Процессуальные функции следователя в состязательном уголовном процессе и особенности их реализации. Монография

71

Таким образом, усвоение нравственных основ профессионального поведения в ходе уголовного судопроизводства – одно из основных требований, предъявляемых сотрудникам правоохранительных органов и судьям. Следует обратить внимание на то, что в отличие от ранее действовавшего процессуального закона в УПК РФ отсутствует указание на нравственную цель уголовного судопроизводства – установление объективной истины по делу, традиционно признаваемую российским уголовным судопроизводством1.

К сожалению, законодатель, неоднократно используя термин "следственные действия", не раскрывает в тексте Уголовнопроцессуального кодекса РФ его содержания. Существует множество точек зрения на определения данного понятия, так, например, С. Б. Россинский считает, что под следственными действиями следует понимать "производимые следователем или дознавателем (органом дознания) уголовно-процессуальные мероприятия познавательного характера, направленные на собирание новых и проверку имеющихся доказательств"2.

Значение следственных действий при расследовании уголовного дела велико. Закрепленный в законе порядок производства следственных и иных процессуальных действий имеет нравственную основу уже в силу того, что подчинен цели всестороннего, полного и объективного расследования. Данная же цель, как известно, служит справедливому разрешению дела по существу, которое выражается в изобличении и наказании виновных, или, наоборот, в реабилитации необоснованно привлеченных к уголовной ответственности3. Однако именно при производстве следственных действий наблюдается наиболее частое вторжение в сферу конституционных прав и свобод человека и гражданина. В связи с этим вопросы профессиональной этики работников, включенных в уголовно - процессуальную деятельность, на стадии предварительного расследования приобретают особую актуальность.

Поэтому важно определить ряд общих требований как правового, так и нравственного характера, которые относятся ко всем без

1См.: Уголовный процесс : учеб. для вузов / под общ. ред. В. И. Радченко. С. 25.

2Россинский С. Б. Уголовный процесс : учебник. М. : ЭКСМО, 2009. С. 375.

3См.: Москалькова Т. Н. Этика уголовно-процессуального доказывания (стадия предварительного расследования). М. : Спарк, 1996. С. 40.

72

исключения следственным действиям и соблюдение которых обеспечивает законность и нравственность следствия в целом. Так, в российском Уголовно-процессуальном кодексе содержится ряд конкретных норм, направленных на защиту таких важнейших нравственных ценностей личности, как честь и достоинство, личная и семейная тайна, частная жизнь граждан. Закон обязывает следователя принимать меры к тому, чтобы не были оглашены выявленные при производстве обыска обстоятельства частной жизни лица, в помещении которого был произведен обыск, его личная и семейная тайна, а также обстоятельства частной жизни других лиц (ч. 7 ст. 182 УПК РФ). Производство следственного эксперимента допускается, если он не создает опасность для здоровья участвующих в нем лиц (ст. 181 УПК РФ) и т.п.1

Рассматривая приведенные нормы, носящие отчетливо выраженный нравственный характер, нужно отметить, что по четкому смыслу закона они подлежат применению лишь при выполнении тех следственных действий, производство которых они регулируют. Однако следственная практика свидетельствует о необходимости руководствоваться изложенными правилами при производстве всех следственных действий. Например, обстоятельства частной жизни, включая обстоятельства интимного характера, могут быть разглашены не только при производстве обыска, но и при выемке и при допросе, осмотре места происшествия, проверке показаний на месте и т.д.

Ранее И. Е. Быховский и Н. А. Захарченко предлагали повысить регулятивное свойство нравственных запретов и распространить их на все следственные действия: "При производстве следственных действий не допускается унижения достоинства и чести участвующих в нем лиц, не должно создаваться опасности для их здоровья. Нельзя производить действия, нарушающие общественную безопасность и нормы нравственности, а также действия, которые могут нанести ущерб государственному, общественному имуществу и личному имуществу граждан. Следователь обязан принимать меры к тому, чтобы при производстве следственных действий не оглашались обстоятельства интимной жизни. Если производство следственного действия сопровождается об-

1Антонов И. А. Нравственно-правовые критерии уголовно-процессуальной деятельности следователей. СПб. : Юрид. центр Пресс, 2003. С. 139.

73

нажением лица, то при этом должны присутствовать понятые того же пола. Следователь не может присутствовать при следственных действиях, связанных с обнажением лица другого пола. Не допускается производство следственных действий в ночное время, кроме случаев, не терпящих отлагательств. Запрещается домогаться показаний обвиняемого или иных лиц путем угроз, из-

девательства над личностью допрашиваемого или иных незаконных мер"1.

Весьма положительным моментом УПК РФ является выделение отдельной статьи (164) – "Общие правила производства следственных действий". В ее содержание входят нормы, не допускающие производство следственного действия в ночное время (ч. 3 ст. 164), запрещающие при производстве следственных действий применение насилия, угроз и иных незаконных мер, а равно создание опасности для жизни и здоровья участвующих в них лиц (ч. 4 ст. 164) и др.

Вместе с тем существует еще множество норм, требующих преобразований. Так, например, спорным является вопрос реформирование института понятых. В соответствии со ст. 170 УПК РФ при производстве осмотра, следственного эксперимента, обыска, а также других следственных действий в случаях, предусмотренных законом, вызываются не менее двух понятых. Согласно той же норме, понятые обязаны удостоверить факт производства следственного действия, его ход и результаты.

По мнению В. Т. Томина, "институт понятых в современном уголовном процессе – это очевидное проявление презумпции виновности следователя". Автор предлагает взглянуть на институт понятых со стороны защиты частной жизни гражданина, сбережения его личной и семейной тайны. Он считает, что этот уго- ловно-процессуальный институт совершенно не учитывает указанных интересов личности2.

По тексту закона понятыми могут быть любые незаинтересованные в деле граждане. Между тем зачастую в роли понятых выступают знакомые, соседи, что существенно затрагивает за-

1Быховский И. Е., Захарченко Н. А. Этика проведения следственных действий // Соц. законность. 1973. № 11. С. 11–12.

2Томин В. Т. О противоречиях между правом граждан и общества на информацию об уголовном судопроизводстве и правом на защиту неприкосновенности личной жизни. С. 116.

74

конные интересы лиц, в жилище которых производится следственное действие и которые не имеют реальной возможности оградиться от постороннего любопытного вмешательства. К слову сказать, в следственной практике чаще всего именно так и происходит – в качестве понятых приглашаются ближайшие соседи лица, у которого производят обыск. В этом случае практически маловероятно, а скорее всего просто невероятно, чтобы сам факт обыска не стал достоянием большого числа граждан1.

"Функционирование института понятых в процессе перестройки уголовного судопроизводства нуждается в деловом анализе и преобразовании", – пишет В. Т. Томин2 и определяет направление преобразований, когда в Уголовно - процессуальный кодекс могут быть внесены нормы, которые предусматривали бы возможность проведения следственного действия без участия понятых в случаях, когда в следственном действии участвует адвокат; когда приискание таковых затруднительно или невозможно, а промедление с производством следственного действия может привести к утрате следов преступления или породить опасность для людей; аналогично в случаях участия в следственном действии прокурора, двух или более сотрудников правоохранительных органов; если осуществляется сплошная видеозапись следственного действия; если об этом ходатайствует лицо, в отношении которого производится следственное действие, в частности, освидетельствуемый потерпевший, лицо, у которого производится обыск, и т.п.

По нашему мнению, с данной позицией нельзя полностью согласиться. Было бы ошибкой предполагать, что институт участия понятых это рудимент прошлого, который необходимо ликвидировать и заменить видеосъемкой. Участие понятых в производстве следственного действия имеет как положительные, так и отрицательные стороны. К положительным моментам участия понятых, безусловно, можно отнести возможность последующего допроса понятого, присутствие понятого с самого начала следственного действия (в то время как видеокамера может запечатлеть

1Смирнова И. Г. Этические начала производства следственных действий, ограничивающих неприкосновенность жилища // Адвокатская практика. 2004. № 4. С. 20–24.

2Томин В. Т. Острые углы уголовного судопроизводства. М., 1991. С. 194.

75

не все важные моменты, к тому же можно переснять процессуальное действие два, три, десять раз и преподнести это как единственный раз). Показательным в данном случае является следующий пример, приведенный адвокатом А. Жаровым.

Задержали несовершеннолетнего – якобы приобрел наркотики для перепродажи. На видеозаписи видно, что из кармана парня достают пакетик, кладут на стол. Показания понятых (понятой А.): "Когда я вошел в помещение павильона, на столе уже лежали какие-то вещи из карманов, но перед тем, как начать запись, кто-то из оперативников засунул все это обратно в карманы подсудимого". – "А вы видели, как это доставали из карманов до этого?" – "Нет, я видел потом то, что есть на видеозаписи ...". Понятой Б.: "Человек в штатском объяснил, что это торговец наркотиками и что вот это все вынули из его карманов. Но теперь надо все оформить, как следует, и поэтому они все засунут обратно ему в карманы и вынут уже "под протокол". Надо ли говорить, что ничего этого на видеопленке нет и что только честность про-

стых посторонних людей позволила спасти этого несчастного от тюрьмы"1.

Как видно из данного примера, нельзя так категорично утверждать о целесообразности отмены института понятых как такового. Однако, на наш взгляд, возможно проведение некоторых следственных действий без присутствия понятых, не нарушая при этом основополагающих принципов уголовного процесса. Так, например, по нашему мнению, возможно проведение следственного действия предъявления лица для опознания без понятых, поскольку в данном действии участвуют статисты, которые впоследствии также могут дать показания об увиденном. С точки зрения нравственности, присутствие иного лица, не заинтересованного в исходе дела, будет стимулировать следователя на соблюдение этики производства следственного действия, так как понятой по сути является зрителем, которого можно всегда допросить о ходе и результатах проведенного действия.

Не менее важным, чем сам процесс производства следственного действия, является фиксирование его хода и результатов.

1Жаров А. Электронный журнал «Сноб». URL: http://www.snob.ru/profile/10358/ blog/ 42986 (дата обращения: 20.11.2011).

76

Протоколирование следственных действий регулируется законом. Ход и результаты каждого следственного действия должны быть отражены в соответствующем протоколе. Закон достаточно определенно формулирует правовые требования, обеспечивающие объективность и полноту каждого протокола. Если следственное действие было произведено, то следователь обязан составить протокол, независимо от того, дало ли это результаты, на которые он рассчитывал. Уклонение от составления протокола допроса, очной ставки, обыска или иного следственного действия противоречит закону. К примеру, если следователь в результате допроса получил данные, опровергающие версию, которую он считает истинной, и не составил протокола допроса, утаив таким образом существенные для дела данные, то он совершает незаконный и аморальный поступок.

Каждый протокол следственного действия должен быть полным, точным и объективным. Все содержащиеся в нем сведения должны соответствовать тому, как проходило следственное действие и какие фактические данные были получены в процессе его проведения.

Так, в протоколе допроса свидетеля его показания в соответствии с законом должны быть записаны "в первом лице и по возможности дословно". Это не значит, что следователь обязан заносить в протокол и те показания, которые заведомо не относятся к делу. Но недопустимо опускать часть показаний, в которых свидетель рассказывает о других преступлениях обвиняемого или прочих лицах, по которым у следователя отсутствовали данные.

Следователь не заносит в протокол вульгарные, жаргонные выражения, если их дословное цитирование не является необходимым.

Показания должны фиксироваться в протоколе максимально точно, с сохранением стиля и манеры речи, присущей допрашиваемому. Между тем своего рода "редактирование" показаний при занесении в протокол – закоренелый и распространенный недостаток.

Всякого рода отступления от требований закона о точной и объективной фиксации в протоколах следственных действий полученных данных, искажения или умолчание о существенных об-

77

стоятельствах – безнравственны. По сути они означают фальсификацию следственных материалов.

Общие нравственные требования едины для всех следственных действий: безупречное следование закону, объективность, уважение достоинства участвующих в деле лиц, добросовестность, причинение минимального вреда имуществу или другим благам, если этого невозможно избежать.

2. 4. Роль следователя и суда в вопросах избрания меры пресечения в отношении подозреваемых и обвиняемых на досудебных стадиях уголовного процесса

Одним из ключевых положений, вытекающих из принципа состязательности сторон в досудебном производстве, является регламентация того, что только суд имеет право принять решение об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста или залога (ст. 29, 108 УПК), на что уже указывалось ранее.

Однако, как показывает правоприменительная практика, решая вопросы о выборе меры пресечения по отношению к обвиняемому (подозреваемому), суды достаточно часто "прислушиваются" к мнению следователя, нередко без веских оснований заключая граждан под стражу. Таким образом, имеет место нарушение принципа состязательности, а роль суда, предписанная данному органу, не оправдывает себя как стороны, призванной не состязаться, но обеспечивать состязательность сторон уголовного судопроизводства.

При этом сам следователь нередко дает «выгодные» именно ему как представителю стороны обвинения пояснения суду. То есть во многих случаях фактически принимает решение о применении тех или иных мер пресечения по отношению к подозреваемым и обвиняемым именно следователь, суд же в таких ситуациях лишь официально утверждает уже принятое за него предварительно решение следователя. Очевидно, что таким образом законодательно нарушается декларируемое равноправие и состязательность сторон уголовного судопроизводства.

В связи с важностью и активной обсуждаемостью данных вопросов на современном этапе, ролью следователя в имеющих

78

место тенденциях, соответствующим аспектам в рамках настоящей монографии будет уделено отдельное внимание.

Заметим, что в исследовании Ю. И. Калинина мы видим статистическое подтверждение глобальности негативных последствий от указанных явлений. В частности, по данным автора, только в 2007 г. из зала судебного заседания по решению судей были освобождены около 82 тыс. граждан, которые провели значительное время в следственных изоляторах, из них примерно 2 тыс. – с оправдательными приговорами. Другим лицам были назначены иные наказания, не связанные непосредственно с лишением свободы1.

Как замечает Ю. И. Калинин, из-за такой правоприменительной практики нарушаются не только права самих обвиняемых и подозреваемых. Помимо этого, государство несет существенные необоснованные расходы. В частности, годовое содержание граждан, вышедших из зала суда на свободу, обошлось государственной казне примерно в 2,4 млрд руб.2

Возникает вполне справедливый вопрос: "Нужно ли было вообще арестовывать этих людей? Неужели следствие не могло довести дело до конца без ареста человека?"3.

Комментируя данную ситуацию, А. А. Давлетов справедливо замечает: "Хотя суд как орган контроля за законностью процессуальных действий органа уголовного преследования значительно расширил сферу своего участия в предварительном расследовании, однако то место и роль, которые отводятся суду в действительно состязательном досудебном производстве, он по УПК РФ не получил"4.

Тем не менее, некоторые направления восполнения отмеченного пробела наблюдаются в последнее время. В частности, в 2009 г. Пленумом Верховного Суда было принято два важных нормативно-правовых акта:

Постановление "О практике применения судами мер пресечения в виде заключения под стражу, залога и домашнего ареста", в

1См.: Калинин Ю. И. Расплатиться за неволю // Рос. газета. 2008. 17 сент.

2См.: Там же.

3Там же.

4Давлетов А. А. Проблема состязательности решена в УПК РФ неудачно // Российская юстиция. 2003. № 8. С. 18.

79

котором были обозначены ключевые критерии ареста1;Постановление "О некоторых вопросах судебной практики на-

значения и исполнения уголовного наказания", разъяснившее

спорные вопросы назначения и исполнения уголовного наказания2.

Выход этих нормативно-правовых документов обусловлен тем, что сегодня Россия занимает второе место среди других стран мира по количеству заключенных – лиц, лишенных свободы3. Причем эта статистика затрагивает не только граждан, в отношении которых был вынесен обвинительный приговор в виде лишения свободы. Как уже было отмечено ранее, эта статистика включает в себя многочисленных подозреваемых и обвиняемых, заключенных под стражу, в отношении которых еще ведется предварительное расследование.

В отношении подозреваемых и обвиняемых при необходимости, помимо залога, домашнего ареста, заключения под стражу, могут быть избраны и такие меры пресечения (ст. 98 УПК РФ), как:

–подписка о невыезде;

–личное поручительство;

–наблюдение командования воинской части;

–присмотр за несовершеннолетним обвиняемым.

Данные меры, в отличие от ранее указанных, не требуют решения суда для их применения. Такое решение может принять сам следователь. Однако, за исключением подписки о невыезде, далеко не все из относительно "мягких" мер пресечения в достаточной степени применяются на практике в качестве альтернативы "строгим".

Как справедливо замечает председатель ВС России В. Лебедев: "Тесно связанным с назначением меры наказания является избрание меры пресечения в отношении лиц, подозреваемых или обвиняемых в совершении преступления, продление меры пресечения в виде заключения под стражу. Здесь наиболее часто работают такие виды меры пресечения, как подписка о невыезде и за-

1См.: Постановление Пленума Верховного Суда Рос. Федерации от 29 октября 2009 г.

№22 // Рос. газета. 2009. 11 нояб.

2См.: Постановление Пленума Верховного Суда Рос. Федерации от 29 октября 2009 г.

№20 // Рос. газета. 2009. 11 нояб.

3См.: Калинин Ю. И. Расплатиться за неволю // Рос. газета. 2008. 17 сент.

80

ключение под стражу. Наверное, это связано с тем, что эти виды меры пресечения очень хорошо и четко прописаны в Уголовнопроцессуальном кодексе". Продолжая комментировать ситуацию, В. Лебедев подчеркивает, что наряду с устоявшимися и наиболее распространенными мерами пресечения, также должны применяться и иные меры1.

На основе анализа действующего законодательства, практики предварительного расследования по уголовным делам, соответствующей литературы, нами выделены и систематизированы основные проблемы в сфере избрания меры пресечения:

1)довольно редко на практике используется такая мера, как

залог;

2)недостаточнораспространенамера ввидедомашнегоареста;

3)не в полной мере, а зачастую отрывочно проверяется обоснованность подозрения при избрании меры пресечения в виде заключения под стражу;

4)не в полной мере исследуются семейные обстоятельства, уровень здоровья, другие социальные факторы, касающиеся подозреваемых и обвиняемых, перед вынесением решения об их заключении под стражу;

5)несмотря на имеющиеся нормы соответствующего характера, недостаточно защищены права таких категорий подозреваемых и обвиняемых, как женщины и несовершеннолетние.

Безусловно, в рассматриваемой сфере имеются и иные проблемы, но отмеченные мы считаем наиболее назревшими и острыми в настоящий момент. Данные проблемы, а также авторские предложения по их разрешению, представлены в разработанной нами схеме (рис. 2.1).

1См.: Оправдательный уклон. Верховный суд постановил : арест возможен лишь при веских основаниях // Рос. газета. Федеральный выпуск № 5035 (211). 2009. 11 нояб.