Обеспечение участников уголовного судопроизводства квалифицированной юридической помощью при производстве следственных действий. Учебное пособие

ем его доверителя расценивается как нарушение права на защиту133, сдругой –закон необязываетследователяуведомлять защитникаопредстоящих следственных действиях, если об этом заранее не заявлено соответствующее ходатайство134.

Рассмотримисключительный порядокуведомленияна примерепроизводства обыска, посколькуч. 11ст. 182 УПКРФ напрямую предоставляетзащитнику право присутствоватьпри данном действии независимо от разрешения следователя. В силу специфики следственного действия врядли возможнозаблаговременное уведомлениеучаствующего защитника о его производстве. По нашему мнению, приоритет должен быть отдан внезапности обыска, обеспечению его результативности. Не исключает утечки информации вариант, когда защитник приглашается к следователю в соответствующее время для участия в неопределенном кругеследственных действиях, а лишьпослеегоявки узнает, чтопланируется производство обыска. В этом случае до прибытия к месту обыска защитник может связаться с доверителем или его близкими и способствовать уничтожению искомых предметов. Возможен вариант включения в состав участников следственного действия защитника, что называется, по пути следования к месту производства обыска, но и он не решает проблемы, поскольку защитника попросту может не быть на месте. Более приемлемы, на наш взгляд, предложения об уведомлении защитника о предстоящем действии после прибытия следователя к месту производства или непосредственно перед производством или после начала обыска. Весьма оправданно разрешить обыскиваемому использовать для вызова защитника средства связи (на практике чаще всего используется телефон). Оптимальным будет тот вариант, который позволит контролировать ситуацию и не допустить сокрытия подлежащих отысканию предметов.

Определенную проблему представляет ситуация с производством следственных действий неотложного характера, например обыска. Это связано с тем, что механизм, закрепленный в ч. 3 ст. 50 УПК РФ, при-

133ОпределениеСудебнойколлегиипо уголовнымделам ВерховногоСуда РСФСР от 30 марта 1989 г. // Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1990. № 2. С. 10.

134Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации от 29 июля 1991 г. // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1992. № 4. С. 8–9 ; Обзор правоприменительной практики рассмотрения уголовных дел с участием коллегии присяжных заседателей // Там же. 1997.

№2. С. 18.

71

менительнокпроизводствуобыскапрепятствуетдостижению целейданногоследственногодействия. Попытаемсяобосноватьэтоттезисна примере неявки как приглашенного, так и уже участвующего защитника. В статье 182 УПК РФ говорится о праве защитника присутствовать при производствеобыска. Означаетли это, чтоправореализуется, лишькогда защитник к моменту начала обыска присутствует в месте его производства? Какую помощь может оказать защитник при обыске?

Какпоказываетследственнаяпрактика,защитниквесьма редкоприсутствует на момент начала обыска. Такоеположениевполне объяснимо проблемностью уведомления защитника о производстве обыска, что заранее лишает его возможности прибыть вовремя. Если защитник изъявит желание участвовать при производстве обыска, и тем более об этом ходатайствует его доверитель, можно начинать обыск без защитника, который по прибытии будет допущен к участию в нем независимо от разрешения следователя. В этом случае защитник имеет возможность оказать юридическую помощь доверителю путем частичного участия в производствеобыска, ознакомленияспротоколом, обжалованиядействий следователя, участия в судебном заседании по вопросу признания законности и обоснованности обыска, если он проводился в порядке ч. 5 ст. 165 УПК РФ.

Предпочтительнее другой вариант, часто используемый практикой, когда следователь ожидает в течение разумного времени прибытия защитника, затем с его участием проводит обыск. Это связано с тем, что роль защитника при обыске чащесводится к наблюдению за происходящим135, способствует снятию конфликтных ситуаций в ходе его производства. Разумное время (как правило, это 15–30 минут) будет определяться с учетом конкретных обстоятельств дела, фактической возможности адвоката добраться до места производства обыска. В случае неприбытия следователь вправе начать обыск без изъявившего желание принять участие в следственном действии адвоката. Отсутствие связи с адвокатом также не должно чинить препятствий для начала обыска.

Обязан ли следователь удовлетворить ходатайство подозреваемого (обвиняемого) перед началом обыска об обеспечении помощью защит-

135 Поскольку полномочия, закрепленные в ч. 2 ст. 53 УПК РФ, используются защитником не в полном объеме (при обыске нет допрашиваемых лиц, значит, нет права задать вопрос), возможны лишь краткие консультации, например, относительно прав и обязанностей, порядка производства обыска, вопросов добровольной выдачи и т. д., ознакомление с протоколом обыска и фиксация в нем письменных замечаний.

72

ника? Помнению В. В. Кальницкого, если к началу производства обыска защитник в деле не участвует, то заявленное ходатайство об обеспечении квалифицированной помощью не должно препятствовать его проведению136. Соглашаясь с таким подходом, понимаем, что публичные интересы необходимособлюдать, наступательность обыска не должна проигрывать. Тем не менее одно дело, когда подозреваемый сам еще не определилсясадвокатом,проситначатьгромоздкуюпроцедуруприглашениялибо назначениязащитника, другое дело, когда есть конкретный адвокат, который в пределах досягаемости и можетоперативноприбыть к местуобыска. Поэтому высказанное суждение справедливо лишь отчасти.

В соответствии со ст. 16 УПКРФ органы расследованияобязаны не только разъяснить право, но и обеспечить возможность участия защитника независимо от характера процессуального действия. Кроме того, защитник может быть допущен в любой момент производства, тем более, когда проводится обыск в жилище подозреваемого (обвиняемого). Производствообыска являетсямоментомдопуска защитника,указанным

вп. 5 ч. 3 ст. 49 УПК РФ. Следовательно, ходатайство с обязательным занесением в протокол обыска137 подлежит удовлетворению только при условии быстрого (в разумные сроки) прибытия приглашенного защитника к месту производства обыска. Если приглашенный или участвующий в деле защитник изъявляет желание участвовать в обыске, его допуск осуществляется в том порядке, который был описан выше. При любом ином истолковании ситуации вступление(или участие)защитника в деле с момента производства обыска будет затруднительным или невозможным.

Другаяпроблема:какбытьследователю,если приглашенныйзащитник не может принять участие в обыске в течение 5 суток (находится в командировке, болеет, занятв других процессах)? Процедура, указанная

вч. 3 ст. 50 УПК РФ, особенно в части сроков, неприемлема: следователь должен отложить обыск, уже находясь в жилище подозреваемого (обвиняемого). Всем понятно, что повторный обыск через 5 суток производить нет никакого смысла. Аналогичная ситуация и с неявкой для производстваобыска ужеучаствующегов делезащитника. Оптимальным будет тот вариант, который не требует отложения производства обыска.

136Кальницкий В. В. Следственные действия : учеб. пособие. 2-е изд., перераб. и

доп. Омск, 2003. С. 28.

137Фомин М. А. Обыск в современном уголовном процессе России : учеб.-практ.

пособие. М., 2006. С. 87.

73

Отдельным аспектом оказания квалифицированной юридической помощи является участие защитника в следственных действиях, произ-

водимых по ходатайству его доверителя или ходатайству самого за-

щитника (п. 5 ч. 1 ст. 53 УПК РФ). Заметим, что закон не связывает допуск защитника к участию в следственном действии, производимом по ходатайству, с разрешением следователя. Должен быть абсолютный запрет на ограничение такого полномочия защитника, если в следственном действии, производимом по ходатайству, участвует его доверитель. В литературе отмечается, что участие защитника в следственных действиях по ходатайству зависитот результатов рассмотрения последнего. Отказвозможен, еслиследовательсочтетнецелесообразнымприсутствие защитника, поскольку тот может оказать воздействиена допрашиваемого, либо по тактическим соображениям недопустимо преждевременное ознакомление с данными, которые могут быть получены в ходе следственного действия138. Такая позиция нуждается в уточнении. Понятие «ходатайствовать»недолжнотолковатьсярасширительно. Иначезащитник при вступлении в дело может заявить ходатайство участвовать во всех следственных действиях, азначит,автоматически получитьнеограниченный допуск к их производству, что недопустимо.

Следует согласиться с П. В. Седельниковым в том, что ходатайство защитника охватывает только те следственные действия, инициатива в производстве которых исходит исключительно от подозреваемого (обвиняемого) и егозащитника. На взгляд автора, это могут быть действия, направленные на собирание доказательств защиты, т. е. установление обстоятельств, оправдывающих доверителя, смягчающих наказание, исключающихнаказуемость деяния139.При поступлении такогоходатайства у следователя возникает обязанность уведомить о дате, времени и месте производства следственного действия. Если жеследственное действие проводится по инициативе следователя без участия обвиняемого (подозреваемого),узащитника нетправаучаствоватьв такомследственном действии. Например, при осмотре жилища, выемке, допросе иных участников уголовного судопроизводства и т. п.

138Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / науч. ред. В. Т. Томин, М. П. Поляков. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2010. С. 236–237.

139Седельников П. В. Участие подозреваемого, обвиняемого, его защитника и законного представителя в следственных действиях, производимых по их ходатайству //Международныеюридические чтения :мат-лы науч.-практ.конф. :в 3 ч. Омск, 2004. Ч. 3. С. 206–207.

74

Сложность заключается в том, как определить, от какой стороны исходит инициатива: следственное действие, о производстве которого ходатайствует защитник, может быть уже запланировано следователем. Можноли недопустить защитника к участию в следственном действии, ссылаясь на план расследования? Так, защитник может предугадать позицию следователя и заранее заявить ходатайство о проведении с его участием допросов всех ключевых свидетелей, очных ставок. Исходя из смысла закона, ходатайство защитника должно быть конкретным, т. е. содержать просьбу о производстве допроса конкретного лица или иного следственного действия с указанием мотивов. При решении вопроса о допуске защитника к следственным действиям нужно исходить также из разумности заявленного ходатайства, обстоятельств каждого уголовного дела. Инициатива защитника может быть подкреплена следующими доводами. Во-первых, защитник может быть допущен кучастию в следственных действиях, когда он заявляет ходатайство о производстве следственных действий с лицом, которое располагает какимилибо сведениями в пользу доверителя и о котором в уголовном деле вообще нет информации. Инициатива защитника здесь обоснованна, так как производство таких следственных действий действительно не планировалось. Во-вторых, допуск возможен также и при наличии сведений об этом лице, когда, например, свидетель уже допрошен или с его участием проведена очная ставка по инициативе следователя. Вместе с тем защитникзаявляетходатайствоопроведении сосвидетелем повторных следственных действий в целях собирания доказательств защиты, поскольку значимые для этого обстоятельства, по мнению защитника, не быливыяснены в первоначальных следственныхдействиях сучастием свидетеля. В-третьих, возможность проведения следственного действиянеисходила из информации,имеющейся уследователя,значит, он не мог и предположить необходимость его производства.

Реализациязащитником указанногоправастала предметомрассмотрения Конституционного Суда Российской Федерации140. Следователь отказал в удовлетворении ходатайства защитника о допускек участию в производстве всех следственных действий по делу, суд признал такое

140 Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Кабулиева Магомедали Гасбулаевича на нарушение его конституционных прав пунктом 5 части первой статьи 53 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации [Электронный ресурс] : определение Конституционного Суда Российской Федерации от 20 декабря 2005 г. № 479-О. Документ опубликован не был. Доступ из справ.-пра- вовой системы «КонсультантПлюс».

75

решение законным. Конституционный Суд Российской Федерации отметил, что правила участия защитника в тех или иных следственных действиях обусловлены особенностями постадийного построения уголовного процесса, потребностью защиты конфиденциальной информации, получаемой в ходедосудебного производства по уголовномуделу и составляющей следственную тайну. Тем самым подтвердил тезис о том, чтонеявляетсянарушением прав защитникаегонедопускв тедействия, которые проводятся по инициативе органов расследования и без участия его доверителя.

Таким образом, в УПК РФ порядок обеспечения квалифицированной юридической помощью подозреваемого (обвиняемого) при производстве по уголовному делу прописан достаточно детально, но он не всегда адаптирован применительно к производству следственных действий. Необходимопризнать, что действующеезаконодательствоориентировано лишь на разрешение простых ситуаций, когда участвует один защитник, который не вступает в конфликты со следователем (дознавателем). Следователи (дознаватели) стремятся избегать конфликтов с ад- вокатами.Этосвязаностем,чтоуголовно-процессуальноезаконодатель- ство не предоставляет им эффективных средств их разрешения. Кроме того, ограничение прав подозреваемого (обвиняемого) может привести к нарушению принципов уголовного судопроизводства, получению недопустимых доказательств и другим, неблагоприятным для следователя (дознавателя) последствиям. Поэтому, несмотря на организационные трудности,участиезащитникаприпроизводствеследственныхдействий позитивно сказывается на обеспечении прав личности и на результатах расследования.

§ 5. Порядок обеспечения квалифицированной юридическойпомощьюпри производствеследственных действийпотерпевшего,свидетеляилица,впомещении которого производится обыск

Правомна получениеквалифицированнойюридическойпомощипри производствеследственных действий обладаетне толькоподозреваемый (обвиняемый), нои потерпевший. Крометого, впервыеправо на юридическую помощь предоставлено свидетелю (п. 6 ч. 4 ст. 56, ч. 5 ст. 189, ч. 6 ст. 192 УПК РФ) и лицу, в помещении которогопроизводится обыск (ч. 11 ст. 182 УПК РФ). Несмотря на то что потерпевший и свидетель относятся к разным группам участников процесса (со стороны обвинения и иной участник соответственно), вопросы обеспечения их квали-

76

фицированной юридической помощью при производстве следственных действий имеют много общего.

Лица, участвующие в уголовном судопроизводстве в качестве потерпевших, реализуют конституционное право на получение квалифицированной юридической помощи благодаря участию представителя, которым может быть любое лицо, не только адвокат.

В своем докладе, посвященном проблемам защиты прав потерпевших от преступлений, Уполномоченный по правам человека в Российской Федерации В. П. Лукин обозначил, что «интересы государства защищаются органами прокуратуры, интересы обвиняемого – адвокатом, в то время как потерпевшие имеют возможность отстоять свои права и законные интересы с помощью адвоката лишь в редких случаях. Ведь, как ни парадоксально, у потерпевшего нет права воспользоваться услугами бесплатного защитника. Такое право предусмотрено только для обвиняемого»141.

Отсутствиедостаточных гарантий права потерпевшегона квалифицированную юридическую помощь влечет за собой крайне редкое участие представителя потерпевшего в уголовных делах. Так, в ходе изучения материалов «следы» вступления в дело представителей потерпевшего были обнаружены нами только в 3 уголовных делах (0,9%). Ими были адвокаты. Интересно, чтов первом делепредставительучаствовал только в одном следственном действии – допросе потерпевшего; во втором – в допросе потерпевшего, в ознакомлении с постановлением о назначении экспертизы, заключением эксперта (по крайней мере, в соответствующих протоколах есть подпись представителя); в третьем – при наличиивуголовномделеордераадвокат-представительниводномслед- ственном действии не участвовал, а оказывал лишь юридическую помощь в судебном заседании.

С. А. Синенкоустановил, чтотолько3,8%потерпевших имелипредставителейи,какправило,тольковсудебномзаседании,остальные96,2% граждан отстаивали свои права самостоятельно142. Т. В. Тетерина, изучив 600 уголовных дел, выявила участие адвоката-представителя по-

141Проблемы защиты прав потерпевших от преступлений : специальный доклад Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации // Рос. газета. 2008. 4 июня.

142Синенко С. А. Участие потерпевшего в расследовании преступлений. Уголов- но-процессуальное и криминалистическое исследование : автореф. дис. … канд. юрид. наук. Владивосток, 2001. С. 14.

77

терпевшего лишь по трем делам (0,5%)143. Н. Р. Мухудинова отмечает, чтотолько 1,7%потерпевшихпользовались помощьюпредставителей144.

В Уголовно-процессуальном кодексе РСФСР 1960 г. свидетель не был наделен правом на квалифицированную юридическую помощь. Однако в юридической литературе этот вопрос обсуждался особенно остро после принятия Конституции РФ, закрепившей право каждого на получение квалифицированной юридической помощи145. Появление в УПК РФ права свидетеля на юридическую помощь во многом обязано уже упомянутому решению Конституционного Суда Российской Федерации по жалобе М., а также предшествующей ему практике допроса в качестве свидетеля лица, в отношении которого имелись сведения о его причастности к совершению преступления.

Изначально подозреваемый (обвиняемый) неоднократно допрашивается в качестве свидетеля, а когда уже от него необходимые сведения получены, тогда его допрашивают как подозреваемого146. Так, по данным Н. А. Власовой и М. Ю. Брежневой, и в настоящее время по 34% изученныхимиуголовных делвкачествесвидетелядопрашивалисьлица, фактически заподозренные в совершении преступления, но их допрос осуществлялся без участия адвоката. Кроме того, свидетели, допрошенныебезадвоката на стадии предварительногорасследования, в 27%случаев в ходе судебного следствия по различным причинам изменяли ранее данные показания147.

Согласно п. 6 ч. 4 ст. 56 УПКРФ свидетель получил право являться на допрос с адвокатом (ч. 5 ст. 189 УПК РФ). При этом закон называет лишьодноследственноедействие, при производствекоторого свидетель пользуется юридической помощью, – допрос. В соответствии с первой редакцией ч. 5 ст. 189 УПК РФ адвокат присутствует при допросе, ноне

143Тетерина Т. В. Проблемы обеспечения имущественных, иных прав и законных интересов потерпевшего : автореф. дис. … канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2004. С. 15.

144Мухудинова Н. Р. Обеспечение конституционного права каждого на получение квалифицированной юридической помощи в российском уголовном процессе : дис. … канд. юрид. наук. С. 144.

145См., напр.: Кадышева Т., Ширинский С. Свидетель тоже нуждается в помощи адвоката // Рос. юстиция. 1997. № 7. С. 42–43 ;Соловьев А.Разрешает ли УПКРСФСР участие адвоката в допросе свидетеля? // Уголовное право. 2001. № 4. С. 71–72.

146Скоба Е. В. Обеспечение квалифицированной юридической помощи свидетелю // Адвокатская практика. 2009. № 3. С. 28.

147Власова Н. А., Брежнева М. Ю. Участие адвоката в уголовном судопроизводстве для оказания юридической помощи свидетелю : монография. М., 2009. С. 32.

78

вправе задавать вопросы свидетелю и комментировать его ответы. Федеральным законом от 4 июля 2003 г. в ст. 192 УПК РФ была введена новаяч. 6, предусматривающаявозможностьучастияадвоката припроизводстве очной ставки, одним из участников которой является свидетель. Статья 56 УПК РФ как общая норма, где регулируется правовой статус свидетеля, осталась без изменения.

По данным статистики, свидетель пользовался юридической помощью тольков 2 делах (0,65%) – при производстведопроса и очной ставке. В других следственных действиях свидетель юридической помощью не пользовался. Интересно отметить, что в обоих делах причастность свидетелей к совершению преступления не исключалась. Так, в одном делеС. подозревалсявсовершениипреступления, предусмотренногоч. 1 ст. 228 УК РФ. Поскольку он был несовершеннолетним, в деле участвовал защитник. Как выяснилось в ходе следствия, С. не достиг возраста уголовной ответственности, поэтому преследование в отношении него было прекращено. В дальнейшем в деле он участвовал уже в качестве свидетеля и при допросе и очной ставке пользовался помощью адвоката. Во втором деле В. допрашивался в качестве свидетеля с адвокатом, однако на момент допроса не исключалась его причастность к совершению преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 105 УК РФ. С учетом изложенногоможнопрогнозировать весьмаредкоеучастиеадвоката вследственныхдействияхс«классическим»свидетелемипосравнениюсэтим более частое в случае пограничного статуса такого свидетеля.

Н. Р. Мухудинова установила, что 2,9% свидетелей от общегочисла принимавших участие в деле пользовались помощью адвоката, причем тольков таких следственных действиях, какдопрос (2,5%) и очнаяставка (1,7%)148. Проведенный Н. А. Власовой, М. Ю. Брежневой опрос показал, что из 64 адвокатов 36 (56,0%) участвовали в следственных действиях, проводимых со свидетелем149.

Анализируя п. 6 ч. 4 ст. 56, ч. 5 ст. 189, ч. 6 ст. 192 УПК РФ, приходим к выводу, что участие адвоката в деле в качестве защитника или представителянеявляетсяпрепятствиемдля оказанияквалифицированной юридической помощи свидетелю. Единственное требование – он

148Мухудинова Н. Р. Обеспечение конституционного права каждого на получение квалифицированной юридической помощи в российском уголовном процессе : дис. … канд. юрид. наук. С. 163.

149Власова Н. А., Брежнева М. Ю. Указ. соч. С. 51.

79

должен иметьстатус адвоката. Следователи и дознаватели нередкосталкиваютсяспроблемой приглашения свидетелем адвоката, выступающего в уголовном деле защитником обвиняемого и подозреваемого или представителем потерпевшего. С такой ситуацией сталкивались 39% опрошенных Н. А. Власовой, М. Ю. Брежневой практических работников. Чаще всего это происходиттогда, когда сторона обвинения или сторона защиты ходатайствует о допросе дополнительных свидетелей или производстве следственных действий с их участием. По их мнению, адвокат, оказывающий юридическуюпомощь свидетелю, – иной участник уголовного судопроизводства, поэтому он не может одновременно участвовать в деле на стороне защиты или обвинения. В противном случае велика вероятность его предвзятого влияния на свидетеля150.

В соответствии с п. 2 ч. 4 ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» адвокат не вправе принимать от лица, обратившегося кнему за оказанием юридической помощи, поручение в случаях, если он: имеет самостоятельный интерес по предмету соглашения с доверителем, отличный от интереса данного лица; участвовал в деле в качестве судьи, третейского судьи или арбитра, посредника, прокурора, следователя, дознавателя, эксперта, специалиста, переводчика, потерпевшего, свидетеля, должностного лица, в компетенции которого находилось принятие решения в интересах данного лица; состоит в родственных или семейных отношениях с должностным лицом, которое принималоили принимает участие в расследовании или рассмотрении дела данного лица; оказывает юридическую помощь доверителю, интересы которого противоречат интересам данного лица. Кроме того, согласно п. 3 ст. 10 КПЭА адвокат не вправе принимать поручение, если его исполнение будет препятствовать исполнению другого поручения, принятого ранее.

Отметим, что в нормах ст. 72 УПК РФ, регламентирующей основания для отвода лиц, оказывающих юридическую помощь, положения, предусматривающие основания и порядок отвода адвоката свидетеля, вообще отсутствуют. В статье 116 одного из проектов УПК был предусмотрен ряд оснований для отвода представителя свидетеля. Вместе с тем предыдущее участие представителя свидетеля в качестве защитникаили представителяпотерпевшего,согласнопп. 1–3 ч. 1названной статьи проекта, также не может служить основанием для его отво-

150 Там же. С. 47.

80