Обеспечение участников уголовного судопроизводства квалифицированной юридической помощью при производстве следственных действий. Учебное пособие

при производствеследственных действий, не разъясняется. Таким образом, реализация рассматриваемого права с принятием решения о возбуждении уголовного дела затруднительна и отодвигается на более поздний момент. Как правило, право подозреваемого на квалифицированную юридическую помощь начинает реализовываться непосредственно передпроизводством сегоучастием каких-либопроцессуальныхи следственных действий.

Полагаем, что право на получение квалифицированной юридической помощи при производстве следственных действий должно разъясняться либо одновременно (в тот же день) с уведомлением о возбуждениидела, либовмоментвызова лицавкачествеподозреваемогодляпроизводства следственных действий (например, в повестке). Указанные варианты разъяснения права позволяют подозреваемому заранее позаботитьсяоприглашении защитникапосвоемувыбору. Частобываеттак, что сразу после возбуждения уголовного дела с участием подозреваемогопроизводятсяследственныеи иныепроцессуальныедействия(например, обыск, допрос), и нет возможности разъяснить право заблаговременно, в том числе и по тактическим мотивам. В этом случае разъяснения права на юридическую помощь, иных прав и порядка производства следственного действия практически совпадают.

Фактическое задержание лица, подозреваемого в совершении преступления, в случаях, предусмотренных ст. ст. 91 и 92 УПК РФ, применение к нему в соответствии со ст. 100 УПК РФ меры пресечения в виде заключения под стражу. Отметим, что данный пункт весьма сложен для реализации, поскольку недостаточно однозначно толкуется понятие «момент фактического задержания». С учетом решений Конституционного Суда Российской Федерации наиболее охранительным является подход, согласно которомуфактическое задержание – это момент реального ограничения прав и свобод лица, подозреваемого в совершении преступления. С самого момента захвата юридической помощью реально может быть обеспечено лишь то лицо, у которого есть адвокат, способный немедленно вступить в дело. В остальных случаях допуск защитника объективно происходит позднее. Практика показывает, что с момента фактического задержания допуск защитника не осуществляется (в документах, где фиксируется факт «захвата», право на юридическую помощьне разъясняется).Вступлениев дело защитникав основном отодвигаетсянаболеепозднийсрок,связанныйспроцессуальнымоформлением задержания (составление протокола) либо производством допроса подозреваемого (эти фрагменты процессуальной деятельности

51

болееформальны, а значит, понятны следователю). Именно здесь и происходит разъяснение права на юридическую помощь при производстве следственных действий, выясняется желание задержанного воспользоваться помощью адвоката, а также реально приглашается защитник. Организационныемеры поприглашениюзащитникадолжны бытьпредприняты еще до составления протокола задержания.

Вручение уведомления о подозрении в совершении преступления.

В соответствии с ч. 1 ст. 2231 УПК РФ дознаватель составляет письменное уведомление о подозрении в совершении преступления, копию которого вручает подозреваемому и разъясняет его права, предусмотренные ст. 46 УПК РФ, о чем составляется протокол с отметкой о вручении копии уведомления. В этот момент и будет разъяснено право на квалифицированную юридическую помощь при производстве следственных действий. В течение 3 суток с момента вручения уведомления о подозрении в совершении преступления дознаватель должен допроситьлицо по существу подозрения. Данный срок выступает гарантией, позволяющей подготовиться к защите: заключить соглашение с адвокатом, согласовать с ним свою позицию в ходе следственных действий.

Объявление лицу, подозреваемому в совершении преступления, постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы. До-

пуск защитника возможен с момента объявления постановления (тогда и произойдет разъяснение права на юридическую помощь при производствеследственных действий),еслиранеелицонеимелоправа наквалифицированную юридическую помощь либо отказывалось от помощи защитника.Данныймоментдопускареализуетсядовольноредко. Нанаш взгляд, этому есть следующие объяснения: во-первых, в ст. 49 УПК РФ названы более ранние моменты, при наступлении которых появляется возможность пользоваться юридической помощью; во-вторых, как показывают практика и личный опыт работы следователем, защитник будет допущен не в момент объявления постановления о назначении экспертизы в связи с сомнениями в психическом состоянии, а раньше, когда следователь получит сведения о том, что подозреваемый состоит на учете, болеет определенным психическим заболеванием, наблюдается у врача-психиатра. В соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 51 УПК РФ при наличии психических недостатков, которые не позволяют подозреваемому самостоятельно осуществлять свое право на защиту, предусмотрено обязательное участие защитника.

Началоосуществленияиныхмерпроцессуальногопринужденияили иных процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица,

52

подозреваемоговсовершениипреступления.Вслучаепроизводствапро-

цессуальных действий, применения мерпроцессуальногопринуждения, целью которых является установление причастности лица к совершению преступления, у преследуемого возникает право на получение квалифицированной юридической помощи. В решении Конституционного Суда Российской Федерации по жалобегражданина М. в судебной практике101 отмечается, что факт уголовного преследования и, следовательно, направленнаяпротивконкретноголица обвинительнаядеятельность могут подтверждаться производством в отношении него следственных действий.

Полагаем, что следственные действия, попадающие под действие п. 5 ч. 3 ст. 49 УПК РФ, необходимо разделить на: а) проводимые с участием подозреваемого (ст. 46 УПК РФ) (сюда мы относим те следственныедействия,которыепроводятсясучастиемподозреваемого, ранее(при постановкев процессуальноеположение) отказавшегося от защитника); б) осуществляемые с участием «преследуемого» лица, не поставленного в определенное процессуальное положение (предъявление для опознания, обыск, выемка, личный обыск, осмотр и др.); в) производимые с участием свидетеля «под подозрением» (при допросе такого свидетеля, если заявлено соответствующее ходатайство, он должен быть обеспечен защитой. В этом отличие от той процедуры, которая предусмотрена в ч. 5 ст. 189 УПК РФ для свидетеля. Производство последующих следственных действий со свидетелем «под подозрением»означает подмену статуса. Доказательства, полученныебезобеспеченияучастия защитника, могутбытьпризнаны недопустимыми.Разъяснениеправа наполучение квалифицированной юридической помощи должно происходить перед началом производства следственного действия с обязательной фиксацией в соответствующем протоколе).

Вынесение постановления о привлечении лица в качестве обвиняе-

мого.Согласноч. 2ст. 172 УПКРФ следовательпослевынесенияпостановления о привлечении лица в качестве обвиняемого извещает его о дне предъявления обвинения и разъясняет право самостоятельно пригласитьзащитника либоходатайствоватьобобеспечении участиязащитника следователем. Обвиняемому именно в этот момент разъясняется правонаполучениеквалифицированнойпомощипри производствеслед-

101 Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации по делу Макашовой № 4-О04-41 // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2005. № 7. С. 20–21.

53

ственныхдействий, т. е. обеспечениеправаначинаетосуществлятьсяеще до начала предъявления обвинения, не говоря уже о допросе.

Изучение следственной практики показывает, что достаточно часто в уголовных делах имеется соответствующий документ (называется поразному – «извещение», «уведомление»), в котором содержится уведомление о дате предъявления обвинения и разъясняется право на защиту. Форма такого документа произвольная, поскольку законом не предусмотрена. Как правило, в данном документе имеются подпись обвиняемого, защитника (если он ранееучаствовал в деле),которыеизвещаются заблаговременно.

Такимобразом, следователь(дознаватель) должен использоватьслучаи, при наступлении которых возможен допуск защитника (ч. 3 ст. 49 УПК РФ), дляразъясненияправа на квалифицированную юридическую помощь при производстве следственных действий. Волеизъявление подозреваемого (обвиняемого) о желании (нежелании) воспользоваться данным правом должно обязательно отражатьсяв материалах уголовного дела. Так, Верховный Суд Российской Федерации признал, что отказ от услуг адвоката был вынужденным, поскольку в протоколе разъяснения В-му права на защиту содержались противоречивые сведения о его желании иметь адвоката. Так, есть запись о том, что В-й нуждается в услугах адвоката на следствии и в суде. Затем дописано, что отказ от адвоката не связан с материальным положением. В результате адвокат не был предоставлен102.

При наступлении моментов допуска защитника, указанных в ч. 3 ст. 49 УПК РФ, следователь (дознаватель) обязан разъяснить подозреваемому (обвиняемому) право воспользоваться помощью защитника и выяснить способ защиты. Необходимо также учитывать и наличие обстоятельств, указанных в ч. 1 ст. 51 УПК РФ (обязательное участие защитника). При разъяснении права на приглашение защитника следователю необходимо воздерживаться от предложения использовать знакомых емуадвокатов и их характеристики, а также давать оценки возможных результатов их участия по данному делу. Если подозреваемый (обвиняемый)ранееотказывалсяотпомощизащитника,тонаступлениеуказанных выше моментов допуска обязывает следователя (дознавателя) вновь в полном объеме повторить процедуру разъяснения и обеспечения возможности реализации данного права с выполнением необходимыхорганизационных действий.

102 Обзор надзорной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации за 2001 год // Там же. 2002. № 10. С. 18.

54

В случае заявления ходатайства о приглашении защитника следователь (дознаватель) должен принять меры к его вызову, независимо от того, в каком адвокатском образовании состоит адвокат. Такое ходатайство может быть оформлено письменно и приобщено к материалам уголовного дела. Приоритет отдается праву подозреваемого (обвиняемого) на выбор защитника по своему усмотрению. Защитник приглашается законным представителем подозреваемого (обвиняемого), а также другими лицами по поручению или с согласия подозреваемого, обвиняемого. Если подозреваемый (обвиняемый) не согласен с кандидатурой защитника, с которым родственники уже заключили соглашение, то необходимо письменно оформить отказ от такого защитника и дать возможность самому преследуемому лицу определиться с защитником.

Возможна ситуация, когда приглашаемый защитник не может прибыть для того, чтобы вступить в уголовное дело. В этом случае до истечения 5-суточного срока103 со дня заявления ходатайства, установленного ч. 3 ст. 50 УПК РФ, следователь (дознаватель) не вправе производить следственные действия с подозреваемым (обвиняемым) вообще без защитника или с участием другого защитника. Нарушением права на защиту признается ситуация, когда следователь (дознаватель) назначает другогоадвоката доистеченияуказанныхсроков, темсамым лишаяподзащитного права пользоваться помощью защитника по выбору или уже участвующего, но не имеющего возможности явиться для производства следственного действия104.

Показательны примеры из судебной практики. Так, обвиняемая Н. обратилась к следователю с ходатайством о перенесении следственных действий, поскольку два адвоката, с которыми заключены соглашения, были отведены. Она просила предоставить ей время в течение 5 суток для заключения соглашения с новым адвокатом. Однако в удовлетворенииходатайства ейбылоотказано,и следовательужена следующийдень после обращения обвиняемой назначил защитника, который участвовал до окончания следствия, несмотря на возражения обвиняемой. Верхов-

103Исключение могут составлять случаи заведомо невозможного участия защитника (длительная болезнь, отпуск, командировка). При установлении этих обстоятельств до истечения 5-суточного срока необходимо предложить подозреваемому (обвиняемому) пригласить другого защитника.

104Фомин М. А. Сторона защиты в уголовном процессе (досудебное производ-

ство). С. 63–64.

55

ный Суд Российской Федерации указал, что нарушено право на выбор защитника по своему усмотрению105.

В другом случае по решению суда уголовное дело в отношении Б. возвращено прокурору для устранения препятствий рассмотрения уголовного дела. В постановлении указывалось о несоблюдении положений ч. 3 ст. 50 УПК РФ, что повлекло нарушение права Б. на защиту. В ходе предварительного расследования интересы Б. защищал адвокат П. по соглашению. Для выполнения процессуальных действий, предусмотренных ст. ст. 171–175 УПК РФ, и предъявления обвинения Б. адвокат П. был приглашен 23 июня 2008 г. В связи с болезнью адвокат 24 июня 2008 г. направил следователю ходатайство об отложении следственных действий до его выздоровления. Однако 25 июня2008 г. обвинение Б. было предъявлено с участием адвоката по назначению следователя.

Верховный Суд Российской Федерации отметил, что нарушены положения ст. 50 УПК РФ при расследовании данного уголовного дела. Так, адвокат П. был болен и направил следователю ходатайство об отложении следственных действий. Никакого решения по данному ходатайству принято не было. При этом из протокола допроса Б. нельзя сделать вывод, давал ли он согласие на участие в деле другого адвоката. Нет данных о том, почему в нарушение положений ст. 50 УПК РФ следственное действие проводилось без адвоката, участвующего в деле по соглашению. Вместе с тем в ходе допроса в качестве обвиняемого Б. свою вину не признал, дать показания отказался и протокол не подписал. Следовательно, право на защиту Б. нарушено: он был лишен возможности пригласить защитника по своему усмотрению, лишен права на участие в деле защитника, с которым было заключено соглашение106.

Также недопустимо склонять подозреваемого (обвиняемого) к отказуот защитника или приглашению другого защитника. Лишь поистечении данного срока следователь (дознаватель) вправепредложить пригласить другого защитника и только при отказе может принять меры по назначению защитника. Проблема может состоять в том, что в случае

105Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации от 17 ноября 2006 г. № 44-О06-125 // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2007. № 11. С. 13.

106Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации от 6 ноября 2008 г. № 89-О08-62 // Там же. 2009. № 8. С. 23.

56

неявки приглашенного защитника в течение5 суток уследователя появляется только право предложить обвиняемому пригласить другого защитника,и еслиобвиняемыйсоглашаетсявоспользоватьсяэтимправом, то срок явки нового защитника, вероятно, отодвинут еще на 5 суток, и так далее до бесконечности. У следователя нет рычагов воспрепятствовать такому поведению подозреваемого (обвиняемого).

Полагаем, что не является нарушением ожидание приглашенного защитника более 5 суток при условии, что следователь имеет в «запасе» сроки расследования. Это позволит обеспечить участие защитника по выбору подозреваемого (обвиняемого).

При задержании подозреваемого или заключении под стражу подозреваемого (обвиняемого) следователь ожидает явки приглашенного защитника в течение 24 часов. Если участвующий в уголовном деле защитникв течение5 сутокнеможетпринять участие в производствеконкретного процессуального действия, а подозреваемый (обвиняемый) не приглашает другого защитника и не ходатайствует о его назначении, то дознаватель (следователь) вправе произвести данное процессуальное действие без участия защитника, за исключением случаев, предусмотренных пп. 2–7 ч. 1 ст. 51 УПК РФ.

В соответствии с ч. 1 ст. 50 УПК РФ подозреваемый (обвиняемый) вправе пригласить несколько защитников. Каких-либо ограничений по количеству защитников закон не содержит. Определенную проблему представляют случаи, когда у подозреваемого (обвиняемого) несколько защитников, и один из них не является для производства следственного действия. Закон детально не регламентирует правоотношения, возникающиевследствие участиянескольких защитников. При буквальном толковании ч. 3 ст. 50 УПК РФ речь идет только об одном защитнике.

Авторы комментария к УПК РФ под общей редакцией В. В. Мозякова полагают: участие хотя бы одного из защитников при производстве следственного действия с подзащитным является выполнением требования закона о соблюдении права на защиту107. Н. Р. Мухудинова также считает, чтодостаточноучастия одногозащитника, если подозреваемый (обвиняемый) против этого не возражает108. В части 6 ст. 84 Проекта

107Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / под общ. ред. В. П. Верина, В. В. Мозякова. М., 2004. С. 163.

108Мухудинова Н. Р. Обеспечение конституционного права каждого на получение квалифицированной юридической помощи в российском уголовном процессе : дис. … канд. юрид. наук. С. 110–111.

57

УПК109 было предусмотрено, что при наличии в деле нескольких защитниковпроцессуальноедействиенеможетпризнаватьсянезаконным,если

внем участвовали не все защитники. Полагаем, что включение подобной нормы в УПК РФ позволит оптимизировать действия следователя в аналогичных ситуациях.

Если подозреваемый (обвиняемый) пригласил несколькозащитников, то каждый изних вступает в процессуальные отношениякак сподзащитным, так и соследователем. Это означает, чтокаждый из принявших на себя защиту имеет равные права, предусмотренные законом,

втом числе и право участвовать в следственных действиях, производимых с участием их доверителя, обязанности же защитники распределяют по взаимной договоренности. Поэтому по отношению к каждому из защитников при наличии причин, препятствующих реализации данного права (занятость в другом процессе, командировка, болезнь и т. д.),должен включатьсямеханизм,предусмотренный ч. 3ст. 50 УПК РФ для ситуаций неявки участвующего защитника. Напрашивается вывод о необходимости обеспечения явки всех участвующих защитников110. Подобный подход, на наш взгляд, не является бесспорным.Прямое закреплениеобязанности обеспечить участие всех защитников может привести к блокированию расследования. У следователя нет действенных законных рычагов преодоления возможного неправомерного противодействия.

Для решения этой проблемы необходимо учитывать обстоятельства дела в каждом конкретном случае. По нашему мнению, прежде чем решить, произвести ли следственное действие без участия хотя бы одного из защитников, необходимо учитывать: позицию подозреваемого (обвиняемого) относительно обязательности участия защитника, который не сможет явиться; возможности производства следственного действия в отсутствие именно этого защитника; позицию защитника, который не может принять участие в следственном действии; согласованность позиций подозреваемого (обвиняемого) и защитника по данному вопросу; распределение обязанностей между всеми участвующими защитниками; наличие обстоятельств, указывающих на обязательное участие защитника; причину неявки и длительность неучастия защитника

109Проект УПК Государственно-правового управления Президента Российской Федерации // Рос. юстиция. 1994. № 9. С. 42.

110Фомин М. А. Нарушение права на защиту как основание возвращения уголовного дела прокурору // Уголовный процесс. 2008. № 6. С. 22.

58

(насколько такое положение затягивает производство расследования); «запас» срока предварительного расследования; характер следственного действия (связано ли оно с дачей показаний); сложность уголовного дела.

С учетом изложенного возможно производство следственного действиябезприглашениявсехзащитников.Вэтомслучаев уголовномделе должны быть документы (заявления, ходатайства), отражающие согласованные позиции подозреваемого (обвиняемого) и не присутствующего защитника, которые не возражают против производства следственного действия в таком порядке. Как показывает следственная практика, в ряде случаев следователь, наоборот, сам заинтересован в том, чтобы при производстве следственного действия участвовали все защитники, особенно в тех действиях, где есть элементы дачи показаний. Подобный опыт имеет место и по «громким», сложным и многоэпизодным делам. Это объясняется «заботой» следователя о допустимости доказательств даже в ущерб тому, что для сбора всех защитников придется продлевать срок расследования, что не всегда приветствуется на ведомственном уровне.

Вслучае, если подозреваемый (обвиняемый) не может пригласить защитника по своему выбору (основной причиной, как правило, выступают материальные затруднения) и считает, что ему необходима помощь защитника, то его участие обеспечивает следователь (дознаватель).При этом подозреваемый (обвиняемый) неимеет права на выбор назначенного защитника. Верховный Суд Российской Федерации по конкретному уголовному делу отметил, что назначение за счет государства двух и более защитников для защиты интересов одного обвиняемого законом не предусмотрено111. При назначении защитника необходимосоставлять соответствующее постановление(в следственных подразделениях УМВД России по Омской области подобная практика уже существует).

Всоответствии спостановлением СоветаАдвокатской палатыОмской области, регламентирующимучастиеадвокатов в качествезащитников по назначению органов, ведущих уголовный процесс, необходимо соблюдать принцип распределения заявок на ведение дел по территориальности, когда за конкретным органом закреплено соответствующее

111 Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации от 1 октября 2008 г. № 72-О08-41 // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2009. № 4. С. 13.

59

адвокатское образование112. Таким образом, по назначению можно привлечь только адвоката, указанного в графике дежурств адвокатского образования. Если «дежурный» адвокат занят в другом деле, то следователь (дознаватель) обращается к руководителю адвокатского образования (либо к координатору) с просьбой выделить другого адвоката. За участие по «просьбе» органов расследования вне графика и без соответствующего поручения руководителя адвокат привлекается к дисциплинарной ответственности.

Является нарушением закона ситуация, при которой следователь (дознаватель) назначает защитника по своему выбору, производит с его участиемследственныедействия.Протоколы жеследственныхдействий оформляются теми датами, когда указанный адвокат должен осуществлять защитупо назначению в соответствии с графиком. Это фактически приводит к «прикреплению» к следователю (дознавателю) конкретных адвокатов, что, безусловно, отрицательно сказывается на качестве квалифицированной юридической помощи.

Вслучае, если защитникучаствуетпо назначению государственных органов, ведущих процесс, расходы на оплату его труда компенсируются за счет средств федерального бюджета (ч. 5 ст. 50 УПК РФ). Порядок оплаты труда адвоката регламентируется соответствующими нормативными актами113 и осуществляется по заявлению адвоката на основании постановления следователя (дознавателя). Время занятости адвоката

112Бюллетень Адвокатской палаты Омской области. 2006. Вып. 9. С. 53–54. Например, в соответствии с аналогичным постановлением Совета Адвокатской палаты Челябинской области от 25 августа 2005 г. следователь (дознаватель), принявший решение о назначении защитника, уведомляет письменно или телефонограммой координатора района, который поручает выполнение заявки конкретному адвокату согласно графику участия адвокатов в уголовном судопроизводстве по назначению. Недопустимо направление заявок в другие адвокатские образования, а равно на имя конкретного адвоката.

113О размере вознаграждения адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия или суда : в ред. постановлений Правительства Российской Федерации от 28 сентября 2007 г. № 625, от 25 мая 2012 г. № 515 (с изм., внесенными постановлением Правительства Российской Федерации от 22 июля 2008 г. № 555) // Собрание законодательства Российской Федерации. 2003. № 28, ст. 2925. С. 7017– 7018 ; Об утверждении порядка расчета вознаграждения адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия или суда, в зависимости от сложности уголовного дела : приказ Минюста России, Минфина России от 5 сентября 2012 г.

№174/122н // Рос. газета. 2012. 21 сент.

60