Правовое регулирование рекламы в России и за рубежом. Учебное пособие

3.2. Авторское право в рекламе

ные права неразрывно связаны с личностью самого автора и, как правило, носят бессрочный характер. Имущественные права дей- ствуют в пределах установленного законом срока и могут переда- ваться по наследству. В этом случае наследники становятся обла- дателями имущественных прав автора после его смерти и имеют право разрешать или запрещать использование произведения в течение всего срока действия имущественных прав (по российско- му законодательству – 70 лет после смерти автора).

Автор, а также его наследники вправе распоряжаться имуще- ственными правами на произведение. Российский законодатель использует конструкцию «исключительное право», которая объе- диняет в себе все способы использования произведения, не проти- воречащие закону. Чтобы передать права на те или иные способы использования произведения другим лицам, автор (его наследни- ки) заключает лицензионный договор на использование произве- дения. Автор может передать исключительное право на произве- дение в полном объеме другому лицу. Это будет означать, что сам автор утратил исключительное право на произведение, но у него сохранились личные неимущественные права. Приобретатель ис- ключительного права в этом случае должен заключить с автором договор об отчуждении исключительного права на произведение. Если автор работает по договору авторского заказа, как это часто бывает при создании произведений с коммерческими целями, в том числе при создании рекламных продуктов, заказчик должен предусмотреть в договоре условие об отчуждении ему автором ис- ключительного права на заказанное произведение.

Пользователи и приобретатели исключительного права на про- изведение также являются участниками авторско-правовых отно- шений. Пользователи произведения по лицензионному договору обязаны при использовании произведения не выходить за рам- ки условий, согласованных в договоре. Например, если договором предусмотрено распространение копий произведения, но не пред- усмотрено размещение произведения в сети Интернет, пользова- тель обязан соблюдать эти условия.

Рассмотрим подробнее договоры в авторском праве. В целом можно выделить две основные классификации таких договоров. Первая – в зависимости от объема передаваемых прав, вторая – в

51

Глава 3. Реклама и интеллектуальная собственность

зависимости от того, передаются права на уже готовое произведе- ние или автор обязуется создать произведение в будущем и пере- дать на него права. В первом случае мы выделяем лицензион- ные договоры и договоры об отчуждении исключительного права. В свою очередь, лицензионные договоры делятся на договоры о пе- редаче простой (неисключительной) лицензии на использование произведения и договоры о передаче исключительной лицензии.

Во втором случае мы различаем договор об использовании гото- вого произведения и договор авторского заказа. По договору автор- ского заказа автор обязуется создать произведение по заданию за- казчика, а заказчик – выплатить автору обусловленное договором вознаграждение.

Как мы отметили, исключительное право автора на произведе- ние действует в течение жизни автора и 70 лет после его смерти. По истечении этого срока произведение переходит в общественное достояние. Это означает, что любое заинтересованное лицо вправе использовать такое произведение без согласования с кем бы то ни было и без выплаты вознаграждения. Однако все равно требуется соблюдать личные неимущественные права автора.

К личным неимущественным права автора относятся: право ав- торства (право признаваться единственным создателем произве- дения); право автора на имя (право использовать или разрешать использовать произведение под собственным именем, под вымыш- ленным именем или анонимно); право на неприкосновенность произведения (в произведение не должно вноситься никаких из- менений, кроме тех, которые согласовал сам автор). Вносить изме- нения в произведение после смерти автора можно при соблюдении условий, определенных ст. 1266 Гражданского кодекса РФ.

3.3. Товарные знаки и промышленные образцы

Товарныезнаки

Товарные знаки по-прежнему остаются наиболее востребован- ным средством индивидуализации товаров, работ и услуг в мире. Поэтому неудивительно, что каждое государство уделяет значи- тельное внимание вопросам правовой охраны товарных знаков.

52

3.3. Товарные знаки и промышленные образцы

Гражданский кодекс РФ определяет товарный знак как обозна- чение, основная функция которого – отличать товары одних произ- водителей от товаров других. Термины «товарный знак» и «знак об- служивания» используются как синонимы, различие только в том, что знак обслуживания индивидуализирует различного рода ус- луги. В остальном требования к этим обозначениям одинаковые.

Наиболее распространенными по-прежнему остаются словес- ные товарные знаки, однако товарный знак может представлять собой графическое изображение, объемно-пространственное реше- ние, может сочетать в себе разные элементы, в том числе звуковые, обонятельные, голографические. Товарный знак можно регистри- ровать в любом цвете или цветовом сочетании.

Для правовой охраны товарного знака требуется его государ- ственная регистрация. Ее осуществляет Российское агентство по патентам и товарным знакам – Роспатент, в структуру которого входит специальный регистрирующий орган – Федеральный ин- ститут промышленной собственности (ФИПС).

Основное требование к обозначению, которое вы хотите заре- гистрировать, – различительная способность. Поскольку главное предназначение товарного знака – индивидуализация товаров, он в первую очередь должен иметь такое свойство, чтобы не смеши- вать товары разных производителей в представлении потребителя.

Чтобы получить свидетельство на товарный знак, нужно подать заявку в Роспатент. В состав заявки входят:

–заявление о государственной регистрации;

–заявляемое обозначение (можно приложить его трехмерную модель в электронной форме);

–перечень товаров, в отношении которых хотят зарегистриро- вать знак (в соответствии с МКТУ1);

–описание заявляемого обозначения.

Заявка подается в отношении одного товарного знака, на рус- ском языке. Если к заявке прилагают документы на иностранном языке, требуется также их официальный перевод на русский язык. К заявке нужно приложить документ об уплате государственной пошлины.

1 Международная классификация товаров и услуг для регистрации знаков

(МКТУ). URL: http://www.mktu.info.

53

Глава 3. Реклама и интеллектуальная собственность

По дате подачи заявки Роспатент устанавливает ее приоритет. Заявитель может воспользоваться правом конвенционного прио- ритета, если он подавал заявку в одной из стран – участниц Па- рижской конвенции по охране промышленной собственности не ранее чем за шесть месяцев до даты обращения в Роспатент. То же правило действует для выставочного приоритета – если заяв- ленное обозначение использовалось в качестве товарного знака на международной выставке в последние шесть месяцев, предшеству- ющие обращению в Роспатент. Дата приоритета определяет, чье право на регистрацию, а в дальнейшем – право на товарный знак возникло раньше. В случае спора предпочтение отдается заявке с более ранней датой приоритета.

Заявка проходит две экспертизы: формальную (на наличие всех документов и правильность их оформления) и по существу (на соот- ветствиезаявленногообозначениявсемтребованиямзакона). После экспертизы Роспатент принимает решение о регистрации товарного знака или об отказе в регистрации. Такой отказ можно обжаловать в досудебном порядке в Роспатенте, а затем и в судебном порядке.

Если по заявке принято положительное решение, заявителю нужно уплатить государственную пошлину, после чего он получает свидетельство о государственной регистрации товарного знака, со- ответствующая запись вносится в государственных реестр товарных знаков. Свидетельство действует в течение 10 лет, при этом право- обладатель может продлять его действие каждый раз на 10 лет.

Свидетельство удостоверяет исключительное право на товар- ный знак, которое представляет собой возможность использовать товарный знак любым не запрещенным законом способом, а так- же запрещать другим лицам пользоваться товарным знаком без разрешения владельца. В состав исключительного права входит также возможность распоряжаться этим правом: заключать ли- цензионные договоры и договоры об отчуждении исключительного права на товарный знак другим лицам.

У правообладателя возникает не только право, но и обязанность использовать зарегистрированный товарный знак. Если правооб- ладатель не использует знак в течение трех лет подряд и не пере- дал никому другому право использовать товарный знак по дого- вору, то по иску заинтересованного лица право на товарный знак может прекратиться.

54

3.3. Товарные знаки и промышленные образцы

Промышленныеобразцы

Согласно Гражданскому кодексу РФ в качестве промышленно- го образца охраняется внешний вид изделия. Критерии охрано- способности для промышленных образцов – новизна и оригиналь- ность.

Новизна означает, что внешний вид изделия неизвестен из об- щедоступных сведений в мире на дату приоритета, т. е. раньше ни- кто не патентовал аналогичный дизайн.

Оригинальность подразумевает, что дизайн изделия носит творческий характер, т. е. раньше не использовался нигде в мире для подобных изделий.

Для получения патента на промышленный образец разработ- чик подает заявку в Роспатент. Можно подать заявку на один об- разец или тесно связанную между собой группу образцов, как это часто требуется в случае с интерфейсом.

В заявку входят:

–заявление о выдаче патента;

–комплект изображений изделия;

–чертеж общего вида изделия, если он необходим;

–описание промышленного образца.

К заявке прилагают документ, подтверждающий оплату госу- дарственной пошлины. Датой заявки будет считаться момент по- дачи заявления и комплекта изображений изделия.

Заявка проходит две экспертизы: формальную и по существу. Первая проверяет, есть ли все необходимые документы заявки и правильно ли они заполнены.

Экспертиза по существу включает:

–информационный поиск общедоступных сведений, с учетом которых проверяется новизна и оригинальность промышлен- ного образца;

–проверку патентоспособности промышленного образца. После того как заявка прошла формальную экспертизу, про-

мышленному образцу предоставляется временная правовая охра- на по ходатайству заявителя. Она действует с даты публикации Роспатентом сведений о заявке и до даты публикации сведений о выдаче патента.

55

Глава 3. Реклама и интеллектуальная собственность

Если заявка прошла экспертизу по существу, Роспатент прини- мает решение о выдаче патента. Сведения о промышленном образ- це заносят в единый государственный реестр. Патент на промыш- ленный образец действует в течение пяти лет с правом продления, но не более чем 25 лет с даты подачи заявки. Для поддержания патента в силе нужно уплачивать госпошлину начиная с третьего года после подачи заявки.

3.4.Охрана интеллектуальной собственности и ее использование в рекламе за рубежом

США

Авторское право. В США существуют специальные законы, посвященные авторскому праву: Закон об авторском праве (1976) и Закон об авторском праве в цифровую эпоху (1998). Последний направлен на гармонизацию норм национального законодатель- ства с договорами ВОИС по авторскому праву и по исполнениям и фонограммам 1996 г.

По закону 1976 г. защита авторских прав распространяется на оригинальные авторские работы, запечатленные на любых мате- риальных носителях, из которых они могут быть восприняты, вос- произведены или сообщены – либо непосредственно, либо с помо- щью машины или устройства.

Особенностью англо-американской правовой системы является регистрация объектов авторского права. Хотя она носит доброволь- ный характер, закон устанавливает максимальную защиту в от- ношении произведений, прошедших регистрацию. Функции реги- стратора выполняет Бюро Библиотеки Конгресса США.

Чтобы зарегистрировать произведение, автору нужно:

–заполнить заявление в письменной форме или на сайте Библиотеки Конгресса;

–предоставить копию произведения на материальном носите- ле в архив Библиотеки Конгресса;

–заплатить государственную пошлину за регистрацию. После этого автор получает свидетельство о регистрации в пись-

менной или электронной форме. Такое свидетельство можно ис-

56

3.4. Охрана интеллектуальной собственности и ее использование в рекламе за рубежом

пользовать для подтверждения авторства и за пределами США. После регистрации сведения о произведении и правообладателе размещаются в виде публичной записи, что практически исключа- ет споры об авторстве.

Хотя сама регистрация не носит обязательного характера, закон косвенно поощряет ее через установление преимуществ защиты ав- торских прав для тех, кто прошел регистрационную процедуру.

Другая особенность авторского права США – доктрина добро- совестного использования (faire use). Произведение, защищенное авторским правом, в определенных случаях можно использовать без согласования с правообладателем. Отличие от установленных российским законодательством случаев свободного использования произведений состоит в том, что американский закон не дает кон- кретного перечня ситуаций, а определяет четыре фактора, указы- вающих на то, что использование произведения можно считать до- бросовестным:

–цель и характер использования: есть ли коммерческая цель или использование носит некоммерческий характер, служит образовательным целям;

–сущность произведения, охраняемого авторским правом;

–величина и существенность использованной части по отно- шению ко всему произведению, защищенному авторским правом;

–влияние использования на потенциальный рынок или стои- мость произведения, защищенного авторским правом.

Промышленные образцы. В США действуют особые правила охраны промышленных образцов: их можно охранять законом об авторском праве, патентом на дизайн (design patent) и товарным знаком (trade mark). Интересно, что один и тот же объект можно охранять одновременно патентом и товарным знаком, но тогда ис- ключается авторско-правовая защита.

Под промышленным образцом в США понимают оформление внешнего вида поверхности изделия или сочетание комплектую- щих элементов изделия с отделкой его поверхности (design). За- регистрировать можно расположение декоративных элементов (внешний облик) или форму изделия. Охрана предоставляется ри- сункам, отпечаткам, оттискам, используемым для оформления из-

57

Глава 3. Реклама и интеллектуальная собственность

делий; внешнему виду изделий (форма, конфигурация); компью- терным графическим символам / графическим интерфейсам.

Регистрацию проводит Ведомство США по патентам и товар- ным знакам (USPTO): оно рассматривает заявки (Design Patent Applications) и выдает патенты на промышленный образец. По- сле того как в 2015 г. США присоединились к Гаагскому соглаше- нию о международной регистрации промышленных образцов, за- явку можно подавать через Международное бюро ВОИС. Это дает возможность зарегистрировать промышленный образец сразу в не- скольких государствах – участниках соглашения (международная заявка).

Товарные знаки. Под товарным знаком в США понимают лю- бое слово, фразу, символ, дизайн или комбинацию этих элементов, которые идентифицируют товары или услуги. Это то, как клиенты узнают вас на рынке и отличают от ваших конкурентов.

Регистрацию товарных знаков осуществляет USPTO. Важное требование к регистрации знака – его фактическое использование на момент подачи заявки. Знак также проверяют на оригиналь- ность и различительную способность.

США являются участником Мадридского соглашения о между- народной регистрации знаков и Протокола к нему, поэтому можно подать и международную заявку. Это имеет смысл, если товарный знак используется в нескольких странах одновременно.

Охрана товарных знаков может возникать не только на основа- нии регистрации, но и на основании прецедентного (общего) права в результате фактического использования знака в торговле внутри страны. Однако такая охрана ограничена только той территорией, на которой известен товарный знак.

Европа

Авторскоеправо. АвторскоеправоЕСбазируетсянамеждуна- родных договорах, в первую очередь на положениях Бернской кон- венции об охране литературных и художественных произведений, а также Римской конвенции об охране прав исполнителей, изгото- вителей фонограмм и вещательных организаций 1961 г. Оба доку- мента закрепляют принцип национального режима охраны произ-

58

3.4. Охрана интеллектуальной собственности и ее использование в рекламе за рубежом

ведений. Это значит, что каждая страна-участница предоставляет иностранным авторам, исполнителям и другим правообладателям тот же объем прав, что и собственным гражданам и юридическим лицам, в отношении произведений и объектов смежных прав. Так- же эти международные договоры определяют тот минимум прав, который должен предоставляться авторам, исполнителям и дру- гим правообладателям в национальном законодательстве.

Непосредственно в ЕС принято значительное количество ди- ректив, посвященных авторскому праву, среди которых Директи- ва 2009 г. «О правовой охране компьютерных программ»; Директи- ва 2006 г. «О праве аренды и праве безвозмездного пользования, а также об определенных правах, связанных с авторским правом в области интеллектуальной собственности», Директива 2006 г. «О сроке охраны авторского права и смежных прав», имевшая большой резонанс Директива 2019 г. «Об авторском праве и смеж- ных правах на едином цифровом рынке» и др.

Товарные знаки. Система регистрации товарных знаков в ЕС базируется на Регламенте Совета ЕС 2009 г. Согласно Регламенту товарный знак – это обозначение, которое позволяет отличать то- вары и услуги участников гражданского оборота. Обозначения мо- гут выражаться в виде слов (в том числе собственных имен), рисун- ков, букв, цифр или конфигурации (форма товара или упаковки).

Не могут быть зарегистрированы обозначения, которые:

–не обладают различительной способностью или утратили ее и стали общепринятыми;

–вводят в заблуждение потребителей;

–противоречат нормам морали;

–противоречат положениям международных соглашений;

–указываютнасвойствотовара(вид, качество, количествоит. п.);

–представляют собой форму товара, определяемую его функ- циями (т. е. форма не имеет оригинальных характеристик, не связанных только с назначением товара);

–не охраняются в силу ст. 6ter Парижской конвенции (офици- альная символика государств, межправительственных орга- низаций).

Также не подлежат охране в качестве товарных знаков геогра- фические указания происхождения вин и спиртных напитков. Пе-

59

Глава 3. Реклама и интеллектуальная собственность

речисленные основания принято называть абсолютными основа- ниями для отказа в регистрации знака.

Охрана не предоставляется знакам, если существует более ран- нее право на такой же знак (или сходный) и в отношении тех же товаров (или сходных).

Такое право называется старшим и действует в отношении то- варных знаков, зарегистрированных в ЕС, товарных знаков Бени- люкса, а также знаков, получивших охрану на основании между- народных соглашений и охраняемых в одной из стран – участниц ЕС. Наличие такого права считается относительным основанием для отказа в регистрации.

Регистрацию знаков осуществляет Ведомство по интеллекту- альной собственности Европейского союза (EUIPO). Заявку можно подать либо непосредственно в EUIPO, либо в национальное ве- домство, либо в ведомство по товарным знакам Бенилюкса. В двух последних случаях эти ведомства в течение двух недель пересыла- ют заявку в EUIPO.

Заявка включает в себя:

–заявление о регистрации;

–сведения о заявителе;

–перечень товаров и услуг, для которых испрашивается реги- страция;

–изображение товарного знака.

Заявка проходит экспертизу, включающую несколько этапов: проверка соблюдения условий определения даты приоритета; про- верка различительной способности; проверка обозначения на пред- мет того, не нарушает ли оно права на товарные знаки, зарегистри- рованные ранее (информационный поиск). После такой проверки происходитпубликациязаявкистем, чтобызаинтересованныелица могли подать замечания (по абсолютным основаниям) или возраже- ния (по относительным основаниям) на регистрацию знака.

EUIPO принимает к рассмотрению только возражения, о заме- чаниях же сообщает заявителю. Если товарный знак соответствует требованиям, а возражений не было либо EUIPO их отклонило, то- варный знак регистрируется. Заявитель обязан заплатить пошлину за регистрацию, после чего он получает свидетельство о регистра- ции знака, и запись о нем вносится в Реестр товарных знаков ЕС.

60