Обеспечение участников уголовного судопроизводства квалифицированной юридической помощью при производстве следственных действий. Учебное пособие

да151. Иной подход использован законодателем Республики Казахстан. Так, ч. 3 ст. 82 УПК РК предусматривает напрямую, что свидетель имеет право давать показания в присутствии своего адвоката, если после-

дний не участвует в деле в каком-либо ином качестве.

С учетом изложенного при формальном соблюдении требований к допуску адвоката (ордер и удостоверение) защитник (представитель) может быть допущен к участию в следственном действии для оказания квалифицированной юридической помощи свидетелю. Такой вариант действий для следователя не обременителен, поскольку свидетель сам явилсясадвокатом доначала следственногодействияи следователю нет необходимости осуществлять какие-либодействияпообеспечению данного права. В настоящее время, исходя из закона, складывается ситуация, которая позволяет обеспечить квалифицированную юридическую помощь «нужным» свидетелям со стороны обвинения или защиты при производстве с их участием следственных действий, особенно если они располагают сведениями в интересах соответствующей стороны. Однако не все так просто, поскольку важно, какие сведения в ходе следственных действий будет сообщать свидетель. Большое значение для разрешения обозначенной проблемы имеет и наличие у следователя сведений в отношении этого свидетеля о его причастности к совершению преступления.

Представим ситуацию, чтосвидетельв ходедопроса (очной ставки) при участии адвоката-защитника (представителя) начал давать показания, противоречащие интересам подозреваемого (обвиняемого) или потерпевшего (заметим, что подобное случается весьма редко, поскольку до следственного действия адвокат, без сомнения, «подготовит» свидетеля, определит нужную ему линию поведения). Противоречия интересам защищаемого или представляемого лица приводят к тому, что защитник или представитель в дальнейшем оказывать юридическую помощьсвидетелю немогути в силуприоритета защитыи представительства подлежатотводу. Для этогоможно использовать п. 3 ч. 1 ст. 72УПК РФ только по аналогии, так как в статье не указан адвокат свидетеля.

Инаяситуация,когда свидетель,вотношениикоторогоимеютсясведения о его причастности к совершению преступления и не исключена вероятность постановки его в статус подозреваемого, является для производстваследственныхдействий садвокатом-защитником,представля-

151 Проект УПК Государственно-правового управления Президента Российской Федерации. С. 61.

81

ющимв данномделеинтересыподозреваемого(обвиняемого).Формально, исходя из закона, и в этом случае нет препятствий для допуска защитника. Если такого свидетеля рассматривать как подозреваемого в конституционно-правовом смысле, его адвокат будетявляться защитником, а значит, его допуск возможен с учетом положений ч. 6 ст. 49, п. 3 ч. 1ст. 72 УПКРФ. Дляэтогонеобходиморешитьвопросоналичиипротиворечий в интересах подозреваемого (обвиняемого) и свидетеля, потенциального подозреваемого (обвиняемого). Противоречия определяются с учетом обстоятельств дела и могут возникнуть в любой момент производства. Следователь, какправило, не допускаетзащитника в дело

вином качестве и старается, несмотря на организационные трудности, обеспечить с самого начала каждому подозреваемому отдельного адвоката. В случае наличия противоречий, отдавая приоритет защите, адвокат не может оказывать помощь свидетелю, что должно найти отражение в постановлении об отводе защитника в качестве адвоката свидетеля по аналогии с п. 3 ч. 1 ст. 72 УПК РФ. Свидетелю нужно предложить воспользоваться помощью другого адвоката.

Вкачестве варианта решения проблемы предлагаем в ст. 72 УПК РФ обстоятельства, исключающие участие в производстве по делу, прямо распространить и на адвоката свидетеля. Полагаем, что положения ст. 72 УПК РФ следует применять, если один адвокат оказывает юридическую помощь двум и более свидетелям, а в их показаниях имеются противоречия (в настоящее время закон ситуацию не разрешает).

Возможность пользоваться юридической помощью представителя,

втом числе и при производстве следственного действия, во многом зависит от надлежащего обеспечения данного права следователем, который, согласно ч. 1 ст. 11 УПК РФ, обязан разъяснить право и создать условия для реализации. Заблаговременное заключение соглашения с конкретным адвокатом или любым лицом повыбору, своевременная совместнаяявка сним дляучастия впроизводствеследственногодействия позволят потерпевшему иметь реальную возможность пользоваться помощью представителя. Такое возможно, если разграничить во времени моментознакомленияпотерпевшегосправамиимоментпроведенияследственных действий, например, путем изложения процессуальных прав потерпевшего на бланке его вызова к следователю.

Порядоквызова потерпевшегодляпроизводства следственногодействия прямо законом не регламентирован. Исключение составляет вызов потерпевшего для производства допроса. Согласно ст. 188 УПК РФ потерпевший вызываетсяна допросповесткой. Полагаем, что при вызо-

82

ве потерпевшегодляпроизводства нетолько допроса, но и других следственных действий в повесткенеобходимо разъяснять право потерпевшего пригласить для участия в следственном действии представителя либо ходатайствовать об обязательном привлечении к участию в следственном действии представителя в случаях, предусмотренных в законе (ч. 2 ст. 45 УПК РФ). Согласно исследованию Н. В. Мазура, 48% опрошенных им адвокатов отмечают незнание потерпевшими своего права иметь представителявследствие формального разъяснения прав. Лишь 30% респондентов указали на отсутствие употерпевших материальных средств для оплаты труда адвоката-представителя152. Вопросы разъяснения права на юридическую помощь свидетелю закон также не регулирует.По данным О. А. Зайцева, 84% граждан показали, чтоправа свидетеля им не разъяснялись, поэтому назвать их они не могут, только 7% свидетелей смогли частично назвать свои права153. Следственная практика указывает на то, что право на юридическую помощь свидетелю разъясняется далеко не всегда. Полностью разделяем позицию ряда авторов, которые предлагают при вызове лица в качестве свидетеля в повестке разъяснять право являться для участия в следственном действии с адвокатом154.

Рассмотрим порядок обеспечения права данным участникам. Возникает вопрос: обязан ли следователь обеспечить участие представителя и для реализации этого права отложить производство следственного действия?

На наш взгляд, закон не обязывает следователя принимать меры по приглашению и обеспечению участия представителя при производстве следственного действия, поэтому он вправе производить следственное действие без его участия, если потерпевший явился для производства следственного действия без представителя. В. Н. Авдеев, И. О. Воско-

152Мазур Н. В. Профессиональное представление интересов потерпевшего на досудебных стадиях уголовного процесса : автореф. дис. … канд. юрид. наук. Кара-

ганда, 2002. С. 15.

153Зайцев О. А. О совершенствовании уголовно-процессуального законодательства в части защиты прав и законных интересов свидетеля // Совершенствование норм и институтов Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации : матлы межвуз. науч.-практ. конф. Омск, 2006. С. 106.

154Авдеев В., Воскобойник И. Указ. соч. С. 86 ; Власова Н. А., Брежнева М. Ю.

Указ. соч. С. 45 ; Мухудинова Н. Р. Адвокат свидетеля, законный представитель несовершеннолетнего свидетеля в российском уголовном судопроизводстве.

С. 43–44.

83

бойниктакжесчитают, чтопринеявкепредставителяпотерпевшегоследственное действие производится в его отсутствие155.

Процедура приглашения либо назначения представителя детально в законе не описана. Исключение составляют случаи, когда потерпевший являетсянесовершеннолетним либоон пофизическомуили психическомусостоянию лишен возможности самостоятельно защищать свои права (ч. 2 ст. 45 УПК РФ). Здесь следователь обязан привлечь к участию законных представителей или представителей независимо от воли потерпевшего.

Возможна ситуация, при которой потерпевший попытается «заблокировать» производство следственного действия (например, откажется давать показания, мотивируясвои действия отсутствием представителя, при производстве допроса, очной ставки, предъявления для опознания, проверкипоказаний на месте).Нанаш взгляд,вопрособотложении производства следственного действия может решаться по усмотрению следователя, исходя изобстоятельств уголовного дела и следственной ситуации. При производстве с участием потерпевшего следственного действия,не терпящегоотлагательства, следовательвправе произвестиданное действие без участия представителя. В остальных случаях возможно отложить проведение следственного действия в целях недопущения конфликтных ситуаций с потерпевшим. Ему может быть предоставлено время для приглашения представителя, если право иметь представителя былоразъясненонепосредственнопередначаломследственногодействия.

Правосвидетелянаюридическую помощьадвоката реализуетсяпри совместной явке для производства следственного действия. Здесь возникаетпроблема:имеетли право свидетель недавать показанияв отсутствие адвоката, не присутствующего на момент начала следственного действия? Отсутствие адвоката не предоставляет допрашиваемому основания воспользоваться свидетельским иммунитетом. Полагаем, возможныдвеситуации. Во-первых,еслисвидетель, которомунадлежащим образом заблаговременно разъяснено данное право, явился без адвоката, то его ходатайство о приглашении адвоката не имеет юридического значения для следователя. Следователь может продолжать производить следственное действие, не приглашая адвоката. Если свидетель «заблокирует» следственное действие (например, допрос), мотивируя это от-

155 Авдеев В. Н., Воскобойник И. О. Некоторые аспекты участия представителей потерпевшего и гражданского истца в производстве по уголовным делам // Журнал российского права. 2007. № 5. С. 110.

84

сутствием адвоката, его необходимо предупредить об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний пост. 308 УК РФ. Во-вторых, как часто бывает, право разъясняется непосредственно перед началом следственного действия, когда свидетель уже явился без адвоката. Следователь может отклонить ходатайство по формальным моментам, ведь свидетель уже явился без адвоката. Считаем, что при отказе давать показаниявтакой ситуациидлясвидетеляуголовнаяответственностьпост. 308 УК РФ за отказ от дачи показаний не наступает, поскольку нарушены положенияст. 11 УПКРФ –своевременнонеразъясненоправои необеспечена возможность егореализации. Следователь будет вынужден перенести следственное действие на другое время.

ВодномизкомментариевкУПКРФотмечается,чтопонятие«явиться на допрос» означает, что допрос не должен быть отложен до явки адвоката156. По мнению В. В. Кальницкого, ходатайство свидетеля об отложении допроса по причине неявки избранного адвоката не обязательно для следователя157. В УПК Республики Казахстан (ст. 82) все недомолвки разрешены – неявка адвоката не препятствует проведению допроса в установленное время.

На взгляд М. М. Шейфер, на следователя необходимо возложить обязанность обеспечить реализацию права на приглашение адвоката, также предусмотреть возможность отложения допроса при неявке адвоката по уважительным причинам (либо предложить пригласить другого)158. Интересно предложение о возможности назначения адвоката по ходатайствусвидетеля,если он неимеетдоходов дляоплатыуслуг представителя и установлены достаточные данные, указанные в ч. 3 ст. 11 УПК РФ (наличиеразличного рода угроз)159. При неявке адвоката в этом случае следователь принимает меры по назначению нового адвоката.

Используемые в законе выражения «являться с адвокатом», «приглашенным им», а также отсутствие процедуры назначения адвоката не оставляют сомнений в том, что свидетель, нуждающийся в юридичес-

156Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Комментарий к Уголовно-процессуально- мукодексуРоссийскойФедерации / под общ. ред.А. В. Смирнова.СПб.,2007. С. 540.

157Кальницкий В. В. Следственные действия : учеб. пособие. 2-е изд., перераб. и

доп. С. 42.

158Шейфер М. М. Социальный и правовой статус свидетеля и проблемы его реализации в уголовном судопроизводстве России :автореф. дис. ... канд. юрид. наук.

Самара, 2005. С. 15.

159Авдеев В., Воскобойник И. Проблемы деятельности адвоката при производстве следственных действий с участием свидетеля. С. 86.

85

кой помощи, данное право реализует в инициативном порядке. Задача следователя – этому не препятствовать, а оказывать содействие при условии заблаговременногоразъясненияправа и созданияусловий для его реализации.

Проблемной с точки зрения реализации права на юридическую помощь является ситуация, когда свидетель не вызывается в порядке, установленном УПК РФ, а допрашивается следователем, прибывшим, например, на место происшествия, на работу и т. д. С одной стороны, такой свидетель заведомо лишен возможности воспользоваться юридической помощью, поскольку разъяснение права произойдет фактически передначалом следственногодействияиунего нетвремени (возможности) пригласить адвоката. С другой – в таких ситуациях следователь заинтересован в немедленном получении показаний, имеющих значение для раскрытия и расследования преступлений. Полагаем, что разрешение ситуации зависит от обстоятельств конкретного уголовного дела, значимости информации, которую следует получить от такого свидетеля, усмотрения следователя, иных факторов. Так, не исключено, что следователь примет решение отложить следственное действие и предоставить свидетелю возможности воспользоваться помощью адвоката.

Необходимо также коснуться вопроса об уведомлении самого представителя, адвоката свидетеля о вызове его доверителя. Закон не устанавливает обязанности следователя уведомлять представителя, оказывающего квалифицированную юридическую помощь потерпевшему, овызоведоверителядляпроизводстваследственныхдействий. Еслиследователь впервые вызвал потерпевшего для производства следственных действий, то он, как правило, не знает, кто будет оказывать потерпевшемуквалифицированную юридическую помощь, воспользуетсяли потерпевшийюридической помощьювообще. Вопросы выбора, приглашения представителя, заключения с ним соглашения полностью лежат на потерпевшем, поэтому в обязанности следователя уведомление представителя не входит так же, как и в случае, если следователь знает представителя, который уже ранееучаствовал в оказании юридической помощи своему доверителю. Однако считаем, что по усмотрению следователя такое уведомление возможно, прежде всего, для обеспечения потерпевшегоюридической помощью,предотвращениясрыва планируемыхследственных действий, поскольку позволит удовлетворить интересы всех участников следственного действия и согласовать дату, время и место его производства.

86

Не предусматривает УПК РФ и соответствующей обязанности уведомлятьадвоката свидетеляопредстоящих следственных действиях независимо оттого, впервые вызывается свидетель или сегоучастием уже производились следственные действия. Участие представителя в первом следственном действии (после признания лица потерпевшим это, как правило, допрос) либо одном из последующих следственных действий с участием потерпевшего не обязывает следователя принимать меры к явке представителя для участия в последующих следственных действиях, проводимых с доверителем. Неявка представителя на последующие следственные действия независимо от причин (болезнь, занятость, командировка, отпуск и т. д.) не будет препятствием для производства следственного действия. Закон не позволяет применять к представителю потерпевшего положения ч. 3 ст. 50 УПК РФ, регламентирующие действия следователя в случае неявки защитника подозреваемого (обвиняемого) для участия в процессуальных действиях: замену защитника, приглашениедругого, ожиданиеявки защитника втечение5 суток со днязаявления ходатайства. Исходя из обстоятельств уголовного дела, следователь по своему усмотрению вправе принять решение об отложении производства следственного действия до явки участвующего в уголовном деле представителя, но без ущерба для всего производства по делу.

Закон не обязывает следователя обеспечивать свидетелю участие адвоката во всех следственных действиях, даже если он участвовал в первом следственном действии. Неприбытие адвоката на последующие следственные действия независимо от причин не служит препятствием дляихпроизводства. Кадвокатусвидетелятакже неприменимыположения ч. 3 ст. 50 УПК РФ. А. А. Воронов, А. И. Комаров считают, что если следователь вызвал свидетеля на допрос ко времени, в которое выбранный им адвокат занят поуважительным причинам, тосвидетель должен явиться к следователю, от дачи показаний не отказываться, но настаивать на том, что все показания в качестве свидетеля будут даны им в присутствии выбранного адвоката, тем самым способствуя отложению следственногодействия160.Практическиможетсложитьсяситуация,когда свидетельбудетявлятьсянакаждоепоследующееследственноедействие с другим адвокатом.

160 Воронов А. А., Комаров А. И. Зависит ли право свидетеля на помощь адвоката от «графика следствия» и желания следователя? // Адвокатская практика. 2006. № 3. С. 17.

87

Самостоятельным аспектом оказания потерпевшему юридической помощи выступает право представителя с разрешения следователя участвоватьв следственных действиях,производимыхпоходатайствупредставителя либо самогопотерпевшего. Такое право представителяпотерпевшего прямо не названо, но, по нашему мнению, вытекает из норм п. 9 ч. 2 ст. 42 и ч. 3 ст. 45 УПКРФ. Из содержания данногоправа следует, что представитель потерпевшего может его реализовать только с разрешения следователя. Это не означает, что у следователя имеется право запретить участие представителя без оснований, тем не менее возможность участия потерпевшего и его представителя в следственных действияхпоих ходатайствуопределяетсяпоусмотрению следователя. Запрет участия в следственных действиях может быть обусловлен тактическими соображениями (недопущение психологического воздействия либо нежелательного преждевременного ознакомления с материалами расследования). В этом случае запрет на участие в следственном действии необходимо облекать в форму постановления об отказе в удовлетворении ходатайства.

Закон не регламентирует порядок допуска представителя потерпевшего и адвоката свидетеля к участию в следственном действии. Для допуска они должны иметь удостоверение, подтверждающее статус адвоката, а также ордер, закрепляющий право оказывать квалифицированную юридическую помощь. Хотя согласно ч. 2 ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»вслучаях,предусмотренныхданнымзаконом,адвокатдолжениметь ордер на исполнение поручения, выдаваемый соответствующим адвокатским образованием. В иных случаях адвокат представляет доверителя на основании доверенности. В УПК РФ ордер прямо предусмотрен только для допуска адвоката-защитника.

Если представителем потерпевшего является не адвокат (близкий родственник, иное лицо), то необходим документ, удостоверяющий личность представителя (и его родственные отношения), а также доверенность на оказание юридической помощи, оформленная надлежащим образом161. Решение следователя о допуске к участию в уголовном деле представителя потерпевшего оформляется соответствующим постановлением. Принимая решение о допускепредставителя с учетом данных о

161 О практике применения судами норм, регламентирующих участие потерпевшего в уголовном судопроизводстве : постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 июня 2010 г. № 17 // Рос. газета. 2010. 7 июля.

88

его личности, необходимо убедиться в отсутствии обстоятельств, исключающих участие в производстве по уголовному делу представителя потерпевшего (ст. 72 УПК РФ). При изучении нами уголовных дел во всех случаях имелся ордер, постановление о допуске следователем не составлялось.

Для допуска адвоката свидетеля какое-либо постановление выноситьнетребуется. Поданным Н. Р. Мухудиновой, адвокат свидетеля допускался при наличии только ордера (21% дел), ордера и заявления (ходатайства) свидетеля об участии адвоката (79%)162.

Интересно,чтозаконнеоговариваетвозможность потерпевшегоили свидетеля приглашать для оказания квалифицированной юридической помощи несколько представителей (адвокатов). Также не сказано, что он должен быть обязательно один, и не названо их максимальное количество. Существование права пригласить нескольких адвокатов, на наш взгляд, не должно означать невозможность производства следственного действия по причине неявки одного из представителей (адвокатов), ранеепринимавшихучастиевследственныхдействияхспотерпевшим(свидетелем) и уже оказывавших ему юридическую помощь. Общий подход такой: участвует столько представителей потерпевшего (адвокатов свидетеля), сколько есть на момент начала следственного действия при условии соблюдения порядка допуска.

В юридической литературе встречается большое количество предложений, направленных на совершенствование права потерпевшего иметь представителя и пользоваться квалифицированной юридической помощью. Во-первых, предлагается более подробно в отдельной статье предусмотреть случаи обязательного участия представителя потерпевшего, когда последний является несовершеннолетним, не владеет языком, на котором ведется судопроизводство, в силу физических или психических недостатков не может защищать свои права и интересы и в других случаях163. Во-вторых, предоставление возможности воспользоваться услугами адвоката-представителя за счет средств федерального бюджета, закрепление процедуры взыскания с осужденного расходов в

162Мухудинова Н. Р. Обеспечение конституционного права каждого на получение квалифицированной юридической помощи в российском уголовном процессе : дис. … канд. юрид. наук. С. 166.

163См., напр.: Голиков О. В. Совершенствование российского законодательства

всфере защиты потерпевшего в уголовном процессе : автореф. дис. … канд. юрид.

наук. М., 2003. С. 10 ; и др.

89

связи с приглашением представителя164. В этом случае государство должноиметь значительныйфинансовый резерв, обеспечиваяпредставителя поназначению. В-третьих, ряд авторов считает, что обеспечениеучастия представителя должно быть аналогично обеспечению участия защитника подозреваемого (обвиняемого)165. Потенциал данного предложения в случае его реализации был бы очень велик.

Закреплениепринципа состязательности в УПКРФ неозначает, что в досудебном производстве должен быть полный механический баланс статусов потерпевшего и обвиняемого, одинаковые процедуры обеспечения. Равенство статусов должно быть, по сути, по совокупности прав и обязанностей. Следователь, дознаватель, орган дознания, прокурор и потерпевший являются представителями одной стороны – стороны обвинения. Органы расследования обязаны осуществлять защиту лиц, пострадавшихотпреступлений. Нельзязабыватьиофакторе«множественности» потерпевших. Как следователю обеспечить всех потерпевших квалифицированнойюридическойпомощью, еслиихподелуможетбыть несколько десятков, а то и сотен? И как расследовать такое дело? Поэтому идея обеспечения квалифицированной юридической помощью потерпевших и свидетелей в том же объеме, что и обвиняемых (подозреваемых), несмотря на привлекательность, в настоящее время не реализуема. Для этого нет всех необходимых предпосылок. Обеспечение права на квалифицированную помощь какобязанность государственных органов должнобыть предусмотренотолькоприменительнокпреследуемым субъектам – подозреваемому (обвиняемому).

Заслуживаетвнимания предложениеобобязательном участииадвоката свидетеля и оплате его услуг за счет средств федерального бюджета, если свидетель является несовершеннолетним, по своему физическому или психическому состоянию лишен возможности защищать свои права и интересы, не владеет языком судопроизводства166. Однако оно такжесопряженосорганизационнымитрудностями.Например, есливсе свидетели по делу – несовершеннолетние или лица, не владеющие язы-

164См.,напр.:Шестакова Т.Ущемленныеправапотерпевших // Законность.2003.

№8. С. 22 ; Круглов С. В. Участие потерпевшего в доказывании на предварительном следствии по УПК РФ : автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2006. С. 17 ; и др.

165См., напр.: Корнелюк О. В. Баланс процессуальных статусов потерпевшего и обвиняемого при досудебном производстве : автореф. дис. … канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2003. С. 21 ; и др.

166Шейфер М. М. Указ. соч. С. 15.

90