Комментарий к Федеральному закону от 10 декабря 2003 г. № 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле»

4)в случае отказа лица, внесшего сумму резервирования, от частичного проведения валютной операции — в сумме, пропорциональной сумме, на которую уменьшена валютная операция;

5)в случае невозможности исполнения резидентом или нерезидентом своих обязательств вследствие обстоятельств непреодолимой силы — в сумме, пропорциональной сумме неисполненного обязательства;

6)в случае признания лица, внесшего сумму резервирования, несостоятельным

(банкротом) — в сумме, пропорциональной сумме резервирования;

7)в случае принятия соответствующим органом валютного регулирования решения об отмене требования о резервировании или решения об уменьшении размера резервирования — в

соответствующей сумме;

8)в случае ошибочного внесения резидентом или нерезидентом суммы резервирования на отдельный счет в уполномоченном банке — в сумме, ошибочно внесенной резидентом или нерезидентом.

13.Досрочный возврат Центральным банком Российской Федерации полной суммы резервирования или ее части уполномоченным банкам и уполномоченными банками резиденту или нерезиденту осуществляется не позднее трех рабочих дней со дня представления резидентом или нерезидентом документов, подтверждающих наличие оснований для досрочного возврата полной суммы резервирования или ее части, указанных в части 12 настоящей статьи.

14.В случаях, если в соответствии с настоящим Федеральным законом требование о резервировании установлено в отношении кредитных организаций, суммы резервирования вносятся кредитными организациями непосредственно на счет в Центральном банке Российской Федерации.

Резиденты, не являющиеся кредитными организациями, и нерезиденты могут внести сумму резервирования непосредственно на счет в Центральном банке Российской Федерации только в случаях, если в соответствии с федеральными законами Центральный банк Российской Федерации вправе обслуживать клиентов, не являющихся кредитными организациями.

15. Уполномоченный банк обязан уплатить резиденту или нерезиденту пени за просрочку возврата суммы резервирования, произошедшую по вине уполномоченного банка, в размере одной трехсотой действующей в это время ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации. Пени начисляются за каждый календарный день просрочки.

Комментарий к ст. 16

Статья 16 Закона действует до 1 января 2007 г. (ч. 3 ст. 26 Закона).

После того как вступил в силу Закон, фирмам не нужно получать индивидуальное разрешение Центрального банка РФ на валютные операции. Вместо этого появилось

91

новое требование — резервировать определенные суммы на специальных банковских счетах. В комментируемой статье сформулированы общие требования к порядку резервирования и возврату суммы резервирования. О случаях, в которых возможно установление требования о резервировании, и условиях резервирования в этих случаях указано также в ст. 7, 8, 11—14 Закона. Детализация этих требований отнесена к компетенции ЦБ РФ и нашла свое отражение в Инструкции ЦБ РФ от 01.06.2004 г. № 114-

И «О порядке резервирования и возврата суммы резервирования при осуществлении валютных операций» (долее — Инструкция № 116-И).

Под резервированием понимается внесение субъектом валютных правоотношений, имеющим намерение совершить соответствующую валютную операцию, определенной суммы в валюте РФ на отдельный счет в уполномоченном банке на определенный срок. Размер резерва может составлять от 20 до 100 % суммы проводимой валютной операции.

Вп. 2.10 Инструкции № 116-И сказано, что банк проведет операцию по специальному счету, только если в платежном поручении будут указаны номер и дата заявления о резервировании. Порядок оформления такого заявления определен в Инструкции Банка России от 01.06.2004 г. № 114-И «О порядке резервирования и возврата суммы резервирования при осуществлении валютных операций».

Требование о резервировании не предусматривалось ранее действовавшим Законом. Введение такого требования обусловлено необходимостью обеспечения возврата валютной выручки или товаров по текущим операциям и операциям движения капитала. Резервирование является одним из видов ограничений осуществления валютных операций

иустанавливается органами валютного регулирования в случаях, прямо предусмотренных комментируемым Законом.

Более одного требования о резервировании применительно к одной валютной операции согласно ч. 2 комментируемой статьи установлено быть не может. Недопустимость установления применительно к одному виду валютных операций двух требований о резервировании одновременно прямо предусмотрена ч. 7 ст. 8, ч. 4 ст. 11, ч. 6 ст. 13 и ч. 6 ст. 14 комментируемого Закона.

Всоответствии с ч. 2 ст. 5 комментируемого Закона в случаях, если порядок осуществления валютных операций не установлен органами валютного регулирования в соответствии с комментируемым Законом, валютные операции осуществляются, счета открываются и операции по счетам проводятся без ограничений.

Суть резервирования заключается в том, что российская фирма, участвующая в валютных операциях, должна перевести сумму в рублях на специальный счет. При этом перечисленные деньги фактически окажутся замороженными: до того, как истечет срок

92

резервирования, пользоваться ими нельзя. Проценты на перечисленные средства банк не начисляет (п. 8 ст. 16).

Сумма резервирования вносится в валюте РФ. Расчет суммы резервирования по валютной операции в иностранной валюте осуществляется по официальному курсу ЦБ РФ на день внесения суммы резервирования.

Условия, на которых устанавливается резерв (его размер и сроки), предусматривает Указание Центробанка России от 29.06.2004 г. № 1465-У.

Тремя основными моделями резервирования согласно Закону являются:

до 100 % от суммы операции на срок до 60 календарных дней (ч. 5 ст. 8);

до 20 % от суммы операции на срок до 1 года (ч. 6 ст. 8);

до 50 % от суммы операции на срок до 2 лет (ч. 5 ст. 7).

Первая модель применяется в случаях предварительного резервирования, т. е. до совершения операции, при этом до истечения срока резервирования совершение таких операций запрещено (абз. 2 ч. 7 ст. 16). Вторая модель используется при последующем резервировании для целей уменьшения привлекательности отдельных видов операций путем снижения их доходности. Наконец, третья модель используется при совершении внешнеторговых сделок с длительными сроками исполнения только по истечении установленного Законом срока (от 180 дней до 5 лет), в течение которого ограничения к таким операциям не применяются.

Резервирование должно быть предварительным по отношению к валютной операции. Случаи обязательного предварительного резервирования перечислены в ч. 5 ст. 16 Закона.

Так, резервировать часть суммы сделки российская организация обязана, если

она:

предоставляет иностранцам кредиты и займы;

передает нерезиденту внешние ценные бумаги;

покупает или продает внешние ценные бумаги. Это могут быть векселя, акции и другие ценные бумаги, номинал которых выражен в иностранной валюте, а выпуск зарегистрирован за границей;

при исполнении резидентами обязательств по внешним ценным бумагам;

при расчетах и переводах при приобретении резидентами у нерезидентов долей, вкладов, паев в имуществе (уставном или складочном капитале, паевом фонде кооператива) юридических лиц по договорам простого товарищества с нерезидентами;

и в других случаях, предусмотренных ч. 5.

93

Резервирование также необходимо если: иностранная организация получает рубли от нерезидента; рубли списываются со счета иностранной организации на счет нерезидента; рубли зачисляются со счета иностранной организации на счет нерезидента; совершаются операции с внешними ценными бумагами, включая расчеты и переводы, связанные с передачей внешних ценных бумаг (прав, удостоверенных внешними ценными бумагами) и в других случаях, предусмотренных ч.5.

Если фирма не внесет резерв, банк не спишет (не перечислит) деньги по сделке. Инструкции Центробанка РФ от 07.06.2004 г. № 116-И и от 15.06.2004 г. № 117-И

устанавливают два исключения из этого правила. Так, резервирование не требуется,

если:

срок предоставленного займа или кредита составляет более трех лет;

выкуп и платежи по облигациям в иностранной валюте не предполагаются в первые три года выпуска ценных бумаг.

Если предметом валютной операции являются внутренние или внешние ценные бумаги, то сумма резервирования принимается равной их рыночной цене (для ценных бумаг, обращающихся на организованном рынке ценных бумаг) или фактической цене реализации (для ценных бумаг, не обращающихся на организованном рынке ценных бумаг). Эти цены определяются по правилам п. 5 и 6 ст. 280 Налогового кодекса РФ, устанавливающей особенности определения налоговой базы по операциям с ценными бумагами. При этом упоминаемый в ст. 280 НК налогоплательщик приравнивается к участнику валютной операции, а налогообложение — к резервированию.

Согласно п. 5 ст. 280 НК рыночной ценой ценных бумаг, обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, для целей налогообложения признается фактическая цена реализации или иного выбытия ценных бумаг, если эта цена находится в интервале между минимальной и максимальной ценами сделок (интервал цен) с указанной ценной бумагой, зарегистрированной организатором торговли на рынке ценных бумаг на дату совершения соответствующей сделки. Если по одной и той же ценной бумаге сделки на указанную дату совершались через двух и более организаторов торговли на рынке ценных бумаг, то налогоплательщик вправе самостоятельно выбрать организатора торговли, значения интервала цен которого будут использованы налогоплательщиком для целей налогообложения.

В случае реализации ценных бумаг, обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, по цене ниже минимальной цены сделок на организованном рынке ценных бумаг при определении финансового результата принимается минимальная цена сделки на организованном рынке ценных бумаг.

94

Уполномоченный банк не позднее следующего рабочего дня со дня внесения резидентом или нерезидентом суммы резервирования обязан внести равную ей сумму в валюте РФ на счет в Центральном банке РФ (ч. 4). В этой норме указывается, что сумма,

вносимая уполномоченным банком на счет в ЦБ РФ, является не суммой резервирования,

а суммой, равной сумме резервирования. Поэтому обязанность участника валютной операции по внесению суммы резервирования считается исполненной надлежащим образом независимо от того, исполнил ли уполномоченный банк свою обязанность по внесению равной суммы на счет в ЦБ РФ.

Часть 7 касается случаев обязательного резервирования. По общему правилу при совершении предварительного резервирования до истечения срока резервирования резидент или нерезидент вправе осуществить валютную операцию, а также операцию по зачислению на специальный счет денежных средств, внутренних и (или) внешних ценных бумаг, в отношении которых в соответствии с Законом исполнено требование о резервировании.

Перечень случаев, когда до истечения срока резервирования осуществление валютных операций не допускается, установлен в абзаце 2 ч. 7 ст. 16 Закона (в редакции Закона 90-ФЗ).

Суммы резервирования обладают особым статусом в составе имущества уполномоченных банков (ч. 8—10). С ними не могут производиться банковские операции,

на них не может быть обращено взыскание по обязательствам уполномоченных банков, а

при банкротстве последних указанные суммы не включаются в конкурсную массу. Как следствие недопустимости совершения с суммами резервирования банковских операций они не признаются заемными средствами, поэтому на указанные суммы не начисляются проценты.

С 31 июля 2005 г. установлено, что в случае ликвидации, реорганизации уполномоченного банка, на счет в котором была внесена сумма резервирования, или отзыва у него лицензии на осуществление банковских операций Центральный банк РФ в целях обеспечения возврата суммы резервирования осуществляет до истечения срока резервирования операции с размещенной суммой резервирования, необходимые для перевода со счета указанного уполномоченного банка на счет другого уполномоченного банка, указываемого лицом, внесшим сумму резервирования (абз. 2 ч. 9).

По общему правилу сумма резервирования подлежит возврату Центральным банком РФ уполномоченным банкам и уполномоченными банками — резиденту или нерезиденту в день истечения срока резервирования (ч. 11). Исчерпывающий перечень оснований досрочного возврата суммы резервирования установлен в ч. 12. Под

95

обстоятельствами непреодолимой силы, о которых идет речь в п. 5 ч. 12, понимаются чрезвычайные и непредотвратимые при данных условиях обстоятельства (ст. 401 ГК РФ). В случае ошибочного внесения резидентом или нерезидентом суммы резервирования на отдельный счет в уполномоченном банке — возврат производится в сумме, ошибочно внесенной резидентом или нерезидентом (п. 8 ч. 12 введен законом № 90-ФЗ).

Досрочный возврат Банком России полной суммы резервирования или ее части уполномоченным банкам и уполномоченными банками резиденту или нерезиденту осуществляется не позднее трех рабочих дней со дня представления резидентом или нерезидентом документов, подтверждающих наличие оснований для досрочного возврата полной суммы резервирования или ее части (ч. 13).

Если в соответствии с Законом требование о резервировании установлено в отношении кредитных организаций, суммы резервирования вносятся кредитными организациями непосредственно на счет в ЦБ РФ.

Резиденты, не являющиеся кредитными организациями, и нерезиденты могут внести сумму резервирования непосредственно на счет в ЦБ РФ только в случаях, если в соответствии с федеральными законами ЦБ РФ вправе обслуживать клиентов, не являющихся кредитными организациями (ч. 14).

Уполномоченный банк обязан уплатить резиденту или нерезиденту пени за просрочку возврата суммы резервирования, произошедшую по вине уполномоченного банка, в размере одной трехсотой действующей в это время ставки рефинансирования ЦБ РФ. Пени начисляются за каждый календарный день просрочки (ч. 15).

Предусмотренная ч. 15 ответственность уполномоченного банка за просрочку возврата резиденту или нерезиденту суммы резервирования наступает при наличии вины уполномоченного банка. Как следует из п. 1 ст. 401 ГК РФ, уполномоченный банк признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, он принял все меры для надлежащего исполнения обязанности по возврату суммы резервирования. Бремя доказывания отсутствия своей вины в неисполнении этой обязанности лежит на уполномоченном банке (п. 2 ст. 401 ГК РФ).

В частности, вина уполномоченного банка отсутствует, если он докажет, что исполнение им обязанности по возврату суммы резервирования резиденту или нерезиденту явилось следствием неисполнения Центральным Банком РФ своей обязанности по возврату такой же суммы уполномоченному банку. Комментируемая статья не устанавливает специальных правил об ответственности ЦБ РФ перед резидентом

96

или нерезидентом (за исключением упомянутых в ч. 14 случаев, когда ЦБ РФ сам выступает в роли уполномоченного банка).

По смыслу Закона и с учетом того обстоятельства, что обязанность резервирования и обязанность возврата суммы резервирования установлены Законом и распространяются на любых участников валютных операций, ЦБ РФ должен нести ответственность перед резидентами и нерезидентами на одинаковых условиях (наличие вины, законная неустойка в виде пени в размере одной трехсотой ставки рефинансирования ЦБ РФ)

независимо от наличия или отсутствия договорных отношений с этими лицами. При предъявлении иска к уполномоченному банку ЦБ РФ должен привлекаться к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, на стороне ответчика (ст. 43 ГПК РФ). Если в иске к уполномоченному банку будет отказано ввиду отсутствия его вины в просрочке возврата суммы резервирования и обусловленности этой просрочки соответствующей просрочкой со стороны ЦБ РФ,

последующий иск резидента или нерезидента предъявляется непосредственно к ЦБ РФ.

При очевидности указанных обстоятельств возможна замена уполномоченного банка как ненадлежащего ответчика Центральным Банком РФ по правилам ст. 41 ГПК РФ.

Статья 17. Обеспечение исполнения обязательства

1. В качестве способов обеспечения исполнения обязательства нерезидента перед резидентом для целей настоящего Федерального закона могут быть использованы:

1) безотзывный аккредитив, покрытый за счет плательщика по аккредитиву, при условии,

что исполняющим банком является уполномоченный банк либо банк за пределами территории Российской Федерации;

2)банковская гарантия банка за пределами территории Российской Федерации, выданная в пользу резидента;

3)договор имущественного страхования риска утраты (гибели), недостачи или повреждения имущества, причитающегося резиденту, риска гражданской ответственности нерезидента, предпринимательского риска резидента, в том числе неполучения резидентом или невозврата ему денежных средств либо невозврата или непоставки ему товаров;

4)вексель, выданный нерезидентом в пользу резидента и авалированный банком за пределами территории Российской Федерации.

2. Критерии, которым должен удовлетворять банк за пределами территории Российской Федерации, для целей части 1 настоящей статьи устанавливает Центральный банк Российской Федерации.

97

операции не привлекается, и к банку-эмитенту применяются правила об исполняющем банке (ст. 867—873 ГК).

ГК РФ предусматривает следующие виды аккредитива: отзывный и безотзывный;

покрытый (депонированный) и непокрытый (гарантированный); подтвержденный аккредитив (ст. 867—869 ГК). Безотзывный аккредитив — это аккредитив, который не может быть отменен без согласия получателя средств. Соответственно, отзывный аккредитив может быть отменен без согласия получателя средств. Безотзывность аккредитива должна быть прямо указана в его тексте, в противном случае он признается отзывным. Покрытый аккредитив — это аккредитив, при открытии которого банк-

эмитент перечисляет сумму аккредитива в исполняющий банк. Непокрытый аккредитив

— это аккредитив, при открытии которого банк-эмитент сумму аккредитива в распоряжение исполняющего банка не перечисляет, но предоставляет ему право списывать всю сумму аккредитива с ведущегося у него счета банка-эмитента.

Подтверждение аккредитива означает, что исполняющий банк принимает на себя дополнительное к обязательству банка-эмитента обязательство произвести платеж в соответствии с условиями безотзывного аккредитива.

Пункт 1 ч. 1 ст. 17 Закона рассматривает в качестве надлежащего способа обеспечения исполнения обязательств только безотзывный покрытый аккредитив.

Согласно ст. 368 ГК РФ в силу банковской гарантии гарант дает по просьбе принципала письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в

соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате. Банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства). За выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение.

Гарантом для целей Закона, в силу прямого указания п. 2 ч. 1 ст. 17 Закона, может быть только банк за пределами территории РФ, принципалом — нерезидент, а

бенефициаром — резидент. Статья 370 ГК РФ устанавливает императивное правило о независимости банковской гарантии от основного обязательства. Согласно этому правилу предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство.

По общему правилу банковская гарантия является безотзывной, однако в самой гарантии может быть предусмотрена возможность ее отзыва, и в этом случае гарантия

99

является отзывной. В п. 2 ч. 1 ст. 17 Закона нет указания на безотзывность банковской гарантии как на необходимое условие использования ее в качестве обеспечения. Поэтому в качестве обеспечения может быть использована как безотзывная, так и отзывная банковская гарантия.

Согласно ст. 929 ГК РФ по договору имущественного страхования страховщик обязуется за обусловленную договором страховую премию при наступлении предусмотренного в договоре страхового случая (например, неполучение резидентом или невозврат ему денежных средств, невозврат или непоставка ему товаров) возместить страхователю (резиденту или нерезиденту) или выгодоприобретателю (резиденту)

причиненные вследствие этого события убытки в застрахованном имуществе либо убытки в связи с иными имущественными интересами страхователя (выплатить страховое возмещение) в пределах определенной договором страховой суммы.

По договору имущественного страхования могут быть, в частности,

застрахованы следующие имущественные интересы:

риск утраты, недостачи или повреждения имущества;

риск ответственности по обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда жизни, здоровью или имуществу других лиц, а в случаях,

предусмотренных законом, также ответственности по договорам — риск гражданской ответственности;

риск убытков от предпринимательской деятельности из-за нарушения своих обязательств контрагентами предпринимателя или изменения условий этой

деятельности по не зависящим от него обстоятельствам, в том числе риск неполучения ожидаемых доходов — предпринимательский риск.

Имущество может быть застраховано по договору страхования в пользу лица

(страхователя или выгодоприобретателя), имеющего основанный на законе, ином правовом акте или договоре интерес в сохранении этого имущества. Договор страхования имущества, заключенный при отсутствии у страхователя или выгодоприобретателя интереса в сохранении застрахованного имущества, недействителен (ст. 930 ГК).

Договор страхования риска ответственности за причинение вреда всегда считается заключенным в пользу лиц, которым может быть причинен вред (ст. 931 ГК). В случае,

когда ответственность за причинение вреда застрахована в силу того, что ее страхование обязательно, а также в других случаях, предусмотренных законом или договором страхования такой ответственности, лицо, в пользу которого считается заключенным договор страхования, вправе предъявить непосредственно страховщику требование о возмещении вреда в пределах страховой суммы.

100