Обеспечение участников уголовного судопроизводства квалифицированной юридической помощью при производстве следственных действий. Учебное пособие

вовых вопросов (порядок следственного действия; права и обязанности следователя; права и обязанности доверителя), а 51,4% из них, напротив, допускают (наряду с консультированием по правовым вопросам) и помощь в выборе поведения, включая дачу советов по предмету показаний. Мнение адвокатов несколько иное: 16,6% опрошенных разделяют первую позицию, 83,3% – вторую.

Краткиеконсультации,осуществляемые защитником при производстве следственного действия, необходимо отличать от аналогичной деятельности защитника при осуществлении свидания наедине и конфиденциально. В подобных случаях содержание советов законом не ограничивается.Этоможетбытьобсуждениеинформацииобобстоятельствах расследуемого события, в том числе о квалификации деяния; разъяснение правового положения лица; оценка действий следователя; построение и согласование защитной версии события; дача советов по выбору поведенияпри производствеследственных действий и др.Свидание наедине, как правило, осуществляется до или после каких-либо процессуальных действий (например, до первого допроса подозреваемого, обвиняемого). Крометого, законнеограничиваетчислоипродолжительность свиданий защитника и доверителя. Лишь ч. 4 ст. 92 УПК РФ при задержании подозреваемого позволяет ограничить продолжительность свидания свыше 2 часов при необходимости производства процессуальных действий с участием подозреваемого.

Краткие консультации, по смыслу ч. 2 ст. 53 УПК РФ, даются на протяжении всегоследственного действия.Так, 40,3% опрошенных следователей (дознавателей) согласны с тем, что краткие консультации могут быть даны по ходу следственного действия; 59,7% респондентов, напротив, считают, что краткие консультации оказываются только до начала или после окончания следственного действия. Для сравнения: 100% опрошенных адвокатов полагают,что краткиеконсультации даются по ходу следственного действия.

Разрешение следователя на краткое консультирование защитником своего доверителя не требуется. Закон не устанавливает продолжительность кратких консультаций и возможность их ограничения (прерывания). Во-первых, консультации направлены на оказание юридической помощи, поэтому важно обеспечить достижение ими своей цели. Поскольку они являются краткими, то ограничены во времени (могут составлять несколько реплик). Во-вторых, если краткие консультации даются в ходе следственного действия, то они не должны затягивать его производство(таксчитают49,7%опрошенных следователей). Краткость

101

консультации определяется следователем и защитником субъективно с учетом конкретных обстоятельств совершения следственного действия, а также сложности вопроса, подлежащего разъяснению. На наш взгляд, нет смысла в законе определять содержание кратких консультаций, поскольку сделать это довольно сложно. Этот вопрос должен решаться по усмотрению правоприменителя с учетом конкретной ситуации. В связи с этим считаем разумным, что в законе отсутствует регламентация продолжительности кратких консультаций. В противном случае имело бы местосерьезное «закрепощение»какследователя,таки защитника и его доверителя. Несмотря на то что УПК РФ не позволяет прерывать (ограничивать) дачуконсультаций, такаявозможность неисключается, когда, например, защитник вмешивается в ход следственного действия (начинает подсказывать своему доверителю, что говорить, какой ответ дать на вопросы следователя) либо дает консультацию, противоречащую закону. О недопустимости злоупотребления правом дать консультацию необходимо предупредить защитника и зафиксировать его действия в протоколе следственного действия.

Следователь имеет возможность при даче защитником кратких консультаций в ходе следственного действия не только осуществлять визуальноенаблюдениезазащитником иегодоверителем впроцессереализации первым своегоправа, нои в некоторых случаях слышатьсодержание кратких консультаций и даже осуществлять контроль за его поведением. Во время свидания наедине и конфиденциально содержание консультирования определяется защитником совместно с подзащитным, ознакомление с содержанием таких консультаций не допускается, что составляет адвокатскую тайну.Содержаниекраткихконсультаций при следственном действии в ряде случаев может совпадать с содержанием консультативной помощи при свидании наедине. Однако чаще всего краткие консультации в ходе следственного действия по объему ýже и носят преимущественно правовой (юридический) характер.

Таким образом, в содержание кратких консультаций, даваемых подозреваемому(обвиняемому) защитником, участвующим при производстве следственного действия, по нашему мнению, входит разъяснение: а) сущности подозрения (обвинения), в том числе квалификации содеянного; б) правового положения подзащитного, при необходимости – правовогоположения следователя;в) основанийи порядка производства следственного действия.

Полагаем, что защитник не вправе: а) оказывать помощь в разработке линии поведения в ходе следственного действия, советовать, ка-

102

кие показания давать, какие – нет; б) комментировать, истолковывать показания или поведение подозреваемого (обвиняемого), делать намеки, замечания, подсказывать жестами.

Поведение защитника в подобных случаях следует фиксировать в протоколе следственного действия, предупреждая его о недопущении таких действий. Это значимо для последующей оценки доказательств, полученных сучастием защитника. Как отмечается в литературе, некорректное поведение защитника в ходе следственного действия (24,3%), атакженеявкабезуважительныхпричин дляпроизводства следственных действий (59,5%) или ознакомления с делом (8,1%) служат основными «претензиями» следователя к защитнику, что находит отражение в соответствующихпредставлениях вадвокатскуюпалатудляпривлеченияадвокатов к установленной законом ответственности182 (хотя по этим обращениям чащевсегоотказываютв возбуждении дисциплинарногопроизводства). В качестве основания для такого отказа выступают пп. 1–4 ст. 20 Кодекса профессиональной этики адвокатов, в которых указывается,что представлениепрокурора,следователянеявляетсяповодом для начала дисциплинарного производства183.

Изучение уголовных дел показывает, что ни в одном изних в протоколах следственных действий, в которых принимал участие защитник, не содержалось информации о том, что в ходе производства указанных действий давались краткие консультации доверителю. Поскольку дача краткихконсультацийявляетсясоставнойчастьюследственногодействия, полагаем,чтофактеепредоставленияподлежитзанесениювсоответствующий протокол. Возникаетвопросо том, подлежитли фиксации в протоколе следственного действия содержание кратких консультаций.

Содной стороны, краткие консультации проводятся в присутствии следователя, являются составной частью следственного действия и могут быть зафиксированы в протоколе, что позволит оценить действия защитника и его влияние на волеизъявление доверителя.

Сдругой – содержаниесоветов, сделанных доверителю, можнорассматривать как профессиональную тайну, которая не подлежит фиксации в протоколе следственного действия. Кроме того, консультации даются хоть и в присутствии следователя, но не обязательно во всеуслышание, что фактически затрудняет какую-либо фиксацию.

182Лазарева В., Таран А. Конфликты между профессиональными участниками уголовного судопроизводства: проблемы разрешения // Уголовное право. 2006. № 1. С. 91.

183Рос. газета. 2005. 5 окт.

103

Опросы следователей и адвокатов показывают, что консультации даются,нобезфиксациисамогофакта проведенияиих содержаниявпротоколе следственного действия, чтоподтвердилои изучениеуголовных дел. Исследование практики дачи кратких консультаций позволяет говорить о том, что предоставленноеполномочиереализуетсязащитником невсегда. Такое положение дел объясняется тем, что защитнику целесообразнее использоватьсвиданиенаедине,посколькуоноимеетбольшепреимуществ перед краткими консультациями в ходе следственного действия.

В настоящеевремя у следователя нетзаконных оснований противодействовать чрезмерно активному консультированию в ходе следственногодействия, любыеегопопытки установитьпределыприводятктому, что, как правило, заявляется ходатайство о предоставлении свидания наедине. Такаятактикаприноситсвоиплоды, таккакследовательвынужден свидание предоставить, поскольку есть вероятность, что подозреваемый (обвиняемый) может вообще отказаться давать показанияили иным образом заблокирует производство следственного действия.

Адвокат свидетеля также вправе давать доверителю краткие консультации. Главная особенность здесь – содержание консультаций. Полагаем, что с учетом статуса свидетеля адвокат вправе разъяснить ему:

1)требования ст. 56 УПК РФ, регламентирующей правовое положение свидетеля (права и обязанности);

2)положения ст. 51 Конституции РФ о «свидетельском иммунитете» (в том числе относительно того, можно ли вопрос следователя квалифицировать как направленный против допрашиваемого или его близких родственников184);

3)сущность ст. ст. 307 и 308 УК РФ об ответственности свидетеля за отказ от дачи показаний и дачу заведомо ложных показаний;

4)норму, в соответствии с которой при согласии свидетеля дать показания последние могут быть использованы в качестве доказательств,

втом числе и при последующем отказе;

5)сущность производимого следственного действия.

Адвокат не должен подсказывать ответы на вопросы следователя, советоватьсвидетелю, какиепоказания давать. Крометого, он невправе приостановить следственное действие, оказать помощь в разработке линии поведения, комментировать,интерпретировать показания, делать намеки и т. д.

184 Леднев А. Е. Показания свидетеля как уголовно-процессуальное доказательство : автореф. дис. … канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2006. С. 25.

104

Вуголовных делах, где участвовал адвокат свидетеля, не было како- го-либоотображенияреализации адвокатомданногоправа.Полагаем, что

вбольшей степени необходимость в кратких консультациях может возникнуть при участии адвоката в следственных действиях с тем свидетелем, причастность которого ксовершению преступления не исключается.

При обыске адвокат вправе давать краткие консультации лицу, в помещении которого производится данное действие. Адвокат не вправе советовать,как,что,кудаспрятать;какиепредметыидокументыдобровольно выдать; какие пояснения давать при обнаружении предметов; отвлекать понятых; удаляться с места обыска против воли следователя и т. д.

Таким образом, содержание кратких консультаций зависит от того, ктооказываетюридическую помощь, отстатусаучастника, которомуона необходима, сущности производимого следственного действия.

С вопросом о даче кратких консультаций тесно связана проблема свидания наедине в ходеследственного действия. Из закона однозначно неясно, возможно ли свидание наедине и конфиденциально в ходе производства следственного действия. Важность данного вопроса обусловлена несколькими факторами: во-первых, судя по опросам следователей, эта проблема встает перед ними достаточно часто, а значит, нуждается в разрешении; во-вторых, затрагивается тактика производства следственных действий;в-третьих, ч. 2 ст. 53 УПКРФ предусматривает правозащитникадавать краткиеконсультациивходеследственногодействия, в связи с этим возникает потребность разграничения указанного права со свиданием наедине.

Вюридической литературе этот вопрос решается также неоднозначно. Ее анализ, на наш взгляд, позволяет выделить три подхода.

Согласно первому защитник имеет право многократно прерывать следственное действие для беседы с подзащитным, нарушать его ход, а также внедряться в разработанную следователем тактику его проведения185. В качестве одного из аргументов в подтверждение первой позиции приводится тезис о том, что свидание не противоречит закону и может стать тактически правильным, поскольку позволит снять создавшееся напряжение и не углублять наметившийся конфликт.

185 В. Федерякин даже предлагает наделить следователя соответствующей обязанностью по ходатайству стороны защиты однократно прерывать допрос на 30 минут в течение его производства (Федерякин В. Условия и особенности участия за- щитника-адвоката в некоторых следственных действиях // Уголовное право. 2003. № 4. С. 77).

105

Второй подход прямо противоположный: защитник и подозреваемый (обвиняемый) могут воспользоваться правом на свидание лишь до или после допроса, но не во время его проведения, о чем данные лица должны официально уведомляться перед допросом. Г. Н. Козырев, комментируя ст. 49 УПК РФ, конкретизирует приведенную точку зрения, считает, что свидание возможно не только перед первым допросом, но и перед любым последующим, а также перед любым следственным действиемсучастием подозреваемого(обвиняемого).Поегомнению,нельзя прерывать уже начавшееся следственное действие для предоставления свидания в целях получения консультаций186. Позиция адвоката должна определяться с доверителем до или после производства следственных действий.

Представители третьего подхода не отрицают права защитника, подозреваемого (обвиняемого) заявить такое ходатайство в ходе следственного действия, однако различают действия следователя по его разрешению. Так, Р. Д. Лисицин, Ю. П. Гармаев считают, что следователь может отказать защитнику в свидании во время проведения следственногодействия,еслидоегоначалабылапредоставленавозможностьвстретиться с подзащитным наедине, к тому же о предоставлении свидания не ходатайствует обвиняемый или подозреваемый187.

Некоторые авторы допускают возможность отложить выяснение вопроса, вызвавшего требование защитника о немедленном свидании сосвоимподзащитным,продолжитьфиксированиедругихобстоятельств дела и только после окончания допроса предоставить свидание188.

Ряд ученых полагает, что следователь либо вправе рассмотреть ходатайство защитника о предоставлении свидания в ходе следственного действия и принять решение в каждом конкретном случае189, либо обязан немедленно рассмотреть данное ходатайство и принять по нему ре-

186Козырев Г. Н. Комментарий к ст. 49 УПК РФ // Комментарий к Уголовно-про- цессуальному кодексу Российской Федерации / науч. ред. В. Т. Томин, М. П. Поляков. М., 2010. С. 234.

187Лисицин Р. Что делать следователю, если защитник не явился на допрос // Рос. юстиция. 2000. № 6. С. 40 ; Гармаев Ю. П. Пределы прав и полномочий адвоката в уголовном судопроизводстве и типичные правонарушения. Иркутск, 2004. С. 20.

188Парфенова М. В. Указ. соч. С. 151.

189См., напр.: Мухудинова Н. Р. Обеспечение конституционного права каждого на получение квалифицированной юридической помощи в российском уголовном процессе : автореф. дис. … канд. юрид. наук. С. 21.

106

шение190.Д. Д. Донской утверждает,чтоудовлетворениетакихходатайств наэтапесвободногорассказа,постановкивопросови другихэтапахследственного действия возможно лишь по усмотрению следователя191.

В настоящее время правоприменительная практика складывается таким образом, что защитнику и подозреваемому (обвиняемому) свидание наедине в ходе производства следственного действия предоставляется. Опросследователей показывает, чтотаким следственным действием, в основном, является допрос подозреваемого (обвиняемого). Ходатайство о предоставлении свиданиязаявляется, как правило, в тех ситуациях, когда защитник видит, что его доверитель дает изобличающие его показания либо испытывает трудности в выборе линии поведения в ходе свободного рассказа или при ответе на вопросы следователя. Изучениеуголовныхдел показало,чтов протоколахследственных действий с участием подозреваемого (обвиняемого) и его защитника нет какойлибо информации о разъяснении собственно права на свидание. Кроме того, нет отметок о желании (нежелании) воспользоваться данным правом перед началомих производства. Еслиже свиданиепредоставлялось, то этот факт также в протоколах не фиксируется. Не встречались при изученииуголовныхделисведенияоперерывах впроведенииследственных действий, которые косвенно могут свидетельствовать о свиданиях наедине в ходе следственного действия.

Необходимо признать, что у следователя сейчас нет возможности препятствовать реализацииправа насвидание. Любыепопытки ограничить данное право приводят к обострению конфликта в ходе следственного действия. В большей степени свидание предоставляется вынужденно, чтобы подозреваемый (обвиняемый) не отказался от участия в следственном действии. Такое поведение следователя объясняется еще и тем, чтоон «заинтересован»в даче подозреваемым (обвиняемым) хоть каких-то показаний, даже скорректированных защитником, чтобы не испытывать трудности в собирании других доказательств, уличающих подозреваемого (обвиняемого).

Анализ закона позволяет сделать следующие выводы. Во-первых, буквальное толкование п. 3 ч. 4 ст. 46 УПК РФ приво-

дит к выводу, что подозреваемому предоставляется вообще только одно свидание допервого допроса, но нев ходе егопроизводства. В законе не

190Громов Н. А., Курушин С. А. Указ. соч. С. 88.

191Донской Д. Д. Функция уголовного преследования на этапе досудебного производства : автореф. дис. … канд. юрид. наук. Ростов н/Д, 2005. С. 22–23.

107

упоминаетсяосвиданиипередпоследующимидопросами, другимиследственными действиями.Сходнаяситуацияи собвиняемым,однакоформулировка «в том числедо первого допроса обвиняемого» в сочетании с неограниченностьюколичества ипродолжительности свиданий,на наш взгляд, косвенно позволяет говорить о праве обвиняемого и его защитника на свидание в ходе следственного действия. Несмотря на то что законодатель сделал акцент на предоставлении свидания исключительно до допроса обвиняемого, с учетом контекста закона не исключено свидание после производства следственных действий.

Во-вторых, следователь вправе самостоятельно направлять ход расследования, принимать решения о производстве следственных и иных процессуальных действий(п. 3 ч. 2ст. 38 УПКРФ). Более того, в рамках допроса следователь свободен в выборе его тактики (ч. 2 ст. 189 УПК РФ).Правомногократногопрерыванияследственногодействиянарушает ход и тактику его проведения, а также ставит следователя в неравные условия. Кроме того, следователь же не может осуществлять слуховой контроль, вмешиватьсявходсвидания, ограничиватьегопродолжительность за исключением случаев, прямо указанных в законе.

В-третьих, закон ограничивает продолжительность допроса взрослого человека восемью часами (четырьмя до перерыва), несовершеннолетнего – соответственно четырьмя и двумя часами. Приостановление времени допроса не предусмотрено, оно течет беспрерывно. Свидания без ограничения их числа и продолжительности способны свести эффективность допроса к минимуму. Ситуация обостряется при наличии признаков злоупотребления правом со стороны защитника. Еще более сложно представить действия следователя по обеспечению права на свидание наедине, например, при обыске, следственном эксперименте, проверке показаний на месте.

В-четвертых, перерыв в производстве следственного действия возможен только в строго указанных целях. Так, чч. 3 и 4 ст. 187 УПК РФ допускают перерыв в ходе допроса на один час для отдыха и принятия пищи либопри наличии медицинскихпоказаний. Перерыв дляоказания юридической помощи прямо не предусмотрен.

В-пятых, ч. 2 ст. 53 УПК РФ является специальной нормой, в которой закреплены полномочия защитника в ходе следственного действия. На наш взгляд, перечень полномочий носит закрытый характер. Реализацияиныхполномочий возможна, исходяизобщих нормлибо усмотрения следователя. Практически все полномочия защитника осуществляются под началом следователя (краткие консультации даются в его при-

108

сутствии), сегоразрешения (задаютсявопросы допрашиваемым лицам)

входе следственного действия либо по его окончании. Право на свидание в ходе производства следственного действия не предусмотрено.

Полагаем, чтоправона свиданиенаединеи конфиденциальнонеобходимо разъяснять перед производством любых (первых и последующих) следственных действий с участием подозреваемого (обвиняемого) и его защитника. Хотя приоритет должен быть отдан тем действиям,

вкоторыхесть элементыдачипоказаний(допрос, очнаяставка,предъявление для опознания, проверка показаний на месте) и действительно есть необходимость определения линии поведения. В протоколе следственного действия важно фиксировать факт разъяснения данного права, а также отказ от его реализации. Таким образом, по общему правилу свиданиевозможно долибопослепроизводства следственныхдействий. Однакосвиданиенаединевходеследственногодействиядопустимотолько поусмотрению следователяв каждом конкретном случае, если следователь убедится, что подозреваемому (обвиняемому) действительно необходима юридическая помощь для подготовки к защите. В ряде случаев следователь и сам бывает заинтересован в предоставлении свидания, поскольку неоднозначность позиции подозреваемого (обвиняемого) в ходе следственного действия не позволит в дальнейшем принять какоелибо промежуточное или итоговое решение. Факт предоставления свидания, а также время, в течение которого оно осуществлялось, фиксируется в протоколе.

Вотличие от защитника, свидетель и его адвокат при проведении следственного действия не имеют права ходатайствовать обобъявлении перерыва в ходе его производства для свидания наедине и конфиденциально. Об этом следователь должен заранее предупредить свидетеля и его адвоката перед началом следственного действия.

Н. Ю. Литвинцева полагает, что права адвоката необходимо расширить, дополнив правом ходатайствовать о перерыве в допросе свидетеля дляюридическойконсультациипоследнего192.Н. А. Власова,М. Ю. Брежнева предлагают внести изменения в ст. 164 УПК РФ и предусмотреть возможность предоставления не более двух перерывов для консультаций свидетеляи адвокатав течениеодногочасадопроса илииногоследственногодействия, продолжительностью неболеедесятиминут193.Пра-

192Литвинцева Н. Ю. Процессуальный статус свидетеля в российском уголовном судопроизводстве : автореф. дис. … канд. юрид. наук. Иркутск, 2005. С. 8.

193Власова Н. А., Брежнева М. Ю. Указ. соч. С. 49.

109

во свидетеля на свидание наедине и конфиденциально, в соответствии со ст. 56 УПК РФ, не предусмотрено, поэтомуподобное ходатайство для следователяформальноюридического значениянеимеет,он вправепродолжить следственное действие, если с учетом ситуации не посчитает нужным принять иное решение.

УПК РФ позволяет защитнику задавать с разрешения следователя вопросы допрашиваемым, при этом следователь может отвести вопросы защитника, но обязан занести их в протокол следственного действия. Отметим, чтов законеиспользуетсявыражение «допрашиваемыелица». Возникают справедливые вопросы: кто относится к ним, связывает ли закон возможность задать вопрос только с допросом, результатом которого являются показания?

Согласно положениям ст. ст. 76–79 УПК РФ показания подозреваемого,обвиняемого,свидетеля,потерпевшегомогутбыть полученытолько

входе такого следственного действия, как допрос. Другие следственные действия, при производстве которых возможно получить показания,

вУПК РФ не названы. Под допрашиваемыми лицами понимаются не только участники такого следственного действия, как допрос. Право защитниказадатьвопросраспространяетсятакженаочнуюставку,предъявлениедляопознания,проверкупоказанийна месте.Допроси очнаяставка объединены тем, что основным элементом и результатом их производстваявляетсяполучениепоказаний.Допрашиваемыелицамогутбыть участниками и таких следственных действий, как проверка показаний на месте и предъявление для опознания, поскольку одним из элементов этих действий выступаетдача показаний.В ходепроверки показаний на месте и предъявления для опознания свидетель и потерпевший предупреждаются об уголовной ответственности по ст. ст. 307, 308 УК РФ за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний. Проверка показаний на месте заключается в том, что ранее допрошенное лицо дает показания на месте, связанном с исследуемым событием. При предъявлении для опознания лицо также дает показания, но по определенномувопросу, который связан с фактом узнаванияи объяснением, по каким приметам, особенностям опознаны лицо или предмет, при каких обстоятельствах опознающий ранее наблюдал это лицо или предмет.

Даннуюпозицию разделяют65,3%опрошенных намиследователей, 34,1% из них считают, что защитник вправе задавать вопросы с разрешенияследователялюбым лицам и при производствелюбых следственных действий. Мнение следователей частично подтверждает изучение уголовных дел, которое показало, что вопросы были заданы защитни-

110