Доктрина обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства. Монография

А.Н. Борисова

ДОКТРИНА

ОБРАТНОЙ ОТСЫЛКИ И ОТСЫЛКИ К ПРАВУ ТРЕТЬЕГО ГОСУДАРСТВА

(RENVOI)

Москва

Книгодел

2009

УДК 341.9 ББК 67.93

Б82

Р е ц е н з е н т :

Филимонова Марина Викторовна,

почетный работник высшего профессионального образования Российской Федерации,

профессор кафедры международного частного права Московской государственной юридической академии (МГЮА)

Борисова, А.Н., к.ю.н.

Б82 Доктрина обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства (renvoi): Монография. — М.: Книгодел, 2009. —

176с.

ISBN 978-5-9659-0053-4

Ни в советской, ни в российской науке международного частного права нет специальных работ (монографий и т.д.), посвященных обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства. Настоящая книга – это первая в отечественной доктрине МЧП попытка консолидации материалов права, правоприменительной практики и доктрины зарубежных государств, относительно института обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства.

В работе проведен анализ соотношения международно-правового и национально-правового регулирования частноправовых отношений трансграничного характера, возникающих в области применения обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства с учетом права, правоприменительной практики и доктрины, в первую очередь, России, а также стран континентальной Европы, Великобритании, США и ряда других иностранных государств. Предложена развернутая концепция доктрины обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства (renvoi), сформулированы предложения (подходы) к обоснованию целесообразности использования института обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства, отмечается его позитивная роль в сфере координации правовых систем.

Содержащиеся в работе положения, выводы и предложения могут быть использованы в целях дальнейшего теоретического анализа применения коллизионных норм; в процессе совершенствования законодательства и правоприменительной деятельности органов судебной власти, а также в учебном процессе по курсу международного частного права.

УДК 341.9 ББК 67.93

ПРЕДИСЛОВИЕ

Задача международного частного права состоит в обеспечении поиска правовой системы, наиболее эффективно регулирующей спорное правоотношение с иностранным элементом.

Выполнению этой задачи и служит институт обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства.

Обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства — закономерное порождение трансграничных отношений, отражение особого характера их регулирования.

Обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства – как результат столкновения «коллизии коллизионных норм разных государств»1 —

одна из «череды» проблем, связанных непосредственно с процессом выбора применимого права для регулирования однородных частноправовых отношений.

Проблема обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства возникла перед судами ряда государств в первой половине XIX в. (хотя предвестники этого явления встречаются уже в известных решениях Руанского парламента 1652 и 1663 гг.), когда при рассмотрении споров в силу двусторонней коллизионной нормы требовалось применять иностранное право2.

В мировую же практику проблема вошла под французским термином «renvoi»3.

1 Брун М.И. (1860–1916). Международное частное право. Лекции М.И. Брун, читанные в 1908/1909 академическом году. На правах рукописи. М., 1909. С. 874–875.

2 (Прим. автора). Эти проблемы возникают в случаях, когда отечественное право отсылает к иностранному праву, а из коллизионных норм последнего вытекает необходимость обращения вновь к отечественному праву или к праву третьей страны.

3 Renvoi is a French word meaning «send back» or «remit». (См.: Gary J., Simson. Issues and perspectives in conflict of laws: cases and materials / Gary J. Simson. 3-rd ed. Copy-

V

Предисловие

По существу, речь идет о серьезном факторе, сопровождающем реализацию коллизионно-правового метода регулирования отношений в международном частном праве.

Коллизионный метод, являющийся одним из основных инструментов решения коллизионного вопроса и снятия конфликта правовых систем государств, порождает ряд специфических ситуаций, таких как положительные и отрицательные коллизии, каждая из которых имеет свой особый способ разрешения1.

Коллизионные нормы в целом отражают, с одной стороны, существование различий и многообразие правопорядков государств, а с другой – взаимодействие национально-правовых систем государств.

Коллизионная норма сама по себе с чисто внешней точки зрения не осуществляет регулирование отношения как такового, а направляет его в русло той соответствующей правовой системы — национального права определенного государства, — которая, в силу тех или иных фактических обстоятельств, является надлежащей.

«Обратная отсылка способствует более эффективной координации правовых систем»2, представляя собой наиболее наглядный пример взаимодействия коллизионных норм различных правопорядков.

Обладание специфическими, присущими только ей характерными чертами и технико-юридическим обеспечением достижения цели своего предназначения позволяет говорить об уникальности и эксклюзивности данного института международного частного права.

Опрактической значимости института обратной отсылки и отсылки

кправу третьего государства в наше время свидетельствует и тот факт, что одним из вопросов повестки дня сессии Института международного

right, 1997. P. 84); Remissoin / transmission – both possibilities are collectively known as the problem of renvoi. (См.: Conflict of Laws. Third Edition West CROUP. ST. PAUL, MINN., 2000. P. 134); Renvoi — собирательный термин, включающий обратную отсылку и отсылку к праву третьего государства. (См.: Международное частное право / Ануфриева Л.П., Бекяшев К.А., Дмитриева Г.К. и др.; отв. ред. Г.К. Дмитриева. 2-е изд., перераб.

идоп. М.: Велби, Проспект, 2004. С. 139).

1 (Прим. автора). Так, для положительной коллизии самыми эффективными инструментами можно считать Proper law, а также Lex venditoris и другие коллизионные принципы; для отрицательной же коллизии существует «уникальный способ согласования конфликтных норм различных правопорядков» — обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства. (Далее см.: Международное частное право / Ануфриева Л.П., Бекяшев К.А., Дмитриева Г.К. и др.; отв. ред. Г.К. Дмитриева. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Велби, Проспект, 2004. С. 143: «На отрицательных коллизиях возник институт обратной отсылки»).

2 Бендевский Траян. Международное частное право / Перевод с македонского С.Ю. Клейн; отв. ред. Е.А. Суханов. М.: Статут, 2005. С. 230.

VI

Предисловие

права (Бельгия), состоявшейся в ноябре 1998 г., был вопрос об обратной отсылке, по которому принята резолюция «О применении иностранного международного частного права»1.

Институт международного права в своей резолюции «О применении иностранных норм международного частного права» высказался против превращения важного института обратной отсылки в международные игры и подчеркнул существенную роль, которую он может сыграть в обеспечении большей гармонизации права разных государств.

Учитывая значимость и сложность института обратной отсылки, Институт высказался за унификацию правил ее применения на международной основе2.

Вся особая задача международной юрисдикции3 состоит в том, чтобы отыскать для данного юридического отношения подлежащую область права – отсюда солидарность интересов современных государств в охранении правосудия.

Обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства играет особую роль в международном частном праве, так как в ее основе лежит трансграничный объективный процесс глобализации экономической и социальной жизни.

1 Институт международного права (Брюссель) — это международная общественная научная организация, созданная в 1873 г. Объединяет лиц, проявивших себя в области как теории, так и практики международного права независимо от государственной принадлежности. Институт принимает резолюции по актуальным проблемам международного права, которые пользуются значительным авторитетом. (См.: Annuaire de L’Institut de Droit International. Session de Berlin. Vol. 68-1. Paris, 1999. P. 13–56).

2 (Прим. автора). Попытка добиться единообразного разрешения вопроса об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства путем международного соглашения уже была предпринята, но в очень узких рамках — разрешения коллизии между коллизионными нормами, основанными на домицилии (lex domicilii) и коллизионными нормами, основанными на признаке гражданства (lex patriae), в пользу закона домицилия. В 1955 г. Гаагская конференция по международному частному праву приняла соглашение «О регулировании коллизий между национальным законом и законом домицилия», которое не оказало реального влияния на решение проблемы. (Далее см.: Лунц Л.А. Курс МЧП. Общая часть. М.: Юридическая литература, 1973. С. 347 (11): «Существо соглашения выражено в первой его статье, согласно которой при конфликте коллизионных начал двух стран (lex domicilii одной страны и lex patriae другой) применяется internal (материальное) право страны lex domicilii. Здесь нет общего решения вопроса renvoi, а создается для определенных целей унификация коллизионных норм: lex patriae в определенных случаях уступает место lex domicilii. Таким путем проблема renvoi устраняется, но не разрешается»).

3 «Учение К. фон Савиньи и Толя» (теория международной юрисдикции в современной Германии). (См.: Savigny, Thol, 1831; см. также: Savigny, (Guthrie), 70, 133).

VII

Предисловие

На современном этапе наличие в праве государств подобного института международного частного права во многом является своего рода мерилом его общецивилизационного уровня, приобщенности к кругу стран, активно вовлеченных в мировой экономический и культурный процесс.

Ярчайшее тому подтверждение — нормативное закрепление положений об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства в национально-правовых системах практически всех, за редким исключением, государств.

Вроссийское гражданское законодательство правило об обратной отсылке в письменной и позитивной форме включается впервые.

Такого правила не было ни в Гражданском кодексе РСФСР 1922 г. и Гражданском кодексе РСФСР 1964 г., ни в Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г.1

Вдействующем российском международном частном праве, прежде всего, это статьи 1186–1224 ГК РФ2.

Конкретно речь идет о статьях, определяющих правовое положение физического лица (ст. 1195–1200 ГК РФ):

— право, подлежащее применению при определении гражданской правоспособности физического лица (ст. 1196 ГК);

— право, подлежащее применению при определении гражданской дееспособности физического лица (ст. 1197 ГК);

— право, подлежащее применению при определении прав физического лица на имя (ст. 1198 ГК);

— право, подлежащее применению к опеке и попечительству (ст. 1199 ГК);

1 См.: Гражданский кодекс РСФСР, утв. Верховным Советом РСФСР 11 июня 1964 г. (в ред. от 26 ноября 2001 г.) // Ведомости РСФСР. 1964. № 24. Ст. 406; 1966.

№32. Ст. 771; 1973. № 51. Ст. 1114; 1974. № 51. Ст. 1346; 1986. № 23. Ст. 638; 1987.

№9. Ст. 250; 1988. № 1. Ст. 1; 1991. № 15. Ст. 494; Ведомости РФ. 1992. № 15. Ст. 768;

№29. Ст. 1689; № 34. Ст. 1966; 1993. № 4. Ст. 119; СЗ РФ. 1994. № 32. Ст. 3302; 1996.

№5. Ст. 411; 2001. № 49. Ст. 4553; Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 года, утв. ВС СССР 31 мая 1991 г. № 2211-1 (с изм. на 26 ноября 2001 г.) // Ведомости СНД и ВС СССР. 1991. № 26; СЗ РФ. 2001. № 49. Ст. 4553. Однако в отечественной литературе существовали различные мнения о целесообразности принятия обратной отсылки. (См.: Лунц Л.А. Курс международного частного права. В 3 т. М., 2002. С. 303–306; Международное частное право: современные проблемы / Отв. ред. М.М. Богуславский. М., 1994. С. 460–462).

2 Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, частям первой, второй, третьей / Под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Ю. Кабалкина, А.Г. Лисицына-Светланова; Институт государства и права РАН. М.: ЮрайтИздат, 2007. Раздел VI. Глава 66–68. Ст. 1186–1224. С. 948–1016.

VIII

Предисловие

— право, подлежащее применению при признании физического лица безвестно отсутствующим и при объявлении физического лица умершим (ст. 1200 ГК)1.

Таким образом, в России применение в случаях, касающихся определения личного закона физического лица, российского права при отсылке к нему иностранного права — способствует большей стабильности и определенности в отношении установления прав личности, не говоря уже о том, что это облегчает задачу суда, позволяя ему действовать в рамках lex fori.

Употребление обратной отсылки в отношении правового положения физического лица отражает и гибкий подход части третьей Гражданского кодекса РФ, исходящей из критерия наличия тесной связи соответствующих отношений с применяемым правом.

Законодательное закрепление положений об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства в действующем Гражданском кодексе РФ в общем виде решает вопрос о судьбе обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства, устраняя при этом существовавшую десятилетиями неопределенность о целесообразности принятия обратной отсылки, и ставит точку в многочисленных теоретических дискуссиях.

Настоящая работа — это первая в отечественной доктрине МЧП попытка консолидации материалов права, правоприменительной практики и доктрины зарубежных государств, относительно института обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства.

Автор ставит перед собой задачу научного анализа соотношения международно-правового и национально-правового регулирования частноправовых отношений трансграничного характера, возникающих

вобласти применения обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства с учетом права, правоприменительной практики и доктрины,

впервую очередь, России, а также стран континентальной Европы, Великобритании, США и ряда других иностранных государств.

Внастоящей работе предлагается развернутая концепция доктрины обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства (renvoi), формулируются предложения (подходы) к обоснованию целесообразности использования института обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства, отмечается его позитивная роль в сфере координации правовых систем.

1 Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, частям первой, второй, третьей / Под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Ю. Кабалкина, А.Г. Лисицына-Светланова; Институт государства и права РАН. М.: ЮрайтИздат, 2007. Раздел VI. Глава 66–67. Ст. 1190 (п. 2), 1195–1200. С. 955–956, 963–976.

IX