Обеспечение участников уголовного судопроизводства квалифицированной юридической помощью при производстве следственных действий. Учебное пособие

ком судопроизводства. Свидетель относится к иным участникам судопроизводства, не имеет процессуального интереса в деле, не является стороной, а значит, защита его интересов должна быть соразмерной. С учетом комплекса факторов, рассмотренных в системе всего уголовного судопроизводства, приведенное предложение как назревшая мера нами неразделяется. Задачаследователясостоитв обеспечении возможности воспользоваться правом на квалифицированную юридическую помощь, не препятствовать его реализации. Деятельность следователя по обеспечению права на юридическую помощь свидетелю и подозреваемому (обвиняемому) должна иметь разное содержание.

Рассмотрим порядок обеспечения квалифицированной юридической помощью лица, в помещении которого производится обыск.

Относительно редкое участие адвоката при производстве обыска позволяет сделать вывод о трудностях как теоретического, так и практическогохарактера, которые возникаютпри реализации ч. 11 ст. 182 УПК РФ. При изучении уголовных дел нами не обнаруженони одного случая участия адвоката лица, в помещении которого производился обыск167. Причиной тому служит и недостаточная регламентация вопросов оказания юридической помощи при производстве обыска, и непоследовательность законодателя, вносившего изменения в данную норму еще до вступления УПК РФ в законную силу. Кроме того, законодатель оставил открытым самый главный вопрос о том, обязан ли следователь обеспечить участие адвоката при производстве обыска или же вправе ограничиться лишь предоставлением возможности обратиться за помощью к адвокату.

Далее перейдем к анализу правоотношений, которые возникают между следователем, адвокатом и лицом, в помещении которого производится обыск. Не совсем ясен статус лица, в помещении которого производится обыск. Законодатель не случайно разделяет участников судопроизводства, имеющих право на юридическую помощь при производствеобыска,путем указанияразныхсубъектов,оказывающихэтупомощь (в ч. 11 ст. 182 УПК РФ названы защитник и адвокат). Защитник оказывает юридическую помощь подозреваемому (обвиняемому) при производстве обыска, а адвокат – всем иным лицам, в помещении которых осуществляется данное действие. К ним относятся лица, которые при

167 Во всех 25 делах, по которым производилось данное действие, обыск осуществлялся у подозреваемого (обвиняемого).

91

производстве обыска не изобличаются в совершении преступления (например, при производстве обыска у лица, хранившего определенное имущество,ничегонезнавшегооегопреступном происхождении).Право на юридическую помощь адвоката возникает у таких лиц ввиду того, что производством обыска ущемляются их права (либо создается угроза ущемления), они нуждаются в юридической помощи, поскольку не знают о своих правах, порядке производства следственного действия.

Обыскиваемому право на помощь адвоката разъясняется непосредственнодоначала обыска,когда всеучастникив сборе,посколькузаблаговременное разъяснение затруднительно. Лицо, помещение которого обыскивается, не участвует в судебном заседании, где решается вопрос о производстве обыска. Если же обыск проводится в порядке ч. 5 ст. 165 УПК РФ, тем более лицо уведомляется непосредственно перед данным действием. Возможен вариант приглашения лица, в помещении которого планируется обыск, для объявления постановленияи предоставления возможности пригласить любого адвоката. Такой вариант осложняет процедуру производства обыска и не исключает утечки информации.

Определенная сложность в разъяснении права заключается в том, что используемый практикой бланк протокола обыска, ранее закрепленный в приложении 80 ст. 476 УПК РФ, не содержит соответствующих граф и, какследствие, не отражает фактразъяснениялицу, в помещении которого производится обыск, права на получение квалифицированной юридической помощи адвоката, в связи с чем нельзя установить, было ли соблюдено данное право. Полагаем, что в протоколе обыска необходимо отражать факт разъяснения права на получение квалифицированной юридической помощи в ходе его производства.

Следуетотметить,чтов УПКРФ не урегулирован вопрос отом, каким образом уведомляется адвокато предстоящем обыске. Раз адвокатимеет право участвовать при производстве обыска, следователь обязан допускать его, если тот присутствует на момент начала обыска. Адвокат не имеет юридического права быть уведомленным о дате, времени, месте производства обыска168. Он не наделен правом участвовать в судебном заседании при рассмотрении ходатайства о производстве обыска. Также полагаем, чтоследователь необязан включать в состав группы участников обыска потенциального адвоката по назначению адвокатского образования, поскольку неясно, кто будет оплачивать явку адвоката при от-

168 Кальницкий В. В. Следственные действия : учеб. пособие. 2-е изд., перераб. и

доп. С. 28.

92

казе от его услуг. Кроме того, следователь не знает, воспользуется ли правом на юридическую помощь лицо, в помещении которого предстоит произвести обыск. Как нам представляется, если следователь знает, кто будет оказывать юридическую помощь, то за ним остается право уведомить адвоката в срок, который, с одной стороны, обеспечит ему возможностьсвоевременногоприбытия, асдругой – гарантируетотвозможных деструктивных действийадвоката,направленныхна срыв следственного действия. Практически соблюсти эти два требования достаточно сложно, поэтому разъяснение лицу права на помощь адвоката и уведомлениесамогоадвоката должны происходитьнепосредственно передначаломобыска. Приэтомобыскиваемыйдолжен иметьвозможность воспользоваться длявызова адвоката техническими средствами связи169.

А. Н. Иванов,Е. С. Лапин,А. П. Коротков, А. В. Тимофеевсчитают, что если у лица нет соглашения с адвокатом или его присутствие невозможно по уважительной причине, то следователь обеспечивает присутствие другого адвоката170. По их мнению, такая позиция объяснима тем, что лицо, в помещении которого производится обыск, самостоятельно определяет необходимость присутствия адвоката. Если же обыскиваемый доводит свое волеизъявление до следователя, то в силу ч. 1 ст. 11 УПКРФ последний обязанобеспечитьвозможностьосуществленияправа, механизм реализации которого отсутствует в законе. В. Семенцов, Б. Бургер полагают, что до прибытия адвоката следователь не может начать производствообыска. Онвправе находиться в помещении, принять меры посохранению в неизменном видеобстановки помещениядоприбытия адвоката. Лишь при неявке надлежащим образом извещенного адвоката обыск производится без его участия171.

Следователь не обязан обеспечивать участие адвоката, если тот не прибыл на момент начала обыска. Также не надо забывать о специфике следственного действия. На адвоката не следует распространять положения ч. 3 ст. 50 УПК РФ, регламентирующие замену защитника, процедуруотложенияпроцессуальных и следственных действий. Несовсем

169Арабули Д. Т. Право на квалифицированную юридическую помощь при производстве обыска // Современные проблемы публично-правового и частно-право- вого регулирования: теория и практика : мат-лы междунар. науч.-практ. конф. :

в4 ч. Уфа, 2005. Ч. 4 / отв. ред. З. Д. Еникеев. С. 165.

170Иванов А. Н., Лапин Е. С. Указ. соч. С. 101 ; Коротков А. П., Тимофеев А. В.

Указ. соч. С. 304–305.

171 Семенцов В. А., Бургер Б. Процессуальное положение адвоката в уголовном судопроизводстве // Уголовное право. 2009. № 4. С. 104.

93

оправданным представляется предложение, связанное с возможным отложением обыска. Можно утверждать, что спустя определенное время обыск не принесет положительных результатов.

Если лицо, в помещении которого производится обыск, имеет «своего» адвоката – постоянного консультанта в правовых вопросах, не занятого в иных процессах, то следователь вправе дать возможность лицу уведомить его о производящемся действии. Если лицо, в помещении которогопроизводитсяобыск,изъявитжеланиепригласить адвоката,ему должна быть предоставлена такая возможность, например, по телефону.

При желании адвоката участвовать в производстве обыска следователь в течение разумного времени ожидает его явки. Такое время будет определяться с учетом конкретных обстоятельств дела, фактической возможности адвоката добраться до места производства обыска. При неприбытии адвоката, а также невозможностиустановления сним связи следовательвправеначатьобыскбезучастияадвоката.Еслижеадвокатприбыл в ходе производства следственного действия, то должен быть допущен, поскольку имеет право участвовать при производстве обыска, на что не нужно разрешения следователя. В этом случае следователем в протоколе обыска фиксируется время вступления адвоката в следственное действие ивыполняютсяиныеобязанности пообеспечению егоправ, вытекающие из требований ст. 182 УПК РФ. В подобных случаях не определено участие адвоката по назначению следователя, дознавателя, а также компенсация расходов на оплату его труда за счет средств федерального бюджета, а значит, лицосамостоятельно приглашает адвоката.

Лицо, в помещении которого производится обыск, может реально воспользоваться юридической помощью адвоката, если тот изначально присутствуетв месте производства обыска либоможетприбыть дляоказания юридической помощи в разумные сроки. Кроме того, нужно учитывать юридическую осведомленность об указанном праве. В остальных случаях реализация конституционного права на получение квалифицированной юридической помощи в ходе производства обыска затруднительна.Акцентв обеспеченииправанапомощьадвокатаприобыске лежит на лице, в помещении которогоэто действиепроизводится. Следователь может лишь способствовать реализации данного права, без ущерба внезапности и наступательности производства обыска.

Таким образом, обеспечение потерпевшего, свидетеля и лица, в помещении которогопроизводитсяобыск, квалифицированной юридической помощью при производстве следственных действий заключается в своевременном разъяснении права и предоставлении возможности его реализации (не препятствовании, определенном содействии).

94

§ 6. Полномочия лица, оказывающего квалифицированную юридическую помощь участникам уголовного судопроизводства при производстве

следственных действий

Важным аспектом обеспечения квалифицированной юридической помощью участников уголовного судопроизводства является наличие определенных средств по ее оказанию в ходе следственного действия. Таковымивыступаютполномочиязащитника(представителя,адвоката). Прежде чем анализировать эти полномочия, необходимо установить их круг, особенности нормативного закрепления, что, в свою очередь, зависит от статуса лица, оказывающего квалифицированную юридическую помощь. Подчеркнем, что предметом нашего внимания будут полномочиязащитника, представителяпотерпевшего, адвоката свидетеляи адвоката лица, в помещении которого производится обыск.

Наиболеедетальноурегулированы полномочиязащитника,который вправе участвовать в следственных действиях с участием своего доверителя, а также в следственных действиях, производимых по ходатайствузащитника илиегоподзащитного(п. 5ч. 1 ст. 53УПКРФ).Базовые полномочияпооказаниююридическойпомощив следственныхдействиях закреплены в ч. 2 ст. 53 УПК РФ (вправе давать краткие консультации, задавать с разрешения следователя вопросы допрашиваемым лицам, делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе следственногодействия). При производствеэкспертизы защитник также наделен рядом полномочий (ч. 1 ст. 198, ст. 206 УПК РФ). Кроме того, в связи с участием в производстве следственного действия защитник вправе использовать общие полномочия, указанные вч. 1 ст. 53УПКРФ:иметь свиданиянаединеи конфиденциально;заявлять ходатайства и отводы; представлять доказательства; знакомиться с протоколами следственных действий с участием его доверителя независимо от того, участвовал в них защитник или нет; обжаловать действия дознавателя, следователя; использовать иные, не запрещенные законом полномочия.

Полномочия представителя потерпевшего при производстве следственного действия специфическим образом в законе не урегулированы. В части 3 ст. 45 УПК РФ закреплено, что представители потерпевшегоимеюттежепроцессуальныеправа, чтоипредставляемыеимилица. Анализируя права потерпевшего (ч. 2 ст. 42 УПК РФ), полагаем, что его представитель в связи с производством следственных действий может

95

использовать следующие полномочия: участвовать с разрешения следователяили дознавателя вследственныхдействиях,производимых поего ходатайству либо ходатайству доверителя; знакомиться с протоколами следственных действий, произведенных с участием потерпевшего, и подавать на них замечания; знакомиться с постановлением о назначении судебнойэкспертизы и заключением экспертав случаях,предусмотренных ч. 2 ст. 198 УПК РФ, а такжепредставлять доказательства; заявлять ходатайства и отводы; обжаловать действия следователя, дознавателя. И все же без наличия специфических прав оказать юридическую помощь весьма сложно172. В УПК РФ следует более четко предусмотреть права представителя потерпевшего.

На основании проведенного опроса работников следственных подразделений по вопросу о полномочиях представителя потерпевшего при производстве следственногодействия были получены следующие результаты. 86%следователейсчитают, чтоесливкачествепредставителяпотерпевшеговыступаетадвокат,тоонприпроизводствеследственногодействияпользуется правами, аналогичными правам защитника, поскольку иное толкованиезаконаограничивалобы конституционноеправо потерпевшегона получениеквалифицированной юридическойпомощи и нарушало принцип равноправия сторон. 14% опрошенных, напротив, с таким подходом не согласны. При опросе адвокатов выявилось, что 80% из них разделяют первую позицию, 20% – вторую. Если в качестве представителя потерпевшегов соответствии спозициейКонституционногоСуда Российской Федерации допущено любое лицо по выбору потерпевшего, то 60% следователей считают, что такой представитель также пользуется правами, предусмотренными ч. 2 ст. 53 УПК РФ, которая регламентирует полномочия защитникаприпроизводствеследственногодействия,40%опрошенныхпридерживаютсяпротивоположногомнения.Близкиевзглядыимеют адвокаты: 30% из них разделяют первое положение, 70% – второе. Необходимостьнаделенияпредставителяпотерпевшегоприпроизводствеследственныхдействийполномочиями,аналогичнымиполномочиямзащитника,указанным в ч. 2 ст. 53 УПК РФ, подтверждается не только результатами опроса практических работников, но и теоретической аргументацией173.

172Например, остались нереализованными положения ст. 96 Проекта УПК РФ, подготовленного коллективом Государственно-правового управления Президента Российской Федерации, где детально регламентирован статус такого представителя (Рос. юстиция. 1994. № 9. С. 50–51).

173См., напр.: Шейфер С. А. Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования. М., 2008. С. 178–179 ; и др.

96

Обратимся к регламентации полномочий адвоката, оказывающего квалифицированную юридическую помощь свидетелю. В соответствии с первоначальной редакцией ч. 5 ст. 189 УПК РФ адвокат, по сути, являлся молчаливым наблюдателем, поскольку не мог задавать вопросы свидетелюикомментироватьегоответы.Варсеналеадвокатабылитолько заявления о нарушении прав доверителя по окончании следственного действия. Подобное положение адвокату не позволяло оказывать свидетелю действенную юридическую помощь. Поэтому неслучайно, чточ. 5 ст. 189 УПК РФ законодателем подверглась изменению. Теперь адвокат свидетеляпользуетсяполномочиямизащитника,указаннымив ч. 2ст. 53 УПК РФ, а также делает заявления о нарушениях прав свидетеля (ч. 5 ст. 189 УПК РФ). Таким образом, намечается тенденция к расширению прав адвоката, причем законодатель выступает за однообразный подход крегулированию полномочийзащитника и адвоката свидетеля пооказанию юридической помощи в ходе следственных действий.

Интерес представляет и терминология, которую использует законодатель. В части 5 ст. 189 УПК РФ указывается, что «адвокат присутствует при допросе и пользуется правами, предусмотренными частью второй статьи 53 настоящего Кодекса». Но ведь в ч. 2 ст. 53 УПК РФ сказано об участии защитника в следственном действии. Присутствие при допросе предполагает пассивную роль адвоката, как это и было в первоначальной редакции ст. 189 УПК РФ. В настоящее время налицо несоответствие ч. 5 ст. 189 и ч. 2 ст. 53 УПКРФ. Участие – это нетолько присутствие, но и активная деятельность. Поэтому деятельность адвокатапридопросесвидетелянеобходиморассматриватькакучастиевпроизводстве данногоследственного действия. В связи с этим предлагаем в ч. 5 ст. 189 УПК РФ понятие «присутствует» заменить словом «участвует». Тем более что введенная ч. 6 в ст. 192 УПК РФ говорит именно об участии адвоката свидетеля в ходе производства очной ставки.

Другими правами адвоката свидетеля закон прямо не наделяет: все его полномочия фактически реализуются в рамках конкретного следственного действия. В связи с этим возникает вопрос о праве адвоката свидетеля обжаловать неправомерные действия следователя, дознавателя. В УПК РФ о подобном праве ничего не говорится, в то же время нет и соответствующего запрета. Полагаем, что закрепление такого права необходимо. Оно является логическим продолжением права делать заявленияонарушениях прав изаконных интересов свидетеля.Правозаявитьонарушении позволяетегозафиксировать,правообжаловать – восстановить нарушенные права. Согласно п. 5 ч. 4 ст. 56 УПК РФ свиде-

97

тель имеет право приносить жалобы на действия (бездействие) и решения лиц, осуществляющих уголовное судопроизводство. Верховный Суд Российской Федерации разъяснил, что жалобу в порядке ст. 125 УПК РФвправеподатьлюбойучастникуголовногосудопроизводства илииное лицо в той части, в которой производимые процессуальные действия и принимаемые процессуальные решения затрагивают его интересы, а также действующий в интересах заявителя защитник, законный представитель или представитель174. Полагаем, что адвоката, оказывающего юридическую помощь свидетелю, можно рассматривать в качестве его представителя. Отсутствие подобного права у адвоката свидетеля ограничивает возможности свидетеля позащитесвоих прав и интересов, что недопустимо и не соответствует общим положениям принципа обжалования процессуальных действий и решений (ст. 19 УПК РФ).

В уголовно-процессуальной теории высказывалась идея о том, чтобы процессуальный статус адвоката свидетеля был регламентирован более обстоятельно. После принятия УПК РФ в литературе отмечается необходимость совершенствования правового статуса адвоката свидетеля(в том числеи расширенияегоправ) и закрепления егополномочий в отдельной статье175.

Далее рассмотрим процессуальные полномочия адвоката, действующего в интересах лица, в помещении которого производится обыск.

Во-первых, УПК РФ говорит о присутствии адвоката в ходеобыска. На наш взгляд, этот термин не совсем удачен. Адвокат в данном действии призван оказывать юридическую помощь. Может ли он это делать, если будет только присутствовать? Вероятно, нет. Согласно п. 58 ст. 5 УПК РФ под участниками уголовного судопроизводства понимаются лица, принимающие участие, что предполагает наличие определенныхправ и обязанностей.Так,адвокатимеетправоподписыватьпротокол следственного действия (ч. 7 ст. 166, ч. 12 ст. 182 УПК РФ), в то же время обязан, в случае запрета следователем, не покидать место производства обыска, не общаться с другими лицами до его окончания (ч. 8

174О практике рассмотрения судами жалоб в порядке статьи 125 Уголовно-про- цессуального кодекса Российской Федерации : постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10 февраля 2009 г. № 1 // Рос. газета. 2009. 18 февр.

175Авдеев В., Воскобойник И. Проблемы деятельности адвоката при производстве следственных действий с участием свидетеля. С. 86 ; Власова Н. А., Брежнева М. Ю. Указ. соч. С. 53–54 ; Мухудинова Н. Р. Адвокат свидетеля, законный представитель несовершеннолетнего свидетеля в российском уголовном судопроизводстве. С. 43–44.

98

ст. 182УПКРФ). Такимобразом,адвокатявляетсяучастникомследственного действия и при производстве обыска именно участвует. В связи с этим в ч. 11 ст. 182 УПК РФ понятие «присутствовать» необходимо заменить на «участвовать».

Во-вторых, полномочия адвоката лица, в помещении которого производится обыск,в УПКРФ неурегулированы,что сучетомих значимости можно назвать пробелом в законе. Для оказанияюридической помощи адвокат должен быть наделен специфическими полномочиями. За основу в регулировании этого вопроса следует обратиться к ч. 2 ст. 53 УПК РФ. Разделяем позицию В. В. Кальницкого, что адвокатне обладает всейполнотой прав защитника, новправе поаналогии даватькраткие консультации, его заявления о нарушении порядка следственного действия подлежат занесению в протокол обыска176. Следует согласиться с мнением С. А. Шейфера о том, что ч. 2 ст. 53 УПК РФ важно распространять и на адвоката при производстве обыска177. Такая позиция подтверждается и проведенным нами опросом следователей и адвокатов. 54,3% опрошенных следователей считают, что адвокат при производстве обыска пользуется полномочиями, указанными в ч. 2 ст. 53 УПК РФ; 45,1% респондентов, напротив, полагают, что эти полномочия принадлежат только защитнику. Первого мнения придерживаются 60% адвокатов, второго – 40%.

Высказанное предложение справедливо и, на наш взгляд, заслуживает реализации. Вместе с тем нельзя не обратить внимание, что при производствеобыска всилуспецифики данногоследственногодействия не может быть использовано право «задавать вопросы допрашиваемым лицам».

Представляет интерес реализация при производстве следственных действий универсальных полномочий не только защитника, но и иных лиц, закрепленных в ч. 2 ст. 53 УПК РФ.

Праводаватьсвоемудоверителювприсутствииследователякрат-

киеконсультациивпервыепредусмотренов УПКРФ.Втеорииинапрактике неоднозначно понимается сущность данного полномочия, не совсем ясно содержание выражения «краткие консультации», в какой момент они даются, какова их продолжительность, можно ли ограничить

176Кальницкий В. В. Следственные действия : учеб. пособие. 2-е изд., перераб. и

доп. С. 28.

177Шейфер С. А. Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования. С. 178.

99

дачу кратких консультаций и т. д. В части 2 ст. 53 УПК РФ закреплено, что консультации даются в рамках оказания юридической помощи. В пункте 1 ч. 2 ст. 2 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» регламентировано право адвоката давать консультации исключительнопоправовым вопросам. Под правовойконсультацией понимаютсяпредоставлениеинформацииодействующем праве (в широком смысле) и советили призыв совершить определенныедействия, включаясовет, данный вформеодобренияпринятых доверителем решений (в узком смысле).

На наш взгляд, центральным является вопрос о содержании краткихконсультаций. Вюридическойлитературеимеютсяпопыткираскрыть этот термин. Так, Ю. В. Кореневский, Г. П. Падва в содержание кратких консультаций включают: разъяснение прав подзащитного, если они не полностью или не вполне понятно разъяснены следователем; разъяснение сути, назначения, порядка производства следственного действия178. По мнению названных авторов, защитник может рекомендовать подзащитномувоспользоватьсясвоимправом неотвечать натеили иныевопросы; потребовать участия переводчика; не давать показаний в ночное время,еслиотсутствуютисключительныеобстоятельства,предусмотренные в ч. 3 ст. 164 УПКРФ. Н. Р. Мухудинова подкраткими консультациями понимает разъяснение доверителю прав, обязанностей, ответственности, значения действий следователя, правовой квалификации179.

Ряд авторов полагает, что защитник не вправе вмешиваться в ход следственного действия, подсказывать ответы или давать советы, как отвечать на те или иныевопросы следователя, а значит, и влиятьна свободное волеизъявление подзащитного180. Напротив, А. Орлова указывает надопустимость призыватьобвиняемого, подозреваемогоне отвечать на поставленные вопросы или отвечать на них неконкретно181.

Проведенныйнами опросдознавателей,следователейпоказал:48,5% респондентов считают, что консультации возможны только в сфере пра-

178Кореневский Ю. В., Падва Г. П. Участие защитника по новому уголовнопроцессуальному законодательству : практ. пособие. М., 2004. С. 102–103.

179Мухудинова Н. Р. Обеспечение конституционного права каждого на получение квалифицированной юридической помощи в российском уголовном процессе : дис. … канд. юрид. наук. С. 135.

180Центров Е. Тактические особенности допроса при участии защитника // Законность. 2004. № 6. С. 25 ; Гармаев Ю. Адвокат не должен подстрекать своего подзащитного ко лжи // Рос. юстиция. 2003. № 7. С. 62.

181Орлова А. Указ. соч. С. 31.

100