Доктрина обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства. Монография

§ 1. Критерии классификации обратной отсылки и отсылки к праву 3-го государства

За первой, первичной, привязкой к датскому праву германский судья делает дальнейшую, вторичную привязку, принимая в соображение дальнейшую отсылку, которую датское отечественное право наследодателя делает к итальянскому праву местожительства.

Позиция итальянского судьи интересует германского законодателя при этом так же мало, как и датского судью1.

Коллизионное регулирование в Бразилии содержится во Вводном законе к Гражданскому кодексу, принятому 4 сентября 1942 г. за № 4. 657.

Этот закон достаточно оригинален относительно отсылки, так что законодательство Бразилии по международному частному праву в Латинской Америке относят даже к особой группе.

Статья 16 бразильского Вводного закона к Гражданскому кодексу 1942 г. гласит: «Если в соответствии с предшествующими статьями должен быть применен иностранный закон, то правило последнего подлежит применению без учета отсылки, которую этот закон делает к другому закону»2.

(«Когда согласно предыдущим статьям следует применить иностранный закон, принимаются во внимание его положения без учета какой-либо отсылки, сделанной им к другому закону»3.)

1 Другой точки зрения придерживаются M. Wol и Пагенштехер, которые считают, что отсылку следует принимать во внимание лишь тогда, когда это приводит к согласованности решений. (См.: Wol M. Das IPK Deutschlands, 3 Aufl., 1954; Pagenstecher. Der Grundsatz dez Entscheidungseinklangs, 1951). Однако мнение Дании следует учитывать не только по соображениям целесообразности, но и в силу того принципиального соображения, что наследодатель подвластен датскому государству; что установленные последним нормы служат для наследодателя решающими и он должен руководствоваться ими, в том числе и нормой, по которой наследование регулируется итальянским наследственным правом, так как местожительство наследодателя находилось в Италии. (См.: International Privatrecht Von Dr. Leo Raape ord. Professor an der Universitat Hamburg 4. neubearbeittete Auflage 1955 / Раапе Л. Международное частное право. М.: Издательство иностранной литературы, 1955. С. 81).

2 International Privatrecht Von Dr. Leo Raape ord. Professor an der Universitat Hamburg 4. neubearbeittete Auflage 1955 / Раапе Л. Международное частное право. М.: Издательство иностранной литературы, 1955. С. 81.

3 Международное частное право: Иностранное законодательство / Предисл. А.Л. Маковского; сост. и научн. ред. А.Н. Жильцов, А.И. Муранов. М.: Статут, 2001. С. 183.

91

Глава II. Основные признаки и определение понятия обратной отсылки

1.3.Коллизионное регулирование Греции осуществляется Гражданским кодексом от 15 марта 1940 г., вступившим в силу с 23 февраля 1946 г.

В целом для коллизионных норм Гражданского кодекса Греции характерно сочетание одновременного использования критериев гражданства (lex patriae) и места жительства (пребывания) (lex domicilii).

Обращает на себя внимание отказ от обратной отсылки: «В подлежащее применению иностранное право не включаются нормы международного частного права1 иностранного государства» (Гражданский кодекс 1940 г. Книга первая. Общие принципы. Глава вторая. МЧП. Статья 32. Обратная отсылка)2; а также весьма любопытный критерий определения закона, применимого к договорным обязательствам, в статье 25, в основе которого (критерия) заложен основополагающий коллизионный принцип автономии воли сторон.

1.4.Согласно статье 27 Гражданского кодекса Египта 1948 г., вступившего в силу 15 октября 1949 г.: «В случае отсылки к иностранному закону должны быть применены (его) внутренние положения, за исключением положений международного частного права»3.

Любопытна статья 24, соотносящаяся с правилом статьи 1 настоящего Кодекса о том, что «при отсутствии нормы права судья принимает решение на основе обычая, а при отсутствии обычая – в соответствии с принципами мусульманского права, при отсутствии таких принципов подлежат применению принципы естественного права и правила справедливости»4.

Так, в 1925 г., уже, после того как протекторат Великобритании над Египтом был закреплен, английский суд рассматривал одно любопытное дело, связанное с проблемой отсылки, – Bartlett v. Bartlett5.

Bartlett – британско-подданный, мусульманин, имел домицилий

вЕгипте. Он составил завещание в пользу жены и детей. Умер он в

1 (Прим. автора). Речь идет о коллизионных нормах.

2 Жильцов А.Н., Муранов А.И. Указ. соч. С. 292.

3 Международное частное право: Иностранное законодательство / Предисл. А.Л. Маковского; сост. и научн. ред. А.Н. Жильцов, А.И. Муранов. М.: Статут, 2001. С. 297–298.

92

§ 1. Критерии классификации обратной отсылки и отсылки к праву 3-го государства

Египте. После него осталось значительное имущество – движимое и недвижимое.

По мусульманскому закону 1/6 часть имущества умершего сына обязательно переходит к матери. Мать Bartlett´a умерла после его смерти. Три брата умершего Bartlett´a, в качестве наследников матери, опротестовали завещание в 1/6 части и потребовали выдачи им доли матери.

Статья 90 египетского Закона (Ottoman order in Council), сохранившего свою силу до настоящего времени (с некоторыми изменениями 1915 и 1930 гг.), отсылает к национальному (в данном случае английскому) закону о наследовании с некоторыми оговорками для нехристианских подданных. К ним должно было применяться их религиозное право. Privy Council, рассматривавший дело в конечной инстанции, признал необходимым применить закон домицилия (lex domicilii) для движимого наследства и lex rei sitae для недвижимого. Но суд применил не только материальное египетское право. Он привлек и конфликтное право Египта. А это право отослало назад к английскому. Его и применили. Но английское право допускает применение религиозных законов. Согласно этим законам претензии братьев умершего были удовлетворены.

Следует еще заметить, что из названных государств Греция и Египет придерживаются принципа гражданства (lex patriae), и только Дания, Норвегия и Бразилия (с 1942 г.) придерживаются принципа домицилия (lex domicilii).

1.5.Третий по счету Гражданский кодекс Перу, содержащий нормы международного частного права, вступил в силу 14 ноября 1984 г. Согласно статье 2048 ГК: «Судьи обязаны применять исключительно внутреннее право государства, объявленное компетентным перуанской нормой международного частного права»1.

1.6.27 ноября 1998 г. в Тунисе был принят Закон № 98-97, которым введен в действие Кодекс международного частного права и отменено прежнее регулирование, принятое еще в 1959 г. Данный документ вступил в силу с 1 марта 1999 г.

1 Международное частное право: Иностранное законодательство / Предисл. А.Л. Маковского; сост. и научн. ред. А.Н. Жильцов, А.И. Муранов. М.: Статут, 2001. С. 455–456.

93

Глава II. Основные признаки и определение понятия обратной отсылки

Статья 35 Кодекса международного частного права 1998 г. обратную отсылку не допускает: «За исключением противоположных положений закона, обратная отсылка не допускается (независимо от того), приводит ли она к применению тунисского закона или закона другого государства»1.

1.7.Раздел 4. Подраздел (1) (статьи – Действие других законов) Закона 1993 г. № 94 Нового Южного Уэльса (Австралия)2 «О выборе права (сроки исковой давности)» предписывает суду применять общее право в плане выбора (национального) права, включая различие, которое общее право проводит между материальными и процессуальными законами, если только действовать таким образом не являлось бы несовместимым с настоящим Законом.

В случае, если суд должен применить право иностранного государства, то подразделы (1) и (2) (настоящей статьи) требуют от него рассматривать законы, перечисленные в них, как материальные, а не процессуальные.

Таким образом, это не затрагивает способ, которым суд будет применять общее право, чтобы определить, являются ли другие законы иностранного государства материальными или процессуальными (Закон 1993 г. № 94 Нового Южного Уэльса (Австралия) «О выборе права (сроки исковой давности)». Статья — Действие других законов. Раздел 4. Подразделы (1–2)3..

1.8.Государства, правовые системы которых вообще не решают эту проблему, – Алжир, Сирия и другие арабские страны Ближнего и Среднего Востока, Аргентина, Болгария, Китай.

В Алжире еще не выработано четкой позиции по этой проблеме. По мнению М. Иссада, «вопрос этот еще не встречался в судебной практике»4.

1 Жильцов А.Н., Муранов А.И. Указ. соч. С. 565–567.

2 (Прим. автора). Следует отдельно упомянуть, что в австралийском международном частном праве одни и те же коллизионные нормы по общему правилу применимы как к внутренним австралийским, так и к международным коллизиям законов.

3 Международное частное право: Иностранное законодательство / Предисл. А.Л. Маковского; сост. и научн. ред. А.Н. Жильцов, А.И. Муранов. М.: Статут, 2001. С. 144–145.

4 Иссад М. МЧП / Пер. с фр.: ред. и послесл. М.М. Богуславского. М.: Прогресс, 1989. С. 114–115.

94

§ 1. Критерии классификации обратной отсылки и отсылки к праву 3-го государства

Ему посвящена статья 23 Гражданского кодекса Алжира, однако она касается немеждународных коллизий. Имея в виду эту статью, можно присоединиться к рассуждениям H. Bati ol1 о приведенном им примере: если алжирский судья, рассматривающий дело, должен

всилу применения этой статьи обратиться к национальному иностранному праву, например, к федеральному американскому закону, чтобы определить, применяется ли в данном случае право Калифорнии или право Флориды, то почему он должен действовать иначе, если тот же закон указывает на применение английского или итальянского права? В том и другом случаях одинаковые рассуждения должны привести к одинаковым выводам.

Поскольку обратная отсылка чаще всего встречается в сфере действия личного статуса (lex personalis), следует отметить, что во многих странах он носит конфессиональный характер: например, в арабских странах Ближнего и Среднего Востока применяться будет религиозный закон – суннитский, шиитский, друзский, католический или православный. Если речь идет о личном статусе ливанского или сирийского гражданина, алжирскому судье не легче определить и применить друзский или православный закон, чем французский или немецкий, к которому отсылает американская коллизионная норма.

Эта трудность преодолима, поскольку в принципе бремя доказывания иностранного закона лежит на той стороне, которая на него ссылается. Но остается проблема обратной отсылки первой степени

вотношении со странами, в которых в качестве элемента привязки используется домицилий.

Конечно, в странах Ближнего и Среднего Востока, где в рамках национальной правовой системы действует множество различных законов, обратная отсылка ставит сложную проблему, поскольку судья не знает, к какой религиозной общине отнести иностранца.

Вмеждународном частном праве значение имеет только гражданство иностранца, а не его вероисповедание. Невозможно «привязать» его к одной из правовых систем, действующих в стране суда. Эта проблема не особенно остра в Алжире.

Но, поскольку и здесь личный статус в значительной степени связан с религиозным правом, его трудно применить к американцу или

1 Varadi T. Medunarodno privatno pravo. S. 72.

95

Глава II. Основные признаки и определение понятия обратной отсылки

англичанину, не рискуя увидеть его состоящим в полигамном браке, в то время как в Алжире полигамия уже сильно дискредитирована.

Поскольку личный статус (lex personalis) не приобрел еще светского характера, принятие обратной отсылки в Алжире, по мнению М. Иссада, практически невозможно1.

Как пишет P. Gannage: «Действительно, обратная отсылка предполагает минимум сходства между правовыми системами, которые нужно скоординировать. А это сходство отсутствует в том, что касается мультиконфессиональных правовых систем стран Ближнего и Среднего Востока и светских систем западных государств»2.

Вэтой связи следует особо отметить дело, связанное с «доктриной иностранного суда» — дело Jaber Elias Kotia v. Katr Bind Jiryes Nahas3, рассмотренное в 1941 г. Тайным Советом по апелляции на решение Верховного суда Палестины.

Вэтом деле следовало определить правовую систему, регулирующую порядок наследования без завещания недвижимой собственности «мульк» (т.е. недвижимости на правах абсолютной собственности), находящейся в Палестине.

Палестинское законодательство предусматривало, что, если умерший не являлся ни палестинским гражданином, ни членом одной из религиозных общин, порядок наследования такого имущества определялся правом страны гражданства умершего.

Однако при этом палестинское законодательство предусматривает, что если право гражданства (lex patriae) отсылало решение данного вопроса к lex rei sitae, то палестинский суд должен применить именно lex rei sitae.

vue international de droit compare. 2000. № 2. P. 426.

3(1941) А. С. (Р. С.) 403, 413. Не будет поэтому преувеличением, если, вместе

сA. Disey (Vol. IV), говорить о «непрерывной цепи английских прецедентов» (против – A. Мендельсон-Бартольди. Р. 77). (См.: A. Mendelssohn-Bartholdy. Renvoi in Modern English Law (из литературного наследства, изданного Cheshire), 1937; Чешир Дж., Норт П. Международное частное право / Перевод с английского канд. юрид. наук С.Н. Андрианова; под редакцией и со вступительной статьей доктора юрид. наук М.М. Богуславского. М.: Прогресс, 1982. С. 69–70).

96

§1. Критерии классификации обратной отсылки и отсылки к праву 3-го государства

Вделе, о котором идет речь, умерший собственник не был ни палестинским гражданином, ни членом одной из религиозных общин. Он был гражданином Ливана, а по ливанскому закону порядок наследования недвижимости, находящейся за пределами Ливана, определялся в соответствии с lex rei sitae. Верховный суд Палестины решил, что порядок наследования в данном случае подлежал определению по палестинскому праву. Это решение было подтверждено Тайным Советом.

Трудно себе представить, каким образом решение могло бы быть иным. Суд был обязан применить палестинское право, которое категорически предписывало, что при подобных обстоятельствах следует обращаться к праву гражданства (lex patriae), но что если это право предусматривает обратную отсылку, то такая отсылка должна была быть принята.

Таким образом, налицо была установленная законом обязанность суда применить доктрину обратной отсылки.

Статья 27 и 29 Сирийского гражданского кодекса 1948–1949 гг. запрещают применение иностранных коллизионных норм и выражают тем самым определенно отрицательное отношение к доктрине renvoi.

По сравнению с прошлым международное частное право Китая сделало огромный шаг вперед, ориентируясь во многом на достижения западной доктрины и практики, хотя в то же самое время это движение происходит достаточно осторожно и взвешенно.

Проявляется это как в объеме регулирования вопросов коллизий законов и международного гражданского процесса, так и в явном предпочтении китайским законодателем материально-правового регулирования.

Вместе с тем в праве Китая серьезно утвердился принцип «наиболее тесной связи», хотя в целом только в отношении института договорных обязательств: «Если в иностранном государстве, право которого является применимым, существует несколько правовых систем, то применимая — определяется согласно внутренним правилам этого государства.

Если они отсутствуют, применяется та система, с которой правоотношение наиболее тесно связано» (статья 16 Руководящих указаний Верховного суда по некоторым вопросам приме-

97

Глава II. Основные признаки и определение понятия обратной отсылки

нения Общих положений гражданского права 1986 г. (в порядке эксперимента)1.

С только что отмеченной чертой связана еще одна характеристика международного частного права Китая: стремление закреплять в законодательстве основополагающие моменты и предоставление судам достаточно большой свободы в решении неурегулированных вопросов в конкретных делах.

При этом Верховный народный суд Китая своими указаниями весьма активно дополняет законодательное регулирование.

Например, в 1986 г. им были приняты вышеназванные «Руководящие указания Верховного народного суда по некоторым вопросам применения Общих положений гражданского права 1986 г. (в порядке эксперимента)», а в 1987 г. – «Пояснения Верховного народного суда по некоторым вопросам применения Закона о внешнеэкономическом договоре» (продолжающие действовать и ныне применительно к Закону о договорах 1999 г.).

Сказанное в них во многом дополняет коллизионное регулирование Общих положений и представляет особый интерес.

Примечательны статья 150 Общих положений Гражданского права 1986 г. (приняты 12 апреля 1986 г. четвертой сессией Всекитайского собрания народных представителей шестого созыва. Вступили в силу 1 января 1987 г.):

«При применении иностранного права в соответствии с установлениями настоящего раздела не допускается нарушение общественных интересов Китайской Народной Республики», и статья 18 Руководящих указаний Верховного суда по некоторым вопросам применения Общих положений гражданского права 1986 г. (в порядке эксперимента):

«Действия, которыми участвующие в деле лица намереваются избежать применения норм КНР императивного или запретительного характера не приводят к применению иностранного права»2.

Следует отметить, что данное указание на публичный порядок присутствует во всех китайских законах.

1 Международное частное право: Иностранное законодательство / Предисл. А.Л. Маковского; сост. и научн. ред. А.Н. Жильцов, А.И. Муранов. М.: Статут, 2001. С. 372.

2 Там же. С. 150, 372.

98

§ 1. Критерии классификации обратной отсылки и отсылки к праву 3-го государства

Проведенный анализ позволяет сделать следующий общий вывод: лишь немногие государства в явно выраженной форме отрицают проблему обратной отсылки в целом.

Большинство государств либо в законах, либо в судебной практике1 применяют обратную отсылку, но лишь немногие – безоговорочно в обоих вариантах: и обратную отсылку к своему праву, и отсылку к праву третьего государства.

Большинство государств, применяющих данный институт, предусматривают некоторые ограничения: либо применяют только обратную отсылку к своему праву, но не применяют отсылку к праву третьего государства, либо применяют ее в конкретных указанных в законе случаях, либо обусловливают эту возможность соображениями справедливости и целесообразности.

Как справедливо указывает видный представитель немецкой доктрины международного частного права M. Wol : «эта система в определенных случаях помогает достичь основной цели международного частного права – гармонии решений, независимо от того, где будет иметь место судопроизводство.

Точнее говоря: желанная гармония достигается применением любой формы renvoi»2.

Судебные решения по проблеме обратной отсылки немногочисленны, однако от ее теоретического решения зависит очень многое.

1 Обратная отсылка в обоих вариантах занимает важное место в английской судебной практике, начиная с дела, рассмотренного в 1829 г.; американская практика и доктрина очень долго отрицали и необходимость обращения к данному явлению (в одном из дел американский суд подчеркнул, что «нет места для обратной отсылки в нашей юриспруденции». (См.: Lorenzen E.G. Gases on the conflict of laws selected from decisions of English and American courts. St. Paul, 1924. P. 842). Но к середине XX в. американские суды стали применять обратную отсылку, однако она не занимает в американской практике такого большого места, как в английской. Например, Гражданский кодекс штата Луизианы (США) 1825 г., в который в 1991 г. была включена кн. IV «Коллизия законов», отрицает применение обратной отсылки в целом, за исключением «указаний об ином» (ст. 3417); ст. 3417, исключения указаны в п. 2 этой же статьи. (См.: Международное частное право. Иностранное законодательство… С. 541).

2 Вольф М. Международное частное право / Перевод с английского С.М. Рапопорт; под редакцией и с предисловием проф. Л.А. Лунц. М.: Государственное издательство иностранной литературы, 1948.

99

Глава II. Основные признаки и определение понятия обратной отсылки

Проблема обратной отсылки представляет собой наиболее наглядный пример взаимодействия коллизионных норм различных правопорядков.

Ее доктринальное решение, так или иначе, повлияет на решение вопроса об обязательности для суда коллизионных норм, на решение проблем предварительного вопроса, применения права страны со множественностью правовых систем.

В частности, G. Melchior, сопоставляя проблемы обратной отсылки и предварительного коллизионного вопроса, полагал, что хотя и «не существует тесной логической связи между признанием обратной отсылки и разрешением предварительного вопроса на основе МЧП того государства, чей закон регулирует основной вопрос», но «позиция нашего права в отношении обратной отсылки дает, по крайней мере, очень важное указание о том, что в случае сомнения предварительные вопросы следует решать на основе коллизионных норм, содержащихся в том правопорядке, который призван регулировать основной вопрос.

Посредством обратной отсылки мы добиваемся единообразия решений немецкого и иностранного судей»1.

§2. Определение обратной отсылки

иотсылки к праву третьего государства как особого правового института международного частного права

Вопрос об обратной отсылке — один из самых сложных вопросов применения коллизионных норм.

Решение вопроса об обратной отсылке связано, прежде всего, с решением вопроса относительно характера и действия коллизионных норм.

Поскольку коллизионная норма предписывает применение иностранного права, и теории, и практике приходится ответить на воп-

1 Melchior G. Die Grundlagen des deutschen internationales Privatrechts. Berlin, Leipzig, 1932. S. 247; Абраменков М.С. Предварительный коллизионный вопрос в регулировании международных наследственных отношений // Журнал международного частного права. Российская ассоциация международного права. Издатель: Социально-коммерческая фирма «Россия – Нева», Санкт-Петербург. 2008. № 2 (60). С. 3–11.

100