Обеспечение участников уголовного судопроизводства квалифицированной юридической помощью при производстве следственных действий. Учебное пособие

ком в4уголовныхделахвходепроизводства допросаподозреваемого(обвиняемого) и в 21 уголовном делепри производстве очной ставки с участием подзащитного. В других следственных действиях защитник вопросы незадавал либо это не фиксировалось. Помнению большинства адвокатов(80%), защитникможетзадаватьсразрешенияследователявопросы любым лицам при производствелюбых следственных действий.

Вопросы допрашиваемым лицам задаются с разрешения следователя. И. А. Насонова полагает, что при буквальном толковании закона следователь может вообще не разрешить защитнику задать вопрос194. Н. Р. Мухудинова считает, что защитник имеет право задать вопрос в любой момент следственного действия195.

На наш взгляд, выражение «с разрешения» носит процедурный смысл и означаетправоследователяопределятьмомент, когда защитник может задать вопрос. Следователь не имеет права запретить защитнику задать вопрос.

Согласно ч. 2 ст. 425 УПК РФ защитник вправе задавать вопросы несовершеннолетнему обвиняемому, при этом ничего не упоминается о разрешении следователя. Р. З. Еникеев полагает, что по делам несовершеннолетних таковое разрешение не требуется196. Считаем, данная норма вступает в противоречие с общей нормой, т. е. ч. 2 ст. 53 УПК РФ, поскольку умалчивается о наличии у защитника права задать вопрос в любой момент производства следственного действия.

Неясно, должно ли в протоколе следственного действия фиксироваться разрешение следователя задать вопрос. Участие защитника не должно мешать намеченной следователем тактике следственного действия. Защитнику целесообразно уведомить следователя о намерении задать вопросы. Следователь может решить, как поступить: предоставить возможность сделать это по ходу, после окончания следственного действия либо по завершении части, касающейся определенного эпизода обвинения.

Изучение уголовных дел показывает, чтопрактика идет следующим путем. Защитник получает право задать вопрос только после того, как

194Насонова И. А. Указ. соч. С. 15.

195Мухудинова Н. Р. Обеспечение конституционного права каждого на получение квалифицированной юридической помощи в российском уголовном процессе : дис. … канд. юрид. наук. С. 129.

196Еникеев Р. З. Проблемы доказывания в деятельности адвоката-защитника по делам о преступлениях несовершеннолетних : автореф. дис. … канд. юрид. наук.

Ижевск, 2004. С. 22.

111

всевопросысформулируетследовательлибокогдав протоколеследственного действия будет зафиксировано содержание свободного рассказа допрашиваемого лица. Разрешение следователязадавать вопросы в протоколе следственного действия, какправило, нефиксируется. Полагаем, что сам факт закрепленияв протоколе следственногодействия вопросов защитника уже означает, что такое разрешение получено.

Следователь может отвести вопросы защитника, но обязан занести отведенные вопросы в протокол следственного действия. Однако в законе не указаны основания для отвода вопросов защитника. Г. В. Карлов утверждает, что закон не требует от следователя мотивировать свои действия в случае запрета задать вопрос197. Вместе с тем в соответствии с ч. 2 ст. 190 УПК РФ в протоколе допроса записываются все вопросы, в том числе и те, которые были отведены следователем с указанием мотива отвода.

Вчасти 2 ст. 189 УПК РФ предусмотрено, что задавать наводящие вопросы запрещается, но не уточнено, кому запрещено – следователю или защитнику. В этой же норме далее говорится о том, что в остальном следователь свободен в выборе тактики допроса. Исходя из конструкции нормы, полагаем, что соответствующий запрет сформулирован исключительнодляследователя. Такая ситуацияфактически позволяет отводить любые вопросы, даже те, которые не нарушают прав подозреваемого (обвиняемого) и направлены на его защиту.

Ю. В. Кореневский, Г. П. Падва предлагают использовать положения ч. 1 ст. 275 УПК РФ, согласно которой председательствующий в судебном заседании может отвести наводящие вопросы, а также вопросы, не имеющие отношения к уголовному делу198. Д. Д. Донской, И. А. Зайцеватакжесчитают,чтозапретзадаватьнаводящиевопросыдолженбыть закреплен в законе и для защитника199.

Визученных нами уголовных делах, насколько можно судить по наличиювних соответствующихотметок,следовательни разунепользовался правом отвести вопрос, заданный защитником.

Конституционный Суд Российской Федерации в одном из решений указал,чтоследовательсамостоятеленвпринятии решенийотносительно

197Карлов Г. В. Права адвоката на стадии предварительного расследования // Уголовный процесс. 2007. № 1. С. 27.

198Кореневский Ю. В., Падва Г. П. Указ. соч. С. 103.

199Донской Д. Д. Указ. соч. С. 23 ; Зайцева И. А. Тактика допроса подозреваемогои обвиняемого,проводимогоприучастии защитника :автореф. дис. … канд. юрид. наук. Саратов, 2002. С. 25–26.

112

того, какие вопросы допрашиваемому лицу могут быть отведены как наводящие либо не имеющие отношения к уголовному делу или к предмету, устанавливаемому данным следственным действием. Законность и обоснованностьотвода вопросовобеспечиваются их фиксациейв протоколе следственного действия, правом делать замечания, дополнения в протоколе, возможностью оспаривать допустимость доказательства, правом задать отведенныевопросыв ходесудебногоразбирательства и т. д.200 Таким образом, у следователя нет права отвести вопросы, которые направлены на установление новых обстоятельств, на дополнение и уточнение показаний, а также устранение противоречий.

Нанашвзгляд, невысокую активностьзащитникав реализацииправа задавать вопросы обусловило несколько факторов: а) подозреваемый (обвиняемый) довольно часто пользуется правом, предусмотренным ст. 51 Конституции РФ; б) большинство вопросов, важных для построениязащиты, какправило, выясняютсяследователем входеследственного действия; в) обсуждение поведения подозреваемого (обвиняемого) заранее позволяет свидание наедине до начала следственного действия; г) защитник умышленно не реализует право задавать вопросы из тактических соображений; д) отсутствие заинтересованности со стороны защитника по различным причинам.

Адвокат свидетеля также вправе задавать допрашиваемым лицам вопросы. Поданнымизученных нами уголовных дел,адвокат свидетеля этим правом не воспользовался. Н. Р. Мухудинова приводит такие цифры: только в 19% случаев от общего числа фактов участия адвоката он реализовывал процессуальное право (задавал вопросы в 63% при допросе, в 79% – при очной ставке)201.

Право делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе следственного действия характеризует формальную сторону производства следственного действия и связано с закреплением егохода ирезультатов. Производяписьменную фиксацию

200Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Алиева Магомедали Магомедзагировича на нарушение его конституционных прав частью второй статьи 53 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации [Электронный ресурс] : определение Конституционного Суда Российской Федерации от 24 ноября 2005 г. № 430-О. Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

201Мухудинова Н. Р. Обеспечение конституционного права каждого на получение квалифицированной юридической помощи в российском уголовном процессе : дис. … канд. юрид. наук. С. 71.

113

замечанийпоповодуправильностииполнотызаписей впротоколеследственного действия, защитник имеет возможность предотвращать факт того, что показания или действия подозреваемого (обвиняемого), ход и результаты следственного действия неверно запротоколированы, что может повысить достоверность результатов следственного действия и оказать существенное влияние при последующей оценке доказательств.

Правильной следует именовать запись, точно (без искажений и домыслов) отражающую действительный ход и результаты следственного действия. Так, согласно ч. 4 ст. 166 УПК РФ в протоколе описываются процессуальные действия в том порядке, в каком они производились, выявленные при их производстве существенные для данного уголовного дела обстоятельства, а также излагаются заявления лиц, участвовавших в следственном действии.При этом указанным лицам разъясняется их право делать подлежащие внесению в протокол замечания о его дополнении и уточнении. Все внесенные замечания о дополнении и уточнении протокола должны быть оговорены и удостоверены подписями этих лиц (ч. 6 ст. 166 УПК РФ).

Полнота записей предполагает отражение в протоколе всей полученной при производстве следственного действия и имеющей отношение к уголовному делу информации без пропусков и сокращений. Защитник вправе проверить выполнение требований ст. 190 УПК РФ о необходимости фиксации показаний допрашиваемогоот первого лица и по возможности дословно.

Изучение уголовных дел показало, что ни в одном из протоколов следственных действий, в которых участвовал защитник (по крайней мере, его подпись имела место), им не было реализовано право делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе следственного действия. Хотя наличие подписи в протоколе следственного действия еще не всегда свидетельствует о правильности

иполноте записей.

Всвязи с реализацией этого права возникают вопросы, связанные с достоверностью и допустимостью доказательств, полученных при производствеследственныхдействий сучастиемзащитника.Можноли сделать вывод о том, что сам факт участия защитника предрешает вопрос о допустимости указанных доказательств? По формальным моментам, полагаем, необходимо ответить утвердительно. Об этом свидетельствует и п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ, из которого следует, что показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в присутствии защитника, не могут считаться недопусти-

114

мыми при отсутствии других нарушений закона. Судебная практика исходитиз того, что отсутствиезамечаний со стороны защитника является лишь одним из аргументов, могущих повлечь признание доказательств, полученных в ходеследственного действия, допустимыми. Так, Верховный Суд Российской Федерации по конкретному уголовному делу признал допустимым протокол проверки показаний на месте сучастием адвоката. После просмотра видеозаписи обвиняемый и его защитник замечаний не сделали. В судебном заседании ходатайств о признании недопустимым этого доказательства по просмотренной видеозаписи заявлено не было202.

По другому делу в кассационной жалобе осужденный К. указывает, что на предварительном следствии и в судебном заседании его доводы во внимание не принимались, следователь составлял протоколы допросов в искаженном виде. К. подписывал их, не читая, поскольку плохо видит, а очки ему не предоставили. Верховный Суд Российской Федерации отметил, что доводы в жалобе К. о плохом зрении и фальсификации следователем протоколов его допросов являются несостоятельными. Из материалов дела следует, что на предварительном следствии и в судебном заседании он об этом не заявлял, протоколы составлены в соответствии с требованиямизакона,вприсутствиизащитника,каких-либозамечанийот осужденного и его адвоката как в части необходимости предоставления очков, так и по существу вносимых в протоколы данных не поступало203.

На практике защитник не всегда оказывает надлежащую квалифицированную юридическую помощь. Возможны ситуации, когда он по каким-либо причинам забыл, не смог либо умышленно, в целях построения защиты, не сделал замечаний в протоколе следственного действия. Отсутствие в протоколе следственного действия замечаний адвоката, на наш взгляд, является одним из факторов, влияющих на допустимость доказательств. При этом также учитываются наличие оснований для производства следственного действия, соблюдение процессуального порядка и иные обстоятельства.

Крометого, КонституционныйСуд Российской Федерации отметил, что ч. 3 ст. 56 УПК РФ не исключает право адвоката дать соответствую-

202Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации от 6 июля 2004 г. № 7-О04-16сп // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2005. № 5. С. 26.

203Определение Верховного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2005 г.

№43-о05-69[Электронныйресурс]. Документ опубликован не был. Доступизсправ.- правовой системы «КонсультантПлюс».

115

щие показания в случаях, когда сам адвокат и его подзащитный заинтересованы в оглашении тех или иных сведений204. Подобные сведения могут быть получены в ходе следственных действий, но в силу тактическихпричин незафиксированывсоответствующем протоколе.Защитник порой «приберегает» многое для защиты непосредственно в суде, стараясь не раскрывать необходимую для защиты информацию в ходе производства следственных действий.

Так, допрошенный в суде по ходатайству стороны защиты адвокат А. показал, что перед допросом в качестве подозреваемого И. сообщил ему о применении недозволенных методов ведения следствия, продемонстрировалследы побоев,сообщиловынужденной даче«признательных»показаний.Последопроса адвокат попросьбе подзащитногоподписал протокол, не внося в него никаких замечаний и заявлений о применении недозволенных методов ведения следствия. Подобное поведение адвокат объяснил тем, что якобы жизни доверителя угрожала опасность. При рассмотрении дела суд пришел к выводу, что адвокат при допросах имел реальную возможность сделать какие-либо заявления о нарушениях, если таковые имели место в действительности, но не сделал этого. По мнению суда, адвокат стремился опорочить законные следственные действия, проведенные с его участием, чтобы путем признанияих недопустимыми помочьдоверителю избежатьуголовной ответственности205.

Полагаем, что защитник может вносить письменные замечания в протокол следственного действия как лично, так и через следователя, который обязан зафиксировать указанные защитником заявления. Заметим, что все приведенные рассуждения о праве защитника делать замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе следственного действия применимы и к представителю потерпевшего, адвокатусвидетеля,а такжелица,впомещении которогопроизводитсяобыск.

Вместе с тем адвокат свидетеля при допросе наделен еще одним правом:поокончании допроса он можетделатьзаявленияонарушениях

204По жалобе Цицкишвили Гиви Важевича на нарушение его конституционных прав пунктом 2 части 3 статьи 56 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации : определение Конституционного Суда Российской Федерации от 6 марта 2003 г.№ 108-О // Собраниезаконодательства Российской Федерации. 2003. № 21, ст. 2060. С. 4509–4511.

205Постановление Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 7 июня2006 г.№ 71-П06 // Бюллетень Верховного СудаРоссийскойФедерации.2007.

№7. С. 28–29.

116

прав изаконных интересовсвидетеля,подлежащиезанесениюв протокол допроса (ч. 5 ст. 189 УПК РФ). Используя данное право, адвокат способствуетисключению примененияследователем неправомерных форм допроса, в том числетактическиеприемы в видетакназываемых психологических ловушек, особеннов случаях, когда в отношении его клиента-сви- детеля существует подозрение в совершении преступления. Считаем, что адвокат обязанреагировать наявные нарушенияправ свидетелясостороны следователя, не дожидаясь окончания допроса (например, в случае продолжения допроса свидетеля без перерыва более 4 часов), вплоть до рекомендации своему доверителю прекратить давать показания. Иные нарушения следует фиксировать в протоколе по окончании допроса.

Выборочный анализ протоколов следственных действий, в которых участвовали свидетель и адвокат, показал, что в 81% случаев заявления адвокатом были сделаны в устной форме и зафиксированы в протоколах; в 13% случаев адвокат собственноручно записал в протоколе следственного действиязаявление о нарушении прав свидетеля; в 6% случаев адвокатом было составлено письменное заявление, приложенное к протоколу допроса свидетеля. Чащевсего заявления, сделанные адвокатом, касались неточного отражения сведений, сообщенных свидетелем, в протоколе допроса (92%), а также в них указывалось на неправомерный допрос в качестве свидетеля лица, которое фактически подозревалось в совершении преступления (6%), и на необходимость применения мер безопасности по отношению к свидетелю и его близким родственникам (2%)206.

Согласно п. 6 ч. 1 ст. 53 УПК РФ защитник вправе знакомиться с протоколами следственных действий, произведенных с участием подозреваемого, обвиняемого, иными документами, которые предъявлялись либо должны были предъявляться подозреваемому, обвиняемому. Крометого,защитникможетучаствоватьнетольковследственныхдействиях с участием своего доверителя, но и в следственных действиях, производимых по его ходатайству или ходатайству доверителя (п. 5 ч. 1 ст. 53 УПК РФ). Следовательно, защитник получает доступ и к этим протоколамследственных действий.Ознакомлениеспротоколамиследственных действий возможно и в рамках процедуры рассмотрения жалобы в порядке ст. 125 УПК РФ207, а также рассмотрения ходатайства об избрании

206Власова Н. А., Брежнева М. Ю. Указ. соч. С. 50.

207О практике рассмотрения судами жалоб в порядке статьи 125 Уголовно-про- цессуального кодекса Российской Федерации : постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10 февраля 2009 г. № 1.

117

меры пресечения по судебномурешению208. В случае замены защитника или вступления в дело еще одного защитника они также вправе знакомиться с протоколами следственных действий, в которых участвовал их доверитель до их вступления в уголовное дело.

Изучение пп. 9,10 ч. 2 ст. 42, ч. 3ст. 45 УПКРФ показало, чтопредставитель потерпевшего вправе знакомиться с протоколами тех следственных действий, которые произведены сучастием его доверителя, по ходатайству потерпевшего или представителя. Исходя из принципа состязательности и равноправия сторон, процессуальной аналогии, представитель потерпевшего также вправе знакомиться с протоколами следственных действий, произведенных с участием своего доверителя, до вступленияпредставителяв уголовноедело.Этосвязаностем, чтопредставительдопускается нетолькодляконкретногодействия,нои дляоказания юридической помощи в ходе всего производства.

Буквальное толкование закона позволяет сделать вывод, что сегодня УПК РФ предусматривает право адвоката свидетеля знакомиться с протоколами только тех следственных действий с участием свидетеля, в которых адвокатпринимал участие.В законепрямоне разрешен вопрос отом,можетлиадвокатсвидетелязнакомитьсяспротоколамиследственных действий с участием его доверителя, произведенных без его участия или до вступления его в уголовное дело. Анализируя ч. 2 ст. 53, ст. 166, ч. 5 ст. 189, ч. 6 ст. 192 УПК РФ, приходим к заключению, что адвокат знакомится лишь с теми протоколами следственных действий, где он сам непосредственно принимал участие. Следователь не обязан знакомить адвоката с показаниями, ранее данными его доверителем. В этой ситуации к адвокату свидетеля не применимы положения п. 6 ч. 1 ст. 53 УПК РФ, касающиеся права защитника знакомиться с протоколами следственных действий, произведенных с участием подозреваемого, обвиняемого, иными документами, которые предъявлялись либо должны были предъявляться подозреваемому, обвиняемому209. Полага-

208О практике применения судами мер пресечения в виде заключения под стражу, залога и домашнего ареста : постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 октября 2009 г. № 22 // Рос. газета. 2009. 11 нояб.

209В юридической литературе имеется предложение предоставить адвокату свидетеля право знакомиться с протоколами следственных действий с участием свидетеля, в которых он участия не принимал, например, в связи с тем что вступил в производство по уголовному делу уже после того, как со свидетелем были проведены следственные действия (Мухудинова Н. Р. Адвокат свидетеля, законный представитель несовершеннолетнего свидетеля в российском уголовном судопроизводстве. С. 43–44).

118

ем, что адвокат может ознакомиться с содержанием показаний и протоколов только со слов свидетеля. Данные действия свидетеля не будут рассматриваться как разглашение данных предварительного расследования и не должны влечь за собой привлечение к уголовной ответственности по ст. 310 УК РФ. Это обусловлено тем, что свидетель создает условия для защиты своих прав и необходимые предпосылки для оказания ему квалифицированной юридической помощи.

С рассмотренными выше суждениями тесно связан вопрос о возможностииспособеознакомленияадвоката свидетеляспредметом следственного действия (например, допроса, очной ставки). Выделим здесь несколько вариантов:

а) адвокат свидетеля знакомится с предметом предстоящего следственного действия со слов своего доверителя, когда они решают организационные вопросы, заключают соглашение, направляются к следователю. Эта ситуация возможна, если сам доверитель знает, по какому поводу его вызывают к следователю;

б) если свидетель не осведомлен о предмете допроса, то адвокат вправе обратиться за разъяснением к следователю. Такому праву в на- стоящеевремякакая-либоюридическаяобязанность следователянекорреспондирует. В случае отказа следователя дать предварительные пояснения по предмету допроса адвокату придется корректировать свою позицию по ходу следственного действия.

При обыскеадвокатлица, в помещении которогопроизводитсяданное действие, вправе знакомиться с соответствующим протоколом.

В процессе расследования следователи (дознаватели) достаточно часто сталкиваются с ситуацией, когда защитник (представитель или адвокат)ходатайствуетопредоставлениивозможности скопироватьпротоколы следственных действий, заключения эксперта, с которыми имеют право знакомиться.

Защитник с момента допуска к участию в уголовном деле вправе знакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения, протоколами следственных действий, произведенных с участием подозреваемого, обвиняемого, иными документами, которые предъявлялись либо должны были предъявляться подозреваемому, обвиняемому;знакомитьсяпоокончаниипредварительногорасследования со всеми материалами уголовного дела, выписывать из уголовного дела любыесведения в любом объеме, снимать за свой счеткопии с материалов уголовного дела, в том числе с помощью технических средств (ч. 1 ст. 53 УПК РФ). Согласно ч. 1 ст. 198 УПК РФ при назначении и произ-

119

водстве судебной экспертизы подозреваемый, обвиняемый, его защитник вправе знакомиться с постановлением о назначении судебной экспертизы,сзаключением экспертаилисообщениемоневозможностидать заключение, а также с протоколом допроса эксперта.

В ряде случаев закон напрямую обязывает следователя (дознавателя) предоставить копию протокола следственного действия участникам процесса. Так, в соответствии с ч. 15 ст. 182 УПК РФ копия протокола вручается лицу, в помещении которого был произведен обыск, либо совершеннолетнему члену его семьи. Если обыскпроизводился в помещении организации, то копия протокола вручается под расписку представителю администрации соответствующей организации. Требование о вручении копии протокола распространяется на производство личного обыска и выемки.

Изучение положений УПК РФ позволяет сделатьнекоторые предварительные выводы: во-первых, защитник имеет право знакомиться с протоколами следственных действий, произведенных с участием его доверителя, а также по его ходатайству или ходатайству самого защитника. Кроме того, ему предоставлено право выписывать из уголовного дела любые сведения в любом объеме, снимать за свой счет копии с материалов уголовного дела, в том числе с помощью технических средств. Буквальное толкование правовой нормы позволяет заключить, что реализацияданныхправ возможнатолькоприознакомлении сматериалами уголовногоделапоокончаниипредварительногорасследования,поскольку все вышеперечисленные права изложены в одном пункте (п. 7 ч. 1 ст. 53 УПК РФ). Копирование защитником протоколов следственных действий до окончания расследования законом не регламентировано. Во-вторых, защитник вправе знакомиться с заключением эксперта. Однакокопированиеданногодокумента названным участником доокончания расследования прямо в законе не предусмотрено. В-третьих, важно отметить,чтозащитниквправеиспользоватьиные,незапрещенныеУПК РФ, средства и способы защиты. Копирование протоколов следственных действий, а также заключений эксперта, с которыми ознакомились защитник и его доверители до окончания расследования, формально законом не запрещено.

Исследуемый вопрос неоднократно затрагивался в решениях Конституционного Суда Российской Федерации. Так, по делу М. указано, что положения УПК не ограничивают право защитника до окончания расследованияпоуголовномуделузнакомитьсяспротоколамиследственных действий, произведенных с участием подзащитного, до признания

120