Соглашение о задатке в гражданском праве России. Монография

§ 6. Система соглашений о задатке

именовать задатком способ обеспечения обязательств, применяемый на практике в качестве задатка. Например, В.С. Ем и О.В. Аблезгова допускают участие в предварительном договоре «способа, аналогичного задатку»1. Такого же мнения придерживается и Е.И. Мелихов: «…При существующем правовом регулировании… предлагается использовать конструкцию задатка для обеспечения предварительных договоров как непоименованное в ГК средство»2. Б.М. Гонгало вообще скептически относится к практическим возможностям задатка, считая, что «задатком может обеспечиваться довольно ограниченный круг обязательственных отношений»3.

F Действительно, можно согласиться с вышеуказанными авторами, поскольку все они всего лишь констатируют печальное положение как в законодательстве, регулирующем задаток, так и на практике его применения.

По убеждению автора настоящей монографии, современное российское законодательство вполне «созрело» для внедрения удобных обеспечительных конструкций задатка в тех или иных вариантах договорных обязательств. Здесь задаток может проявить свои уникальные черты. Учитывая то, что в действующем ГК РФ (в отличие от ГК РСФСР) задаток может быть задействован и в предпринимательских отношениях, настала насущная необходимость законодательно расширить рамки применения задатка.

Итак, с учетом нового, предложенного автором определения задатка, а также новой характеристики соглашения (договора) о задатке, предусматривающей стандартный консенсуальный характер сделки, предлагается развернутая система классификации соглашений о задатке4 по соответствующим критериям, позволяющая

1См.: Аблезгова О.В. Способы обеспечения исполнения обязательств. Судебная практика по спорам о неисполнении обязательств. С. 162–163; Ем В.С. Гражданское право: учебник. Т. 2. Пт. 1. С. 66–67.

2Мелихов Е.И. Предварительный договор и задаток. С. 432–433.

3Гонгало Б.М. Обеспечение исполнения обязательств. С. 131.

4Автор считает, что объектом данной классификации является не задаток (как конструкция), а именно соглашение о задатке (как сделка). Дело в том, что в зависимости от оформления соглашения о задатке, учитывая ее консенсуальный характер, стороны соглашения могут тем или иным образом варьировать конструкцию самого задатка.

159

Глава III. Сущность соглашения о задатке

использовать институт задатка в самых различных моделях обеспечения исполнения обязательств.

I. Исходя из критерия оформления обязательства передать задаток:

а) безусловное соглашение; б) обусловленное соглашение.

Безусловное соглашение — это, собственно, одно лишь слово «задаток» в договоре без пояснений об основаниях для взыскания, объема ответственности и прочих нюансов. Естественно, размер задатка должен быть указан в соглашении. При этом безусловное соглашение о задатке может быть оформлено только в качестве одного из условий договора. Отдельно составленное соглашение уже следует считать обусловленным, поскольку

внем, кроме размера задатка, должно фигурировать как минимум еще одно из обязательных условий. Предметом безусловного соглашения являются денежные средства в национальной валюте, за исключением случаев обеспечения валютных договоров (контрактов). Основанием наступления ответственности

вбезусловном соглашении следует считать отказ от заключения договора, неисполнение договора, а равно существенное нарушение договора, влекущее за собой право контрагента, предусмотренное законом или договором, на расторжение договора и возмещение убытков. При этом убытки возмещаются в части, не покрытой суммой задатка. Задаток по безусловному соглашению обеспечивает обе стороны договора. Безусловное соглашение о задатке имеет абсолютно-акцессорную природу.

Обусловленное соглашение имеет место в случаях любого отклонения от общих правил, предусмотренных в рамках безусловного соглашения. И это отклонение должно быть отражено непосредственно в соглашении. Например, в отдельном соглашении (в одном из условий основного договора) может быть указано, что после внесения суммы задатка каждая из сторон вправе еще в течение пяти дней отступиться от договора, при этом задаткодатель, отказавшийся от исполнения, теряет сумму задатка, а с задаткополучателя в случае его отказа взыскивается двойная сумма задатка в пользу задаткодателя. Убытки, возникшие вследствие отказа, не возмещаются. Но если отказ имел место по истечении пяти дней с момента передачи задатка, то с виновной стороны взыскиваются убытки сверх суммы задатка.

160

§6. Система соглашений о задатке

Вотличие от соглашения о задатке, которое может быть как безусловным, так и обусловленным, договор о задатке всегда имеет обусловленность, поскольку в договоре о задатке обязательно должны присутствовать императивные условия, предусматривающие особый порядок использования задатка в процедуре проведения публичных торгов.

Как известно, устно оформленное соглашение о задатке может иметь место, если подтверждается письменными доказательствами (например, актом приема-передачи задатка). Такой акт должен быть обусловленным (т.е., помимо суммы задатка, в нем необходимо указать на обеспечиваемое обязательство).

II.Исходя из критерия характера обеспечения обязательств:

а) договорное соглашение; б) преддоговорное соглашение; в) гарантийное соглашение.

Договорное соглашение — сделка, призванная обеспечить задатком обязательство по договору на случай его неисполнения виновной стороной.

Преддоговорное соглашение служит обеспечением не самого договора (либо не только основного договора), но предварительного обязательства вступить в договор. Этот вид соглашения, в свою очередь, также может иметь разновидности: публичное соглашение применяется в публичных торгах и предварительное соглашение, соответственно, применяется в предварительном договоре.

Конструкция публичного соглашения о задатке известна действующему законодательству (ст. 448 ГК РФ) и широко используется на практике. Причем подобные конструкции правильнее именовать договором, а не соглашением. Целью обеспечения в таком договоре, если не указано иное, является сам факт заключения основного договора, а не его исполнение.

Использование конструкции предварительного соглашения о задатке на практике затруднено из-за того, что многие суды не признают возможным применять задаток в предварительном договоре. Хотя есть и другие примеры1. Предварительное соглашение в зависимости от воли сторон может иметь целью

1Так, в постановлении ФАС Уральского округа от 29 июня 2006 г. № Ф095566/06СЗ указывается, что задаток может обеспечивать предварительный до-

161

Глава III. Сущность соглашения о задатке

как обеспечение заключения основного договора (тогда существенными условиями соглашения будут предмет задатка и существенные условия будущего договора), так и обеспечение преддоговорной ответственности договаривающихся сторон (в этом случае существенными условиями будут выступать предмет задатка и основание(я) обеспечения).

Гарантийное соглашение о задатке призвано обеспечивать обязательство не только в случаях его неисполнения (либо существенных нарушений), но и в случаях ненадлежащего исполнения, а также в случаях выявления недостатков товаров, работ и услуг в пределах гарантийного срока. Гарантийное соглашение не может быть безусловным.

III. Исходя из критерия момента вступления в юридическую силу соглашения о задатке:

а) консенсуальное соглашение; б) реальное соглашение.

Консенсуальное соглашение о задатке имеет значение общего правила. Причем консенсуальный характер соглашения остается неизменным и в том случае, когда задатком обеспечивается реальный договор.

Реальное соглашение о задатке, напротив, может быть только обусловленным, и в этом случае реальный характер соглашения превращает обеспечиваемый договор в реальный. Таким образом, здесь задаток проявляет свою доказательственную функцию.

IV. Исходя из критерия предмета задатка:

а) денежное соглашение; б) товарное соглашение; в) валютное соглашение.

Денежное соглашение о задатке имеет значение общего правила.

Товарное соглашение о задатке предусматривает в качестве предмета задатка родовую вещь, а не денежную сумму. Такой задаток может применяться, например, в договорах поставки, когда именно поставщик, а не покупатель выступает в роли задаткодателя. Предметом задатка могут быть родовые вещи,

говор, так как в нем содержится условие о внесении денежной суммы в счет оплаты по договору, который будет заключен в будущем.

162

§ 6. Система соглашений о задатке

которые представляют собой часть аналогичных вещей, составляющих в целом объект обязательства (по аналогии с товарной неустойкой, которая, как известно, применяется на практике, хотя и не предусмотрена в ГК РФ)1. При надлежащем исполнении обязательств участниками договора предмет задатка засчитывается в счет последующих поставок, а при возникновении оснований для удержания (взыскания) задатка задаткополучатель, соответственно, в случае вины задаткодателя оставляет у себя предмет задатка без всякой оплаты, либо, наоборот, в случае нарушения договора по собственной вине задаткополучатель возвращает задаткодателю, но не обязательно товар. По-видимому, целесообразней взыскать с задаткополучателя стоимость товарного задатка в денежных средствах в двукратном размере. В принципе такого рода задаток мог бы использоваться не только в договорах поставки, но и в других обязательствах, где обе стороны участвуют в качестве предпринимателей и предметом обязательства выступают родовые вещи.

Особо можно выделить так называемый валютный задаток, т.е. задаток, выданный в иностранной валюте либо представленный в виде ценных бумаг. Что касается иностранной валюты, то здесь все выглядит достаточно просто. Схема обеспечения та же, что и в случаях применения товарного задатка. Особенность валютного задатка заключается в том, что задаткополучатель в случае своей вины может на условиях договора либо расплатиться с задаткодателем в рублях по оговоренному курсу, либо возвратить валюту и заплатить задаткодателю такую же часть в рублях, либо просто возвратить валюту (рубли по курсу), если задаток был односторонним.

Аналогичные правила могут применяться, если задаток представлен в виде ценных бумаг. Хотя стоит заметить, что передача ордерных и именных ценных бумаг всегда будет сопряжена с некоторыми осложнениями в виде оформления индоссамента или цессии.

V. Исходя из критерия объема ответственности по основному обязательству:

1См., напр.: Гришин Д.А. Неустойка: Современная теория. С. 130–142; Он же. Неустойка: вопросы теории и практики: дис. … канд. юрид. наук. М., 2004; Коновалов А.И. Неустойка в коммерческом обороте.

163

Глава III. Сущность соглашения о задатке

а) ответствующее соглашение; б) дисциплинирующее соглашение;

в) соглашение об отступном задатке.

Ответствующее соглашение о задатке означает, что задаток удерживается (взыскивается) в тех случаях, когда одна из сторон договора имеет право требовать расторжения договора, возмещения убытков и (или) компенсации своих потерь ценой задатка. Таким образом, ответствующий задаток применяется уже как форма ответственности в различных соотношениях с общей формой гражданско-правовой ответственности — возмещение убытков.

Зачетное соглашение о задатке применяется в качестве общего правила. По аналогии с неустойкой в рамках ответствующего задатка также можно предусмотреть особый подвид соглашения о задатке — штрафное соглашение (взыскиваются и убытки, и задаток).

Дисциплинирующее соглашение о задатке означает, что удержание или взыскание задатка не освобождает лицо, виновное в нарушении обязательства, от реального и надлежащего исполнения. Этот вид задатка может применяться в случаях, предусмотренных законом или договором, когда контрагент по договору имеет право настаивать на реальном исполнении обязательства даже в принудительном порядке.

Соглашение об отступном задатке предоставляет право той или иной стороне договора прекратить правоотношение (не вступать в правоотношение) ценой потери суммы задатка. Причем такое соглашение дает возможность отступиться как от заключения договора (преддоговорное соглашение), так и от его исполнения (договорное соглашение).

Известный цивилист О.Ю. Шилохвост приводит две точки зрения на природу отступного, которые имеют место в современной юридической литературе1. Сторонники первой считают, что соглашение об отступном является реальной сделкой2. Сторон-

1См.: Шилохвост О.Ю. В последний раз про отступное. Необоснованные надежды или нереализованные возможности? // Гражданское право современной России / сост. О.М. Козырь, А.Л. Маковский. М., 2008. С. 199.

2См.: Суханов Е.А. Гражданское право: учебник. Т. 2. Пт. 1. С. 145–146; Витрянский В.В. Прекращение обязательств (гл. 26). Научно-практический комментарий к части первой ГК РФ (для предпринимателей). М., 1999. С. 537; Коган Е. Со-

164

§ 6. Система соглашений о задатке

ники другой точки зрения, напротив, считают, что соглашение об отступном по общему правилу представляет собой консенсуальную сделку1. Автор данной монографии разделяет последнюю точку зрения. Действительно, из смысла ст. 409 ГК РФ не вытекает реальный характер соглашения об отступном, следовательно, в силу презумпции консенсуального характера сделок соглашение об отступном в рамках общего правила будет иметь консенсуальную природу.

К этому можно добавить еще и исторические традиции (Россия XIX в.), согласно которым в соглашении о задатке часто использовалась заранее оговоренная возможность отступления от заключения (исполнения) договора ценой потери суммы задатка. «С этой точки зрения отступное в русском гражданском праве имело много общего с аналогичными институтами в иностранных правовых системах, рассматривающих отступное в качестве частного случая задатка»2. Все вышесказанное подтверждает мнение автора о возможности широкого использования института отступного при оформлении соглашения о задатке.

VI. Исходя из критерия субъектов обеспечения:

а) двустороннее соглашение; б) одностороннее соглашение.

Двустороннее соглашение о задатке имеет значение общего правила.

Одностороннее соглашение обеспечивает только одну сторону договора (задаткополучателя). На самом деле это наиболее популярная конструкция задатка, применяемого в XIX в. в Российской Империи. Сторона договора, передавшая зада-

глашение о новации или соглашение об отступном? // ЭЖ-Юрист. 1999. № 19.

С.3; Рохлин А. Юридические особенности отношений из отступного // Хозяйство и право. 2002. № 7. С. 56; Бациев В.В. Обязательство, осложненное условием об отступном. Актуальные проблемы гражданского права: сб. статей. Вып. 8.

С.9; Чиликов Е.С. Отступное, новация, прощение долга // Цивилист. 2006. № 3.

С.49–50.

1 См.: Шилохвост О.Ю. Отступное в гражданском праве России. С. 140–149; Богачева Т.В. Научно-практический комментарий к ГК РФ. С. 756; Гражданское право: учебник. Т. 1. С. 601; Мурзин Д.В., Мурзина Н.Ю. Новация в российском договорном праве // Актуальные проблемы гражданского права: сб. статей / под ред. С.С. Алексеева. М., 2000. С. 170–172.

2Шилохвост О.Ю. Отступное в гражданском праве России. С. 8.

165

Глава III. Сущность соглашения о задатке

ток (задаткодатель), лишается этой суммы в случае неисполнения договора, а другая сторона — задаткополучатель в случае его вины обязан возвратить всего лишь сумму задатка. Такое правило удобно тем, что подчеркивает стимулирование к исполнению обязательства со стороны задаткополучателя и в то же время выявляет заинтересованность в заключении договора со стороны задаткодателя. Современный двусторонний задаток не всегда представляет интерес для задаткополучателя, так как устанавливает для сторон договора равновесие в экономическом плане, а это часто бывает невыгодным тому или иному контрагенту по самым различным причинам. Кроме того, с процессуальной точки зрения взыскать двойную сумму задатка куда сложнее, нежели удержать задаток у себя. Поэтому возрождение одностороннего соглашения о задатке представляется актуальным.

VII. Исходя из критерия степени акцессорности соглашения о задатке к основному обязательству:

а) неакцессорное соглашение; б) ограниченно акцессорное соглашение;

в) равно-акцессорное (или удостоверительное) соглашение;

г) абсолютно акцессорное соглашение.

Практический смысл выделения данного критерия видится автору в том, что в зависимости от конкретно указанного вида можно выяснить влияние соглашения о задатке на юридическую силу основного договора.

Неакцессорное соглашение о задатке будет иметь место в особых случаях обеспечения задатком и одновременно авансирования преддоговорных обязательств, но не самого договора, который будет заключен в будущем. Такое соглашение, абсолютно не привязанное к основному обязательству, никоим образом не зависит от судьбы основного обязательства, и, наоборот, недействительность неакцессорного соглашения не влияет на силу основного обязательства.

Ограниченно акцессорное соглашение о задатке зависимо, но не производно от основного обязательства, поскольку вступает в юридическую силу раньше обеспечиваемого обязательства и (или) обеспечиваемого заключения договора. Такое соглашение будет одновременно представлять собой одну из разновидностей преддоговорного соглашения (предварительное либо публичное). В отношении ограниченно-акцессорного

166

§ 6. Система соглашений о задатке

соглашения нужно иметь в виду то обстоятельство, что оно заключается до возникновения основного обязательства; следовательно, при недействительности соглашения о задатке стороны могут отказаться вступить в договорные отношения. Но если недействительность соглашения будет доказана уже после заключения договора, то, по мнению автора, здесь могут иметь место различные последствия, в зависимости от обстоятельств конкретной ситуации. Например, если стороны прикрыли соглашением о задатке неправомерное действие (скажем, взятку), то, наверное, ничтожным следует считать и основной договор уже ввиду того, что предназначение суммы задатка в качестве платежа не соответствует действительности. Можно привести и другой пример, где, напротив, недействительность соглашения о задатке, выявленная уже после заключения основного договора, не повлияет на действительность последнего.

Предположим, соглашение о задатке было признано недействительным, поскольку один из представителей сторон соглашения не имел полномочий на совершение сделки, при этом сам договор был заключен надлежащими представителями. Думается, что в этом случае недействительность соглашения о задатке не будет лишать полученную сумму значения аванса. Вообще во всех случаях, когда недействительность соглашения о задатке не мешает сумме задатка хотя бы выполнить роль аванса, действительность основного обязательства не должна подвергаться сомнению. Если же, наоборот, основное обязательство признано недействительным, то и ограниченноакцессорное соглашение также следует признать недействительным.

Равно-акцессорное (удостоверительное) соглашение о задатке в одинаковой степени взаимосвязано с основным обязательством. Поэтому недействительность соглашения повлечет недействительность основного обязательства, а недействительность основного обязательства, в свою очередь, — недействительность равно-акцессорного соглашения. Такое соглашение одновременно выступает как реальное соглашение, поэтому вступление договора в юридическую силу связано именно с моментом передачи задатка (актом приема-передачи).

Абсолютно акцессорное соглашение полностью подпадает под правила п. 2, 3 ст. 329 ГК РФ. Такое соглашение и будет считаться классическим акцессорным обязательством.

167

Глава III. Сущность соглашения о задатке

VIII. Исходя из критерия наличия третьих лиц в обязательстве:

а) оперативное соглашение; б) депозитное соглашение.

Оперативное соглашение о задатке может иметь место в предпринимательских отношениях, когда задаткодателем является третье лицо, действующее от своего имени в интересах контрагента по договору. Сумма задатка в этом случае предоставляется третьим лицом, а не договаривающейся стороной договора, и это может быть вызвано оперативной необходимостью, чтобы «спасти договор».

Например, в связи с возникшими финансовыми затруднениями договаривающаяся сторона не может внести задаток в данный момент, но это может сделать третье лицо (допустим, компаньон). Конечно, в этом случае могут использоваться уже известные варианты: можно заключить договор займа с тем же компаньоном либо взять кредит в банке для этой цели. Но здесь задаткодатель будет вынужден вступать в договорные отношения с третьим лицом, отдельно оформлять эти отношения и терять время на это. Кроме того, сначала сумма задатка будет переведена на банковский счет задаткодателя и только потом на счет задаткополучателя. Одним словом, оперативность ситуации требует иных действий. Думается, было бы проще, не прибегая к вышеуказанным вариантам, использовать юридическую конструкцию оперативного задатка как средство разрешения данной проблемы. Более того, правило п. 1 ст. 313 ГК РФ обязывает кредитора принять исполнение, предложенное за должника третьим лицом, если из закона, иных правовых актов, условий обязательства или его существа не вытекает обязанность должника исполнить обязательство лично.

Логично предположить, что возникшее обязательство может быть оформлено позже в качестве договора займа между должником и третьим лицом (задаткодателем) с учетом процентов и сроков возврата (в этом случае уместно говорить о наличии

у задатка кредитной функции)1. Но даже при отсутствии тако-

1 Как известно, М.Ф. Ермошкина выделяет у задатка его кредитную функцию (см.: Ермошкина М.Ф. Задаток: понятие, правовая квалификация, отдельные виды и сфера применения. С. 93–96). Автор данной монографии полагает, что кредитная функция может быть присуща только такой конструкции, как оперативный задаток.

168