Обеспечение участников уголовного судопроизводства квалифицированной юридической помощью при производстве следственных действий. Учебное пособие

исчисляется в днях, которые адвокат был фактически занят выполнением поручения по уголовному делу вне зависимости от длительности работы в течениедня.Недопустимопри производствеводин деньнескольких следственных действий оформлять их разными датами в целях увеличения количества дней участия адвоката по назначению и суммы оплаты его труда.

Всоответствии с ч. 4 ст. 132 УПК РФ, если подозреваемый или обвиняемый заявил об отказе от защитника, но отказ не был удовлетворен и защитник участвовал в уголовном деле по назначению, то расходы на оплату труда адвоката возмещаются за счет средств федерального бюджета.

При допускеприглашенногоили назначенногозащитника дляучастияв следственныхдействиях необходимособлюдать правилоо том, что одно и то же лицо не может быть защитником двух подозреваемых (обвиняемых), интересы которых противоречат друг другу (ч. 6 ст. 49 УПК РФ). Наличие и характер противоречий между интересами подозреваемых(обвиняемых) определяютсяследователемвкаждом конкретномслучае в зависимости от обстоятельств уголовного дела. Противоречие интересов может выражаться:

1) в действиях обвиняемых или подозреваемых, когда, например, один из них даетпоказания против другогоили все они даютпоказания, изобличающие друг друга в совершении преступления;

2) в объективном противоречии их интересов, например, если оба подозреваемых (обвиняемых) полностью отрицают свою причастность

ксовершению преступления, которое по обстоятельствам дела не мог совершить кто-либо другой114.

Встатье 13 Кодекса профессиональной этики адвоката (далее – КПЭА) также указано, что адвокат не вправе принимать поручение на осуществление защиты по одному уголовному делу от двух и более лиц, если: а) интересы одного из них противоречат интересам другого; б) интересы одного хотя и не противоречат интересам другого, но эти лица придерживаются различных позиций по одним и тем же эпизодам дела; в) необходимо осуществлять защиту лиц, достигших и не достигших совершеннолетия. В связи с этим, если по одному уголовному делу привлекаются несколько лиц, для каждого

114 Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М., 2009. С. 178.

61

подозреваемого (обвиняемого) необходимо приглашать (назначать) разных адвокатов.

При приглашении (назначении) защитника необходимоучитывать обстоятельства, при которых обязательно участие защитника (ст. 51 УПКРФ). Большая часть указанных случаев связана с личностью преследуемого лица (несовершеннолетний; не владеет языком, на котором ведется судопроизводство) либо с категорией уголовного дела. Обратим внимание на два основания. Во-первых, участие защитника является обязательным, если подозреваемый (обвиняемый) не отказался от защитника в порядке, установленном ст. 52 УПК РФ. Отсутствие в уголовном деле надлежащим образом оформленного отказа от защитника обязывает следователя (дознавателя) обеспечивать его участие в производстве следственных действий. Во-вторых, нуждается в разъяснении п. 3 ч. 1 ст. 51 УПК РФ, когда в силу физических или психических недостатков подозреваемый (обвиняемый) не сможет самостоятельно осуществлять свое право на защиту. Еще Верховный Суд СССР указал, что к таким могут быть отнесены лица, хотя и признанные вменяемыми, но страдающие постоянным или временным расстройством душевной деятельности, существенным дефектом речи, зрения, слуха или другим тяжелым недугом115. Показателен следующий пример из судебной практики. В расследовании уголовного дела следователь не обеспечил участие защитника лицу, являющемуся инвалидом II группы, имеющему образование 4 класса, малограмотному и безработному, живущему на пенсию матери116. Поэтому при получении информации (может быть получена из медицинских учреждений, в ходедопроса свидетелей, потерпевших) о том, что лицо не сможет самостоятельно осуществлять защиту, необходимо обеспечивать участие защитника.

Определеннуюпроблемудляследователей(дознавателей)представляет ситуация, когда защитник не может принять участие в конкретном следственном действии. Невозможностьучастия защитника в производ-

115О практике применения судами законов, обеспечивающих обвиняемому право на защиту : постановление Пленума Верховного Суда СССР от 16 июня 1978 г.

№5 // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. М., 1999. С. 134.

116Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации от 14 марта 2007 г. № 19-О07-9 // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2008. № 1. С. 32.

62

стве конкретного следственного действия должна быть реальной и подтверждаться соответствующими документами.

Вызов защитника для участия в производстве следственных действий должен осуществляться заблаговременно (кроме случаев, когда это является излишним по тактическим мотивам). В бесконфликтных ситуациях, когда есть большая уверенность в явке защитника, вызов осуществляется с помощью средств связи. При этом факт вызова документально не оформляется. Если ситуация конфликтная, защитник может «сорвать» следственное действие, когда в перспективе возможна замена защитника, то факт вызова оформляется документально телефонограммой или уведомлением, которое приобщается к уголовному делу.

Полагаем, что возможны следующие варианты развития событий в связи с неявкой защитника.

1.Заменаодногозащитника другимпоходатайствуили ссогласия подозреваемого (обвиняемого). Такую замену подозреваемый (обвиняемый) не обязан мотивировать, и недопустимо каким-либо образом влиять на его волеизъявление. В уголовном деле должно быть заявление подозреваемого (обвиняемого), в котором он отказывается от услуг одногозащитникаиходатайствуетодопускедругогозащитника.Следственное действие уже будет производиться с участием нового защитника, который будет допущен в уголовное дело по предъявлении удостоверения адвоката и ордера.

2.Заменазащитникапо инициативе органоврасследования. Если участвующий в уголовном деле защитник в течение 5 суток не может принять участие (независимо от причины) в производстве конкретного процессуального действия, а подозреваемый (обвиняемый) не приглашает другого защитника и не ходатайствует о его назначении, то следователь вправе произвести данное процессуальное действие без участия защитника, за исключением случаев, предусмотренных пп. 2– 7 ч. 1 ст. 51 УПК РФ. В этом случае следственное действие уже производится с участием назначенного защитника. В связи с вынужденной заменой в уголовное дело допущено два защитника: один – уже участвующийранеев деле,другой –назначенный на конкретноеследственное действие. Возникает вопрос: сколько защитников должно участвоватьв деле? Полагаем, чтовдальнейшем подозреваемый (обвиняемый) должен отказатьсяот услуг защитника,назначенногона заменупоинициативе следователя, либо может заключить соглашение со вторым адвокатом.

63

Изучение уголовных дел117 показало, что ни в одном изних следовательнепринимал мерыкзаменезащитника припроизводствеследственныхдействий. Такое«неохотное» пользованиепроцедурой заменыобусловлено, на наш взгляд, несколькими факторами: во-первых, боязнью следователяназначить защитника вопреки волеподзащитного, а значит, нарушить право на защиту; во-вторых, следователю «удобнее» уже участвующий защитник,посколькуон знаетдело,выстроил взаимоотношения с доверителем и самим следователем. Прежде чем заменить защитника,следовательсначалавзвеситрядобстоятельств:какдавноучаствует защитник в деле, по каким причинам не сможет принять участие, длительность неучастия, объем проделанной работы, участие на предыдущей стадии, какой срок по уголовному делу118.

Впринципе, закон оставляет следователю возможность усмотрения

ипозволяет провести следственное действие вообще без участвующего в деле защитника. Например, если защитник не может принять участие в следственном действии более 5 суток, а подозреваемый (обвиняемый) не приглашает другого, не ходатайствует о его назначении и отсутствуют обстоятельстваобязательногоучастиязащитника, указанныев пп. 2–7 ч. 1 ст. 51 УПК РФ. Но в таком случае не гарантируется допустимость доказательств, полученных в ходе следственного действия, и есть необходимость обеспечить участие защитника.

3. Отложение производстваконкретногоследственногодействия доявкиучаствующеговделезащитника.Всоответствии сост. 14КПЭА адвокатпри невозможности прибыть в назначенное время для участияв следственном действиидолжен заблаговременноуведомитьобэтом следователя (дознавателя) и согласовать с ним время его производства. Часто следователи (дознаватели) сталкиваются с конфликтной ситуацией

ипротиводействием со стороны защитника, которое проявляется в его неявкебезуважительныхпричин дляучастияв производствеследственных действий. Сегодня органы расследования не имеют законной возможности инициировать привлечение адвоката к дисциплинарной ответственности за подобныедействия, посколькуст. 20 КПЭАненазывает в качестве повода для возбуждения дисциплинарного производства в

117Только в трех уголовных делах имела место замена защитника. Судя по материалам, во всех делах замена происходила по инициативе подозреваемого (обвиняемого) (в делах имелись соответствующие заявления) и связана с отказом от конкретного защитника и с просьбой пригласить другого (называлось конкретное лицо).

118Адвокатская деятельность : учеб.-практ. пособие / под общ. ред. В. Н. Буробина. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2005. С. 335.

64

отношении адвоката представленияоргановрасследования. Припоступлении такихпредставлений принимаетсярешениеоботказев возбуждении дисциплинарного производства.

Закон говорит лишь о праве следователя (дознавателя) по истечении 5 суток при определенных условиях провести процедуру замены защитника. Полагаем, что в целях обеспечения права иметь защитника по своему выбору следователь (дознаватель) вправе не предпринимать никаких действий по замене защитника и в течение более длительного времени, чем указано в законе, даже иногда в ущерб срокам расследования. Опрос следователей (дознавателей) показывает, что они не производят следственное действие и ожидают явки участвующего в деле защитника. Замена защитника поинициативе органов расследованияосуществляется в редких, исключительных случаях, когда без этого затягиваетсярасследование,невозможнопроизводствоследственныхдействий с участием подозреваемого (обвиняемого).

Согласно ст. 52 УПК РФ отказ от защитника допускается на любой стадии процесса только по инициативе подозреваемого (обвиняемого) и фиксируется в соответствующем протоколе следственного действия. Отказ от защитника не может быть принят, если имеются обстоятельства, влекущие обязательноеучастие защитника (ч. 1 ст. 51 УПК РФ). Недопустимо оказывать какое-либо давление на подозреваемого (обвиняемого), склонять его к отказу от защитника. Отказ от защитника должен быть строго добровольным, инициатива отказа должна исходить только от подозреваемого (обвиняемого), а сам отказ выражен в прямой и определенной форме. Необходимо выделять отказ от защитника, еще не вступившего в дело, и отказ от услуг уже участвующего, поскольку порядок деятельности следователя будет различным.

Судебная практика исходит из того, что при отказе необходимо выяснить причину отказа от защитника и установить, не был ли такой отказ вынужденным, обусловленным, например, соображениями материального порядка. Так, еще Верховный Суд СССР отмечал, что отказ от защитника может иметь место только по инициативе подо-

зреваемого (обвиняемого) и при наличии реальной возможности уча-

стия защитника в деле119. Отказ от защитника может быть принят,

119 О практике применения судами законов, обеспечивающих обвиняемому право на защиту : постановление Пленума Верховного Суда СССР от 16 июня 1978 г. № 5. С. 134.

65

если будут выяснены причины отказа, а его участие будет фактически обеспечено120.

При рассмотрении конкретного уголовного дела Верховный Суд Российской Федерации отметил, что отказ от защитника может иметь местолишьпри условииреальногоучастиязащитникав деле, при наличии в материалах дела такого доказательства, как ордер адвоката121.

Таким образом, чтобы принять первоначальный отказ от защитника, следователю необходимо реально обеспечить его присутствие перед подозреваемым. В противном случае отказ следует считать вынужденным.

Припроизводствепоследующихследственныхдействийследователь может ограничиться разъяснением права воспользоваться помощью защитника. Отказы от помощи защитника необходимо фиксировать в соответствующих протоколах следственных действий, реально обеспечивать присутствие адвоката при каждом отказе не требуется. Это связано с тем, что согласно ч. 3 ст. 52 УПКРФ отказотзащитника не лишаетвозможности подозреваемого (обвиняемого) в дальнейшем ходатайствовать о его допуске. Кроме того, в соответствии с ч. 2 ст. 52 УПК РФ отказ от защитника может быть не обязателен для следователя (дознавателя).

Отказ от участвующего в деле защитника необходимо разграничивать на следующие виды: 1) отказ от защитника вообще и дальнейшее его неучастие; 2) отказ от конкретного защитника, замена другим приглашенным либо назначенным. При этом, в зависимости от ситуации, наступают разные правовые последствия.

В случае отказа от защитника вообще подозреваемый (обвиняемый) будет свою защиту осуществлять самостоятельно. А. П. Коротков, А. В. Тимофеев полагают, что при отказе участвующий защитник можетне присутствовать122.Такой подходнеисключает возможноговлияния на позицию подозреваемого (обвиняемого), например, при неявке данного защитника. Чтобы исключить подобное воздействие, считаем, что отказ вообще от услуг участвующего в деле защитника должен при-

120О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации : постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 5 марта 2004 г. № 1.

121Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации от 14 марта 2007 г. № 19-О07-9 // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2008. № 1. С. 31–32.

122Коротков А. П., Тимофеев А. В. Прокурорско-следственная практика применения УПК РФ : комментарий. М., 2005. С. 137–138.

66

ниматьсятольков присутствиипоследнего. Отказот конкретногозащитника может быть вызван незнанием назначенного адвоката, желанием иметь другого адвоката в качестве защитника, недоверием к рекомендуемому адвокату, расхождением позиций защитника и подозреваемого (обвиняемого), сомнениями подозреваемого (обвиняемого) в надлежащем уровне профессиональной подготовки защитника или иными причинами. В случае отказа подозреваемого (обвиняемого) от помощи конкретного защитника лицу следует разъяснить его право: отказавшись от услуг одного защитника, принять меры для приглашения другого защитника (пригласить самому, поручить это иным лицам, ходатайствовать об этом перед дознавателем, следователем или судом).

Большое количество нарушений возможно в случае, когда подозреваемый(обвиняемый) невозражает против проведения сним некоторых следственных действий без участвующего в деле защитника. Этот случай неявляется отказом в целом отюридической помощи. Поэтомуважно соблюдать не только права подозреваемого (обвиняемого), но и участвующего в деле защитника. Часто под отказ от помощи защитника в конкретном действии камуфлируется ситуация, связанная с фактом неявки защитника, что влечет необходимость применения положений ч. 3 ст. 50 УПК РФ, т. е. отложения следственного действия до явки защитника. Обоюдная позиция защитника и его доверителя по данному вопросу не выясняется и нигде не отражается, следователь ограничивается волеизъявлением только одного подозреваемого (обвиняемого), которое является невсегда добровольным. Подобный вопрос встаетострее, если при вступлении в уголовное дело защитник заявил ходатайство обучастии во всех следственных действиях с его подзащитным.

Закон предоставляет защитнику право участвовать в следственных действиях и не налагает соответствующей обязанности оказывать юридическуюпомощь вовсехдействияхсучастиемдоверителя,хотяизсмысла ст. 51 УПК РФ следует, что адвокат, принявший на себя защиту, должен такое участие осуществлять123. Полагаем, вопрос об участии в конкретном действии должен решаться адвокатом только совместно с доверителем, исходя из тактики защиты и необходимости оказания юридической помощи. Так, И. А. Насонова считает, что адвокат должен стремитьсяпринять участиене вовсех следственных действиях, а лишь когда егоучастиеобязательно (ст. 51 УПК РФ) и есть основаниясомневать-

123 Леви А. УПК РФ и вопросы адвокатской деятельности // Уголовное право. 2005. № 2. С. 116.

67

сяввозможностях доверителясамостоятельнозащититьсвои правалибо опасаться влияния со стороны участников следственного действия, что может повлечь ухудшение положения подзащитного124.

Так, Ш. обвинялся в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 105 УК РФ. Защитник был допущен при предъявлении обвинения и участвовал в ходе допроса обвиняемого. Далее в деле подшито уведомление о планируемых следственных действиях с Ш. с указанием конкретных даты и времени. Адвокат письмом уведомил следователя о занятости в гражданском процессе. Допрос обвиняемого, следственный эксперимент были проведены без его участия. Из материалов дела не видно, был ли обвиняемый ознакомлен списьмом адвоката, обсуждался ли вопрос о возможности проведения следственных действий в отсутствиеадвоката или обих отложении.Былопризнано,что доказательства в этом деле получены с нарушением закона125.

Опрос следователей показывает, что если подозреваемый (обвиняемый) не желает воспользоваться юридической помощью участвующего защитника в ходе конкретного следственного действия, то это фиксируется документально, как правило, в отдельном заявлении. При этом следователь выясняет согласованность позиции подозреваемого (обвиняемого) и защитника по поводу возможного проведения следственного действия без участия последнего и данный факт отражает в этом же заявлении. Защитник ставит свою подпись либо совместно с доверителем, если заявление составляется заблаговременно до следственного действия, либо ужепослеегопроведения, какбы «задним»числом, если согласование происходило, например, по телефону.

В случае соблюдения условий и процессуального порядка отказа от участия защитника, считаем, не может возникать вопрос о нарушении права на защиту в связи с неучастием защитника в следственных действиях. Так, Верховный Суд Российской Федерации отметил: если защитник не участвует в предъявлении для опознания в тех случаях, когда обвиняемый сам заявлял, что в его помощи не нуждается, о чем имелись собственноручные записи в протоколах, результаты таких следственных действий не могут быть признаны недопустимыми

124Насонова И. А. Участие адвоката-защитника на стадии предварительного расследования : автореф. дис. … канд. юрид. наук. Волгоград, 1998. С. 15.

125Постановление Президиума Верховного Суда Российской Федерации по делу Шенгафа№ 232п2002 г. // БюллетеньВерховного СудаРоссийской Федерации. 2002.

№12. С. 10.

68

доказательствами126. Законный порядок принятия отказа позволяет избежать его вынужденного характера и, как следствие, обеспечивает допустимость доказательств, полученных в ходе следственных действий без участиязащитника.Полагаем,чтоотказотучаствующеговделезащитника должен быть принят только в его присутствии независимо от того, отказ ли это от защитника вообще или лишь от конкретного защитника.

В соответствии с ч. 2 ст. 52 УПК РФ отказ от защитника не обязателен для следователя,дознавателя.Наличиетакогозаконодательногоположенияфактически формирует практику«навязывания»защитника127, когда последний участвует в уголовном деле, несмотря на заявление ходатайства об отказе о его участии и отсутствие случаев его обязательного участия (ст. 51 УПК РФ). Подобные действия следователя объяснимы еще и п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ, где говорится о возможных последствияхполученияпоказаний беззащитникав виденедопустимых доказательств.

Помимо разъясненияподозреваемому (обвиняемому) права пользоваться юридической помощью, представляют интерес форма информирования и обязанность следователя уведомлять защитника о дате, времени и местепроизводства следственных действий сучастием егодоверителя. Закон напрямую не обязывает следователя извещать защитников обо всех проводимых следственных действиях с участием их доверителей. Отсюда неясно, как защитник может реализовать право участвовать в следственных действиях, будучи не уведомленным о дате, времени и месте их производства. Опрос практиков показывает, что в большинстве случаев следователь заранее сообщает защитнику о намеченном следственном действии (как правило, по телефону), тем самым исключая срыв следственного действия, например, из-за занятости защитника. В литературе отмечается, что адвокаты требуют письменного уведомления за 3–5 дней до начала следственного действия128. Подобная практика складывается, например, в УМВД России поОмской области. По вполне понятным причинам следователь вынужден «подстраиваться» под защитника, информировать его о предстоящих следствен-

126Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации от 22 октября 2004 г. № 9-О04-39 // Там же. 2005. № 10. С. 7.

127Маслов И. В. Некоторые проблемы признания доказательств недопустимыми // Уголовное судопроизводство. 2006. № 3. С. 8.

128Парфенова М. В. Охрана конституционных прав подозреваемого и обвиняемого в досудебных стадиях уголовного процесса России. М., 2004. С. 151.

69

ных действиях (факт уведомления должен отражаться документально в уголовном деле).

Отсутствие в законе прямого ответа порождает определенную дискуссию по данному вопросу. В литературе на этот счет имеются различные точки зрения. Например, ряд процессуалистов полагает, что следователь обязан уведомлять защитника о предстоящих следственных действиях, и предлагает закрепить в УПК РФ соответствующее положение129.Отдельныеавторыподобнуюобязанностькорректируют,поскольку необходимо учитывать специфику следственного действия, тактику его производства и, как следствие, невозможность заблаговременного уведомления о предстоящем следственном действии. Так, В. Ю. Резник предлагает в УПК РФ предусмотреть перечень следственных действий, о проведении которых следователь вправе не уведомлять защитника и не приглашать его для участия. Это обыск, выемка, допрос потерпевшего, свидетеля, эксперта, специалиста, за исключением случаев, когда данные действия производятся по ходатайству защитника либо его подзащитного130. В качестве варианта выхода из данной ситуации О. В. Корнелюк предлагает в законе закрепить право следователя извещать защитника в срок, обеспечивающий возможность своевременного прибытия последнего и гарантирующий от деструктивных действий защитника, направленных на искажение результатов следственного действия131.Соблюстина практикеэтидваусловиядостаточносложно.Весьма сомнителен вариант, когда составляется протокол ознакомления защитника с планом намеченных следственных действий132,поскольку согласованиевозможноподействиям,связанным,какправило, сдачей показаний, другиеже, основания производства которых появились внезапно, останутся «за кадром» такого плана.

Судебная практика исходит из того, что, с одной стороны, неизвещение защитника о дополнительных следственных действиях с участи-

129См., напр.: Иванов А. Н., Лапин Е. С. Указ. соч. С. 101.

130Резник В. Ю. Теоретические основы и практика деятельности адвоката на предварительном следствии : автореф. дис. … канд. юрид. наук. Краснодар, 1998.

С. 8.

131Корнелюк О. В. О соотношении права обвиняемого на защиту с интересами расследования преступлений // Актуальные проблемы права России и стран СНГ– 2005 г. : мат-лы VII междунар. науч.-практ. конф. (7–8 апреля 2005 г.) : в 2 ч. Челя-

бинск, 2005. Ч. II. С. 285.

132Шадрин В. С. Уголовно-процессуальная деятельность прокурора и органов предварительного расследования. Досудебное производство. СПб., 2005. С. 120.

70