Соглашение о задатке в гражданском праве России. Монография

§ 2. Функции задатка

более позднему мнению, в соответствии с которым документально закрепленный факт передачи задатка будет выступать лишь подтверждением состоявшегося договора1. Эту позицию можно охарактеризовать как процессуальный аспект доказательственной функции задатка.

Автор имеет смелость предложить другую точку зрения, согласно которой доказательственная функция вообще не должна являться актуальным элементом в юридической конструкции задатка. Кстати, поэтому автор и решил в этом параграфе не выделять отдельный подпараграф — «Доказательственная функция задатка», а ограничиться аргументированной позицией относительно этого момента.

Итак, краткая характеристика исследования доказательственной функции. Столь лаконичная формулировка законодателя — «в доказательство заключения договора» — вызывает много спорных комментариев относительно того, каким образом задаток влияет на юридическую силу договора2.

Если обратиться к историческому исследованию института задатка, то выясняется, что доказательственная (точнее сказать, удостоверительная) функция являлась чуть ли не основным атрибутом римского задатка. Первоначально римский задаток arra confirmatoria, не имея обеспечительной функции, использовался исключительно в качестве удостоверения факта вступления договора в силу. Факт

навер, Н.Л. Дювернуа, И.Б. Новицкий, М.М. Агарков, С.Н. Братусь. В настоящее время к сторонникам удостоверительной концепции можно отнести В.В. Витрянского, А.В. Латынцева, М.Ф. Ермошкину.

1Сам автор функциональной конструкции задатка профессор О.С. Иоффе разделял процессуальный аспект доказательственной функции задатка (см.: Иоффе О.С. Обязательственное право. С. 167). Кроме того, на сегодняшний момент сторонниками данной концепции (в той или иной степени) являются Б.М. Гонгало, В.С. Ем, Т.В. Богачева и др.

2См.: Гонгало Б.М. Обеспечение исполнения обязательств. С. 45–48, 124–134; Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. С. 79–88; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1. С. 598–606; Гражданское право: учебник / под ред. С.П. Гришаева. М., 1998. С. 157–158; Гражданское право: учебник. С. 61– 64; Ермошкина М.Ф. Задаток: понятие, правовая квалификация, отдельные виды и сфера применения. С. 71–88; Соломкина Д.Я. Задаток по российскому гражданскому праву. С. 85–92.

49

Глава II. Задаток и его правовые функции

передачи денежной суммы или вещи в качестве задатка являлся, таким образом, особым ритуалом, свидетельствующим о вступлении договора в юридическую силу. Позже, как мы знаем, появились иные разновидности задатка, которые в первую очередь представляли собой обеспечение договора. Но доказательственная функция все равно сохраняла свое значение1.

Дореволюционные русские цивилисты также указывали на доказательственную функцию задатка в российском гражданском праве как на важнейший «конститутивный элемент сделки, а не сопровождающий ее только для последующей аргументации»2. В определениях задатка, сформулированных в различных трудах по гражданскому праву того периода, мы обязательно найдем свидетельство наличия доказательственной (удостоверительной) функции у задатка3. Позже, когда появилось легальное определение задатка (в проекте Гражданского уложения Российской Империи), наличие фразы «в доказательство заключения договора» стало восприниматься традиционным атрибутом задатка и в последующих (советских) ГК. Причем многие советские ученые-цивилисты также трактовали доказательственную функцию задатка с позиции юридического факта, связывающего передачу задатка с моментом вступления договора в силу4. Суть доказательственной функции задатка отражалась в формулировке: «Договора нет, пока задаток не уплачен»5. Как уже отмечалось, обобщил в наиболее емкой и цельной форме конструкцию задатка через призму его функций (в том числе доказательствен-

1См.: Анненков К. Система русского гражданского права. Т. 3. С. 214.

2Дювернуа Н.Л. Пособие к лекциям по гражданскому праву. С. 103.

3См., напр.: Мейер Д.И. Русское гражданское право: в 2 ч. Ч. 2. С. 526; Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 291–292; Кавелин В.Д. Права и обязанности по имуществам и обязательствам в применении к русскому законодательству: Опыт систематического обозрения. С. 221.

4См., напр.: Лилицкер М.С., Шкундин З.Н. Гражданское право. Ч. 2: учебник для юридических вузов / под ред. И.С. Перетерского и др. М., 1938. С. 52; Агарков М.М., Братусь С.Н., Генкин Д.М. Гражданское право: учебник. М., 1944.

С.401; Лунц Л.А., Новицкий И.Б. Общее учение об обязательстве. М., 1950.

С.242.

5Новицкий И.Б. Избранные труды по гражданскому праву: в 2 т. Т. II. М., 2006. С. 282.

50

§ 2. Функции задатка

ной) О.С. Иоффе1, хотя сам он выдвинул иную трактовку доказательственной функции задатка.

Наиболее последовательными сторонниками такого подхода (через три известных функции) к юридической сущности задатка, повидимому, являются такие авторитеты, как Б.М. Гонгало и В.В. Витрянский2. Но в отношении именно доказательственной функции задатка взгляды этих ученых существенно расходятся. Так, Б.М. Гонгало является сторонником так называемой процессуальной концепции3 доказательственной функции задатка. Вкратце суть ее состоит в том, что «уплата задатка служит доказательством самого факта заключения договора, и, если она оформлена письменно, нельзя оспаривать этот факт, хотя бы договор не был облечен в требуемую законом письменную форму»4. Б.М. Гонгало развивает этот тезис дальше и приходит к выводу, что «задатком, по общему правилу, не могут обеспечиваться сделки, совершенные в письменной форме, поскольку задаток уже не может выполнить свою доказательственную функцию, так как факт заключения договора не нуждается в доказательствах. Однако, если письменная форма не соблюдена, но уплачен задаток и об этом имеется доказательство, то основной договор заключен»5.

В.В. Витрянский же, очевидно, опирается в своей концепции (удостоверительная концепция доказательственной функции задатка) на исторические традиции, установленные еще со времен римского частного права. Суть этой концепции можно охарактеризовать таким тезисом: «Если договором предусмотрена уплата одной из сторон задатка, то он будет считаться заключенным лишь после исполнения соответствующим контрагентом своей обязанности»6.

1См.: Иоффе О.С. Обязательственное право. С. 167.

2См.: Гонгало Б.М. Обеспечение исполнения обязательств. С. 45–48, 124–134; Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. С. 79–88; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1. С. 598–606.

3Процессуальное значение доказательственной функции задатка было обосновано О.С. Иоффе. См.: Иоффе О.С. Обязательственное право. С. 166–170.

4Иоффе О.С. Обязательственное право. С. 167.

5Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. С. 81–82.

6Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1. С. 604.

51

Глава II. Задаток и его правовые функции

Стоит заметить, что и среди других современных российских цивилистов можно встретить как сторонников традиционной концепции1, так и последователей (в разной степени аспектах) процессуальной концепции доказательственной функции задатка2.

По мнению автора данной монографии, ни та, ни другая концепция в настоящее время не способствуют практическому развитию института задатка, более того, они препятствуют применению задатка, хотя бы до такого уровня популярности, как это было

вXIX в.

Сактуальностью удостоверительной концепции: «Нет задатка — нет договора» — трудно согласиться, так как при такой позиции вступление в силу основного обязательства автоматически ставится

взависимость от второстепенного по значению соглашения о задатке. На это же обстоятельство справедливо указывает В.С. Ем3.

;Представим себе картину: отдельным элементом договора поставки является соглашение о задатке. Покупатель перечисляет задаток безналичным платежом. Но сумма задатка не поступила на расчетный счет поставщика в назначенный срок, хотя и была перечислена вовремя. То есть налицо вина кредитной организации в просрочке платежа.

Свидетельствует ли этот факт о том, что договор поставки не вступил в юридическую силу? Вряд ли будет целесообразным в этом случае увязывать факт получения задатка с моментом вступления в силу договора. Можно всегда использовать механизм ст. 328 ГК РФ «встречное исполнение обязательств», при этом не лишая договор юридической силы. Автор не говорит о случаях применения задатка на публичных торгах (ст. 448 ГК РФ). Здесь внесение задатка означает лишь желание субъекта принять участие в аукционе (конкурсе).

1В частности, М.Ф. Ермошкина в своей диссертации полностью солидарна с В.В. Витрянским в этом вопросе. См.: Ермошкина М.Ф. Задаток: понятие, правовая квалификация, отдельные виды и сфера применения. С. 71–88.

2См., напр.: Гражданское право: учебник. С. 157–158; Гражданское право: учебник. С. 61–64; Аблезгова О.В. Способы обеспечения исполнения обязательств. Судебная практика по спорам о неисполнении обязательств. М., 2005. С. 157–159.

3См.: Гражданское право: учебник. С. 62.

52

§ 2. Функции задатка

Следовательно, никакого влияния на факт заключения договора по итогам торгов такой задаток не имеет.

На это обстоятельство (т.е. несоответствие норм ст. 380 и 448 ГК РФ), в частности, указывает и Б.М. Гонгало1. Автор данной монографии вполне соглашается с критическими замечаниями, которые приводятся Б.М. Гонгало по поводу противоречий в законодательстве, но предложенную концепцию процессуального аспекта доказательственной функции подвергает сомнению. Дело в том, что задаток может являться таким же доказательством заключения договора, как и иные действия, свидетельствующие о том, что стороны вступили в договорные отношения. Во всяком случае расписку в получении аванса суд при применении п. 1 ст. 162 ГК РФ будет оценивать точно так же, как и расписку в получении задатка, и для суда доказательственное значение этих документов будет совершенно идентичным.

К аналогичному выводу приходил в свое время М.М. Винавер, который отмечал, что «сама дача задатка как внешний факт, в громадном большинстве случаев доказательством каких бы то ни было договорных отношений служить не может; этот факт бессилен определить содержание договора»2. Кроме того, если следовать логике сторонников процессуальной концепции, то напрашивается вывод о том, что доказательственная функция задатка сводится лишь к тому, чтобы доказывать с помощью письменно оформленного соглашения о задатке (либо акта передачи) существование устного договора. Такое значение доказательственной функции задатка едва ли можно назвать актуальным, тем более что любое акцессорное обязательство (соглашение о неустойке, договоры залога, поручительства) можно считать такими же доказательствами. Поэтому вывод, приведенный М.Ф. Ермошкиной, автор считает вполне обоснованным: «Вряд ли справедливо будет считать, что сделки с пороками простой письменной формы могут обеспечиваться, а нормальные (оформленные надлежащим образом) сделки обеспе-

1См.: Гонгало Б.М. Обеспечение исполнения обязательств. С. 125–126.

2Винавер А. Понятие обязательства по проекту Обязательственного права 14 октября 1913 г. // Юридический вестник. 1914. № 6 (2). С. 73 (цит. по: Тютрюмов И.М. Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов: в 5 кн. Кн. 4. М., 2004. С. 241).

53

Глава II. Задаток и его правовые функции

чиваться задатком не могут. В таком случае получается, что задаток является каким-то аномальным способом обеспечения, основным назначением которого является „исцеление“ неправильно оформленных сделок»1.

В свете вышесказанного автор считает, что не стоит придавать особого значения доказательственной функции задатка, по крайней мере в рамках общих правил конструкции задатка. Конечно, исходя из принципа свободы договора, стороны договора вправе предусмотреть доказательственное значение задатка (как это воспринималось в римском задатке), указав в соглашении о задатке применение именно удостоверительного задатка2. Тогда договор вступает в силу с момента передачи задатка. Факт передачи при этом должен быть удостоверен актом приема-передачи суммы задатка.

F Таким образом, по общему правилу доказательственная функция задатка не должна влиять на действительность основного обязательства и при этом должна иметь доказательственное значение не более, чем у иных акцессорных сделок или отдельных условий основного договора.

Поэтому автор предлагает изменить формулировку определения задатка (п. 1 ст. 380 ГК РФ), убрав оттуда слова «в доказательство заключения договора». Новое определение задатка, во-первых, устранит противоречие в самом ГК РФ, во-вторых, даст возможность более широкому и более эффективному применению задатка. Следовательно, в рамках общего правила лучше вообще исключить доказательственную функцию.

В литературе можно встретить попытки «разбавить» традиционное триединство функций задатка3. Из последних исследователей функциональной природы задатка можно выделить работу

1Ермошкина М.Ф. Задаток: понятие, правовая квалификация, отдельные виды и сфера применения. С. 72–73.

2Об удостоверительном (равно-акцессорном) задатке как о разновидности задатка см. п. 5.2 гл. III.

3См., напр.: Гражданское право: учебник. Т. 1. С. 595–596; Ермошкина М.Ф. Задаток: понятие, правовая квалификация, отдельные виды и сфера применения. С. 93–96.

54

§ 2. Функции задатка

М.Ф. Ермошкиной, в которой приводится в качестве отдельной самостоятельной категории кредитная функция задатка. М.Ф. Ермошкина предполагает возможность начисления процентов на сумму задатка в соответствии с п. 3 ст. 809, ст. 823 ГК РФ (как если бы это был крупный заем или коммерческий кредит). С этим утверждением можно поспорить, ведь нельзя отрицать, что предназначение задатка состоит в том, чтобы в первую очередь обеспечить заключение договора (исполнение обязательства), во вторую очередь — быть средством платежа по договору (после того, как отпадает необходимость в обеспечении). Денежные средства, предоставленные в качестве крупного займа (свыше 50 МРОТ) или же коммерческого кредита, имеют под собой конкретную цель со стороны займодавца (кредитора) — получить проценты в качестве прибыли. Поэтому целевое назначение задатка по общему правилу должно исключать иные цели (в том числе кредитную функцию). Наличие двух целей (обеспечения и платежа) оптимально для конструкции задатка. Даже наличие традиционной — доказательственной функции (в удостоверительном ее значении) уже «перегружает» оптимальные свойства конструкции задатка, делает ее «громоздкой» и неудобной для широкого применения. А тем более еще и кредитная функция…

Также, по мнению автора настоящей монографии, проценты за пользование чужими денежными средствами (ст. 395 ГК РФ) в отношении суммы задатка могут иметь место только в случаях ответственности задаткополучателя за уклонение от возврата данной суммы. Во-первых, если обязательство было прекращено до начала его исполнения (п. 1 ст. 381 ГК РФ), а задаток был уже передан другой стороне. В этом случае задаток трансформируется в обычный аванс, и действительно, если задаткополучатель не вернет деньги в разумный срок (в предусмотренный договором срок), то, разумеется, задаткодатель вправе требовать применения ст. 395 ГК РФ. Во-вторых, в случае взыскания двойной суммы задатка в качестве меры ответственности за нарушение обязательства (отказа от договора) задаткодатель может требовать применения ст. 395 ГК РФ, только если ответчик уклоняется от ответственности, «тянет время». В юридической литературе и судебной практике указывается, что «применение к должнику двух разных мер ответственности за разные случаи нарушения одного обязательства не может расцениваться как при-

55

Глава II. Задаток и его правовые функции

менение двух мер ответственности за одно и то же нарушение, следовательно, ответственность в форме взыскания неустойки (в виде двойной суммы задатка) не препятствует применению ответственности по ст. 395 ГК»1.

Но все, о чем было сказано выше, — это самостоятельная мера ответственности, и никакого отношения к функциям задатка она не имеет, и применяется данная мера только в случаях неправомерного удержания суммы задатка контрагентом по договору. Во всех иных случаях, как представляется автору, стороны имеют право самостоятельно предусмотреть какие-либо меры (т.е. предусмотреть определенные проценты на период нахождения суммы задатка у задаткополучателя)2, дабы исключить возможные злоупотребления (когда, например, задаткополучатель захочет «прокрутить» эти средства, а потом принудить контрагента прекратить договорные отношения, скажем, сославшись на обстоятельства, предусмотренные ст. 416 ГК РФ). Но в рамках общего правила начисление процентов на сумму задатка представляется автору недопустимым.

Стимулирующая функция — соглашение о задатке и выдача задатка стимулируют контрагентов (в той или иной степени) как к заключению договора, так и к надлежащему его исполнению. Эта функция не упоминается в традиционной доктрине, но, анализируя уникальные особенности задатка и соглашения о задатке, автор приходит к выводу о том, что задатку эта функция присуща в большей степени, нежели другим способам обеспечения исполнения обязательств или авансу.

Ниже предлагается рассмотреть подробнее те функции, которые, по мнению автора, являются наиболее сущностным выражением юридической конструкции задатка (платежная, обеспечительная и стимулирующая).

1Куликова Л.А. Обзор судебно-арбитражной практики по делам о взыскании штрафных санкций // Юридический мир. 2000. № 6. С. 60–61.

2Автор не исключает возможности наделения задатка кредитной функцией, но только в специально предусмотренной конструкции соглашения о задатке (так называемое оперативное соглашение), предполагающей участие третьего лица в качестве задаткодателя (см. об этом в § 6 гл. III).

56

§2. Функции задатка

2.2.Платежная функция задатка

Практически все исследователи-правоведы упоминают в своих работах о наличии у задатка платежной функции. Но при этом следует заметить, что этой функции уделяется недостаточно много внимания, поскольку основные вопросы исследования касаются иных функций задатка — доказательственной и обеспечительной. Обычно упоминают лишь о том, что платежная функция сближает задаток с авансом1. Вообще следует отметить, что наличие платежной функции у задатка делает его уникальным способом обеспечения, поскольку иные известные способы (неустойка, залог, поручительство и т.д.) не обладают такой функцией.

Рассматривая историю применения задатка, можно обнаружить, что задаток не всегда был наделен платежной функцией. В частности, в классическую эпоху (римского права) задаток имел целью лишь подтвердить, подкрепить факт заключения договора. Известно, что такой задаток arra confirmatoria хотя и не имел однозначного толкования среди известных исследователей римского права, но исключительно всеми характеризовался как удостоверительный (преимущественно удостоверительный) задаток.

В гл. I упоминалось, что в истории русского права имеются указания на особый задаток (так называемые пополнок или могорыч), который не являлся частью цены, а был лишь придатком к цене. Тем не менее следует признать, что пополнок все же обладал платежной функцией, так как задаткодатель изначально увеличивал стоимость объекта правоотношения с помощью такого задатка. Вероятно, данный обычай применялся в тех случаях, когда со стороны задаткодателя проявлялся повышенный интерес и большее стремление вступить в правоотношение, нежели со стороны задаткополучателя, либо предполагалось, что «могорыч» будет стимулировать его получателя к еще более добросовестному отношению к исполнению обязательства.

Стоит добавить, что свой современный вид задаток приобрел еще в VI в., когда указом Императора Юстиниана в 528 г. был предусмотрен особый, штрафной задаток arra poenalis. Здесь у задатка уже

1См., напр.: Гражданское право: учебник / под ред. Е.А. Суханова. Т. 2. Пт. 1. М., 2000. С. 61.

57

Глава II. Задаток и его правовые функции

присутствовали все его три известные функции: платежная, доказательственная и обеспечительная.

Как известно, современный задаток наделен платежной функцией. Это означает, что сумма задатка есть часть платежа по обязательству, обеспеченному задатком. Рассмотрим, как проявляет себя эта функция.

Вюридической литературе существуют разные мнения по этому поводу. Некоторые авторы, признавая в общем наличие платежной функции у задатка, тем не менее приводят особые разновидности задатка, где, по их мнению, платежная функция отсутствует1. По мнению автора данной монографии, платежная функция всегда присутствует в современном задатке.

Всвою очередь, под платежом не обязательно следует подразумевать часть оплаты по обеспечиваемому обязательству. Ведь задаток может применяться и в качестве обеспечения расходов в преддоговорной деятельности сторон, тогда сумма задатка может быть использована в качестве компенсации подобных расходов. Но это не меняет сути: все равно сумма задатка при нормальном развитии правоотношения не возвращается задаткодателю, но полностью поступает в распоряжение задаткополучателя после того, как исчезает необходимость в обеспечении заключения договора и (или) исполнения обязательства. Поэтому автор считает, что если в соглаше-

нии сторон упомянуто слово «задаток», то это всегда подразумевает часть платежа. И при этом не имеют значения фактические обстоятельства, например, внесение задатка участником публичных торгов, указание в соглашении о возможности отказаться от договора с потерей задатка (отступное), обеспечение задатком лишь предварительного, а не основного договора и т.д. Данный тезис нуждается в аргументации.

Во-первых, рассмотрим сам термин «функция». В переводе с латинского языка это слово означает исполнение, обязанность, круг деятельности, назначение, роль2. Применительно к праву можно сказать, что функция есть назначение той или иной правовой катего-

1 См., напр.: Гражданское право: учебник / под ред. Е.А. Суханова. Т. 2. Пт. 1. С. 67.

2См.: Словарь иностранных слов / гл. ред. Ф.Н. Петров. М., 1990. С. 556.

58