Правовое регулирование рекламы в России и за рубежом. Учебное пособие

2.5. Реклама как разновидность информации за рубежом

такими как их собственная свобода выражения мнения и экономи- ческая свобода. Их вывод о том, что на плюралистическом медиа- рынке прессы издатели не должны быть обязаны давать рекламу, предложенную частными лицами, был совместим со стандартами свободы выражения мнения согласно Конвенции. Поэтому Евро- пейский суд счел, что государство в этом случае не уклонилось от соблюдения своих обязательств по обеспечению права заявителя на свободу выражения мнения и ст. 10 Конвенции не нарушалась.

Китай

При рассмотрении рекламы как информации в Китае следует подчеркнуть, что это государство известно существенными огра- ничениями в области свободы информации. В первую очередь это связано с общественно-политическим строем данного государства. Согласно Конституции КНР – это социалистическое государство, политический режим которого характеризуется как народно-демо- кратическая диктатура под руководством рабочего класса. Веду- щую роль в политической жизни Китая играет Коммунистическая партия Китая. Гражданские и политические права граждан пред- ставлены в Конституции крайне скупо. В отношении свободы сло- ва есть лишь простое упоминание в ст. 35 Конституции КНР в кон- тексте политических прав.

Все это накладывает отпечаток на регулирование информаци- онной сферы в Китае. В частности, известны серьезные ограниче- ния свободы информации в Интернет-среде. Согласно специаль- нымисследованиямповыявлениюианализупримененияцензуры Интернета в мире, в Китае существует один из самых жестких ре- жимов фильтрации информации. В наибольшей степени это про- является в фильтрации политического контента:

–выражение мнений, противоречащих официальной позиции;

–освещение вопросов прав человека;

–освещение вопросов свободы слова;

–освещение вопросов прав национальных меньшинств, рели-

гиозных движений.

Вместе с тем в плане «социальной фильтрации», к которой отно- сится формирование безопасной Интернет-среды, в том числе для

41

Глава 2. Реклама как разновидность информации

детей и подростков путем ограничения контента, относящегося к азартным играм, наркотикам, алкоголю, сексу, призывам к суици- ду, вовлечению несовершеннолетних в преступную деятельность и др., Китай не занимает лидирующих позиций. При этом формаль- но ограничения в Интернет-среде направлены именно на борьбу с такими негативными явлениями общественной жизни.

Онлайн-новости, в особенности политические, постоянно нахо- дятся под контролем со стороны государства. Существуют директи- вы со стороны партийных и государственных органов относитель- но того, как новостийные агентства, сайты и журналисты должны освещать те или иные материалы, а также что вообще не следует публиковать. Специальные правила действуют и в отношении ин- формации, которую предоставляют зарубежные СМИ. Так, в апре- ле 2013 г. Государственное управление печати, телерадиовеща- ния, прессы и кино выпустило постановление, согласно которому требуется получать разрешение на использование такой информа- ции китайскими СМИ.

Официальный перечень информации, запрещенной к распро- странению в Интернете, закреплен на уровне закона в 1997 г. Сюда относятся:

–призывы к неисполнению или нарушению Конституции, за- конов, нормативных актов; к свержению правительства или социалистической системы; к разделению страны, препят- ствующие национальному объединению; к ведению террори- стической деятельности;

–информация националистического характера;

–искажение правды и распространение слухов, ведущие к на- рушению общественного порядка;

–распространение феодальных предрассудков, материалов сек- суального характера, об азартных играх, насилии, убийствах;

–нанесение вреда репутации государственных органов;

–иная информация, противоречащая Конституции, законам, нормативным актам.

Строгой цензуре в Интернете подвергается информация, содер- жащая критику в адрес Коммунистической партии Китая, пороча- щая репутацию высших должностных лиц и их семей, раскрыва- ющая специфику работы государственного аппарата, в том числе военных и правоохранительных органов и т. п.

42

2.5. Реклама как разновидность информации за рубежом

Любые материалы и посты, которые затрагивают политическую деятельность граждан – митинги, массовые собрания и выступле- ния, демонстрации, – обязательно проходят цензуру вне зависимо- сти от того, направлены ли такие выступления за или против офи- циальных властей.

Результаты специального исследования цензуры гражданских СМИ в Китае опровергли расхожее мнение о том, что цензуре под- вергаются в первую очередь материалы и посты, содержащие кри- тику в адрес Коммунистической партии Китая и ее лидеров, а также относительно государственной политики. Согласно исследо- ванию, такие посты подвергаются той же степени цензуры, что и «обычный» контент Интернета. Под пристальным же вниманием находится информация, которая связана с риском возникновения массовых выступлений и собраний китайских граждан.

Непосредственно как средство массовой коммуникации рекла- ма рассматривается в ст. 7 закона о рекламе. В первой части этой статьи содержится общее требование к тому, чтобы реклама несла в себе нравственное начало и способствовала духовному и физи- ческому развитию. Реклама также призвана охранять престиж и интересы государства, что косвенно указывает на контроль со сто- роны государства не только в целях защиты интересов участников рынка и добросовестной конкуренции, но и непосредственно в це- лях исключения возможности пропаганды или агитации, противо- речащей государственным интересам.

Кроме того, рекламная информация преследует и общеприня- тые маркетинговые цели:

–повышение качества товаров и услуг;

–защита законных интересов потребителей;

–соблюдение общественной и профессиональной этики. Ограничения, накладываемые на рекламную информацию, со-

держатся в ч. 2 ст. 7 закона о рекламе. К ним относятся следующие запреты:

–в рекламе не используют государственную символику, наи- менования государственных учреждений и имена работни- ков таких учреждений;

–не допускается использование в рекламе формулировок госу- дарственных идей, цитат, высоких, прекрасных и других по- добных выражений;

43

Глава 2. Реклама как разновидность информации

–реклама не должна создавать угрозу общественной стабильно- сти, безопасности личности, ущерба общественным интересам;

–реклама не должна препятствовать общественному порядку, искажать добрые общественные нравы;

–реклама не должна содержать непристойности и суеверия;

–в рекламе не должно быть информации, направленной на призывы к терроризму, насилию, прославляющей уродливые стороны жизни;

–реклама не должна содержать дискриминацию по нацио- нальному, расовому, религиозному, половому признаку;

–реклама не должна препятствовать охране окружающей сре-

ды и природных ресурсов.

Этот перечень открыт, т. е. не допускаются и иные проявления, которые запрещены законом, что потенциально позволяет подвер- гать цензуре в том числе рекламную информацию, а не только про- дукцию СМИ.

Контрольные вопросы к главе 2

1.Назовите основные принципы конституционного регулирова- ния свободы информации.

2.Какие ограничения свободы массовой информации предусма- тривает российский Закон о СМИ?

3.В чем заключается значение и роль социальной рекламы в об- ществе?

4.Дайте характеристику рекламе как разновидности информа- ции за рубежом на примере Китая и США.

Литература к главе 2

1.Лексютина Я. В. Политика китайского руководства в вопросах контроля и ре- гулирования Интернета // Общество и государство в Китае. 2015. Т. 45, № 1.

2.Полянина А. К. Реализация принципа автономии личности в правовом регули- ровании рекламной деятельности // Актуальные проблемы российского права. 2014. № 12.

3.Соболева А. К. Поиск баланса между коммерческими и общественными интере- сами в практике Европейского суда по правам человека по статье 10 Европей- ской конвенции // Прецеденты Европейского суда по правам человека. 2017. № 7.

4.Чухутов А. А. Свобода массовой информации и злоупотребление ею в сфере рекламы // Правовые вопросы связи. 2007. № 1.

44

ГЛАВА 3.

РЕКЛАМА И ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНАЯ СОБСТВЕННОСТЬ

3.1. Понятие интеллектуальной собственности

Интеллектуальная собственность – это понятие, которое объе- диняет в себе охраняемые результаты интеллектуальной деятель- ности, такие как произведения в авторском праве, изобретения в патентном праве, и приравненные к ним средства индивидуализа- ции, такие как товарные знаки и др.

Термин известен нам со времен распространения теории есте- ственных прав, согласно которой человек рождается наделенным естественными неотчуждаемыми правами, такими как право на жизнь, на достоинство, на частную собственность и на интеллекту- альную собственность – результат умственного труда.

Следует помнить, что интеллектуальная собственность как ре- зультат умственного труда представляет собой нематериальный объект – идеальное благо и разновидность информации. Поэтому обладает свойствами, присущими нематериальным объектам, в от- личие от классической собственности на вещи – предметы матери- ального мира.

Право собственности на вещи имеет два существенных отличия от прав на интеллектуальную собственность:

–право собственности на вещь признается независимо от госу- дарственных границ; собственник вещи не утрачивает пра- ва на нее, если вещь попадает на территорию другого госу- дарства. В отношении большинства объектов интеллектуаль- ной собственности правообладателю нужно зарегистрировать свои права на территории каждого государства, где он плани- рует использовать такие объекты (например, товарные зна- ки). И только в отношении авторских прав достаточно уча- стия в Бернской конвенции – международном договоре, на

45

Глава 3. Реклама и интеллектуальная собственность

основании которого права иностранных авторов признаются во всех странах – участницах Конвенции;

–право собственности на вещь существует все время, пока су- ществует сама вещь. Например, если это старинное здание или предмет искусства, такая вещь может существовать не одно столетие, и право собственности на нее будет переходить от одного лица к другому. Исключительное (имущественное) право на объект интеллектуальной собственности действует в пределах установленного законом срока, после чего прекра- щается. Кроме того, существует ряд дополнительных усло- вий, при которых такое право может прекратиться досрочно. Например, если товарный знак не используют в течение трех лет подряд.

Вотношениях, связанных с созданием и распространением рек- ламы, мы имеем дело со многими объектами интеллектуальной собственности:

–с музыкальными произведениями, произведениями изобра- зительного искусства (живописи, дизайна), аудиовизуаль- ными произведениями (фильмами), литературными произ- ведениями (всевозможными текстами), а также с объектами смежных прав, такими как исполнения и фонограммы музы- кальных произведений;

–со средствами индивидуализации, к которым относятся то- варные знаки и знаки обслуживания, фирменные наимено- вания, коммерческие обозначения, наименования мест про- исхождения товаров, географические указания;

–с промышленными образцами, которые представляют собой дизайн изделий;

–с секретами производства (ноу-хау). Под ними закон понима- ет разновидность информации, обладающей действительной или потенциальной коммерческой ценностью именно в силу того, что такая информация засекречена.

Гражданский кодекс РФ понимает под интеллектуальной соб- ственностью охраняемые результаты интеллектуальной деятель- ности и приравненные к ним средства индивидуализации продук- ции, работ, услуг, а также самих исполнителей, производителей и продавцов.

46

3.2. Авторское право в рекламе

Конвенция 1967 г., учреждающая Всемирную организацию ин- теллектуальной собственности (ВОИС), под интеллектуальной собственностью подразумевает права, относящиеся к произведени- ям, изобретениям, товарным знакам и другим объектам интеллек- туальной деятельности.

Таким образом, подходы к определению этого понятия на уров- не международных соглашений и на уровне национального зако- нодательства разнятся.

Принято считать, что интеллектуальная собственность объе- диняет авторское право, патентное право, иные результаты ин- теллектуального труда, а также права на средства индивидуа- лизации. В международных соглашениях чаще всего объекты интеллектуальной собственности делят на объекты авторского права, объекты смежных прав и на промышленную собственность, которая включает в себя и объекты патентного права, и средства индивидуализации.

В современном мире вопросы охраны интеллектуальной соб- ственности связаны в первую очередь с особенностями техничес- кого прогресса, легкостью копирования результатов интеллек- туального труда, быстротой их распространения посредством информационно-телекоммуникационных сетей, сложностью со- блюдения баланса между интересами авторов (правообладателей), пользователей и государства.

Использование интеллектуальной собственности в рекламе нужно рассматривать в двух аспектах:

–правомерное создание и использование рекламного продукта;

–использование чужих результатов интеллектуальной дея- тельности при создании рекламного продукта.

3.2.Авторское право в рекламе

Авторское право защищает произведения науки, литературы и искусства, созданные в какой-либо объективной форме и носящие творческий характер. Объектом авторского права выступает как целое, законченное произведение, так и его часть, если ее можно использовать самостоятельно. Так, например, отрывок музыкаль- ного произведения, звучащий в рекламе, – это охраняемый объект

47

Глава 3. Реклама и интеллектуальная собственность

авторского права. Чтобы его использовать в коммерческих целях, следует получить согласие правообладателя и выплатить автор- ское вознаграждение.

Авторским правом может охраняться оригинальное название произведения и оригинальный персонаж. Например, известный бренд и реклама молочной продукции «Простоквашино» заимству- ют оригинальное название литературного произведения «Трое из Простоквашино» и литературного персонажа кота Матроскина. Чтобы сделать это, необходимо заручиться согласием автора (пра- вообладателя) или его наследников. Если необходимое согласие получено, оригинальное название, персонаж произведения или другая часть произведения, которую можно использовать самосто- ятельно, может быть зарегистрирована коммерческой фирмой в качестве товарного знака и использоваться в рекламе.

Правовая охрана произведений возникает автоматически с мо- мента создания; регистрации или соблюдения каких-либо других формальностей не требуется. Произведения иностранных авторов, созданные за рубежом, получают правовую охрану в России на ос- новании норм международных договоров, среди которых ведущую роль играет Бернская конвенция об охране литературных и худо- жественных произведений 1886 г. Иностранные произведения по- лучают тот же объем правовой защиты, что и российские.

В зависимости от области творчества произведения делят на литературные, сценарные, драматические, музыкальные, музы- кально-драматические, аудиовизуальные, фотографические и др.

По правовому статусу различают обнародованные и необнаро- дованные произведения. Обнародование – это действие, которое впервые делает произведение доступным широкой публике. Обна- родовать произведение может сам автор либо другое лицо с согла- сия автора.

По степени самостоятельности творческого замысла выделяют оригинальные и производные произведения. В оригинальных про- изведениях все охраняемые элементы (язык произведения и си- стема художественных образов) созданы автором самостоятельно. В производном произведении автор частично заимствует охраня- емые элементы чужого произведения. К производным произве- дениям относят переводы литературных произведений на другие

48

3.2. Авторское право в рекламе

языки, экранизации, аранжировки и оркестровки музыкальных произведений и другие переработки.

Взависимости от того, сам ли автор принимает решение о соз- дании произведения, выделяют служебные и неслужебные произ- ведения. Служебные произведения создаются автором в соответ- ствии с трудовыми обязанностями, закрепленными в трудовом договоре. Исключительное право на служебные произведения принадлежит работодателю. Все остальные произведения относят- ся к неслужебным. В том числе и те, которые созданы в рабочее время, но по инициативе автора, а не в соответствии с трудовыми обязанностями.

Если автор рекламного продукта – работник коммерческой фирмы или рекламного агентства, то он создает рекламные про- изведения как служебные, права на их использование возникают

уработодателя. Если автор нештатный, с ним обычно заключают договор авторского заказа, о котором будет сказано ниже.

Авторы произведений – это граждане (физические лица), твор- ческим трудом которых создается произведение. Авторство не за- висит от возраста и объема дееспособности. Самостоятельно ав- торы могут осуществлять свои права на произведение начиная с 14 лет. Поскольку охрана произведений возникает в силу факта их создания, авторское право устанавливает презумпцию автор- ства. Это значит, что автором считается человек, чье имя указа- но на оригинале или экземпляре произведения, пока не доказано иное. Оспаривать авторство можно в судебном порядке. В качестве доказательств можно предоставлять черновики, наброски, ранние редакции произведения. Часто авторы пользуются таким спосо- бом, как депонирование: регистрация оригинала или экземпляра произведения у нотариуса или в Российском авторском обществе1. Такая регистрация позволяет доказать факт существования про- изведения на конкретную дату с указанием авторства конкретного лица или нескольких лиц.

Всовременном мире большая часть произведений создается в соавторстве, т. е. творческим трудом двух и более лиц. Каждый из

1Некоммерческая организация, которая выполняет функции посредника меж- ду авторами, исполнителями, производителями фонограмм и пользователями.

49

Глава 3. Реклама и интеллектуальная собственность

соавторов должен внести творческий вклад в создание произве- дения. Для признания соавторства в авторском праве необходим совместный творческий труд и совместно полученный результат: например, если поэт создает текст рекламной песни, а компози- тор сочиняет к нему музыку в творческом сотрудничестве. Если музыка пишется к уже созданному ранее тексту, соавторства не возникает. Также не будет соавторства, если вначале создан худо- жественный или рекламный текст, а затем он снабжен иллюстра- циями – рисунками, фотографиями и т. п. На такие произведения

укаждого автора возникнут самостоятельные авторские права.

Вавторском праве выделяют два вида соавторства: раздельное и нераздельное. Пример с песней – это пример раздельного соавтор- ства, поскольку каждый из соавторов создает свою часть произве- дения и эту часть можно использовать самостоятельно. Каждый из соавторов может использовать созданную им часть без согласия дру- гого соавтора. Если соавторство нераздельное, то нельзя выделить часть произведения, созданную кем-то одним из соавторов. Напри- мер, творчество художников Кукрыниксы или писателей И. Ильфа и Е. Петрова, А. и Б. Стругацких. В этом случае каждый из соавто- ров должен давать согласие на каждый способ использования про- изведения. Если соавторы не приходят к единому мнению, то споры об использовании произведений, созданных в соавторстве, рассма- триваются судом. В российском законодательстве есть оговорка, что соавтор не может без достаточных оснований запретить использо- вать произведение. Эта оговорка служит защите интересов других соавторов в ситуации, когда один из соавторов отказывается от того или иного вида использования произведения без видимых причин.

Чтобы избежать лишних споров о соавторстве и о дальнейшем использовании созданных в соавторстве произведений, можно за- ключить соглашение о соавторстве. В таком соглашении соавто- ры могут урегулировать все спорные вопросы, прежде чем начать совместную работу. Такое соглашение будет иметь силу граждан- ско-правового договора, т. е. создаст взаимные обязательства для участников соглашения в соответствии с нормами гражданского законодательства.

У авторов произведений возникают личные неимущественные и имущественные права на произведение. Личные неимуществен-

50