Доктрина обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства. Монография

§ 1. История проблемы обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства

Завещательница была британской подданной, ее домицилием по происхождению была Мальта, но в момент смерти она имела свой «избранный» домицилий в великом герцогстве Баденском.

Суд применил не (internal) материальное гражданское право Бадена, а его коллизионную норму, которая отсылала к «британскому» праву, характеризуемому множественностью правовых систем; а так как такого «британского» права не существует, суд решил дело, руководствуясь той группой законов, которые действовали в прежнем домицилии завещательницы, т. е. на Мальте1.

Следует отметить, что в данном деле суд впервые употребил термин «renvoi» и выразил свое мнение следующим примечательным образом — доктрина renvoi не порождает circulus inextri cabilis (порочного круга), как полагали ее противники2.

2) Далее, дело Ахиллопулоса (1928)3.

Умерший был греческим подданным и в момент смерти мог считаться домицилированным в Египте.

Суд применил в отношении наследования греческое (internal) материальное гражданское право — так как, если домицилий был в Египте, следует обратиться к египетскому международному частному праву, а оно отсылает к греческому праву.

В) Случай, где суд (по-видимому, молчаливо) допускает как обратную отсылку, так и отсылку к третьему закону.

Сходное решение, в котором подразумевается отсылка к третьему закону, было вынесено по делу In re Trulfort, Truffort v. Blane (1887)4.

1 Имелись еще и другие основания для такого решения, но в этой части решение было отвергнуто решением по делу In re Annesley (1926), Ch. 692. Это, однако, не оставляет авторитетности решения в той части, в какой оно основывается на renvoi. (См.: А. Mendelssohn-Bartholdy. Renvoi in Modern English Law (из литературного наследства, изданного Cheshire), 1937. § 128–129).

2 А. Mendelssohn-Bartholdy. Renvoi. (1903) 1 Ch. 821, 831.

3 А. Mendelssohn-Bartholdy. Renvoi. (1928) 1 Ch. 433, 443 (судья Томлин). (Прим. автора). A. Mendelssohn-Bartholdy в своем обзоре различных дел этого дела не касается.

4 In re Trulfort, Tru ort v. Blane (High court of Justice) 1887 напечатано у Falconbridge J.D., Cases, I. Р. 239 .). Анализ дан им же. (См.: Falconbridge J.D. Revue de droit internat. Prive, 1932. № 2. С. 452 и сл.); А. Mendelssohn-Bartholdy. Renvoi. (1887) 36 Ch. D. 600.

11

Глава I. Основные концепции доктрины об обратной отсылке

В этом случае умерший в Англии был швейцарским гражданином, домицилированным во Франции.

Согласно английскому закону, наследование в отношении его движимого имущества определялось по lex domicilii — французским законом, который, однако, отсылал к lex patriae, то есть швейцарскому закону.

Суд, правда, не заявил прямо, что следует применить швейцарское право, он лишь обозначил это, указав, что швейцарские суды являлись «надлежащими и компетентными судами для решения...».

Это один из тех случаев, в которых обратная отсылка действует в ситуации, где трудно провести четкое разграничение между юридическим основанием коллизии юрисдикции и коллизии материального права.

С) Имеется третья группа случаев, в которых решение суда о применении renvoi может быть оправдано1.

Некоторые из приведенных выше английских решений наводят на мысль о том, что суды используют renvoi для того, чтобы, например, оставить в силе завещание, которое было бы недействительно согласно иностранному внутреннему (internal) материальному гражданскому праву, к которому отсылает английская коллизионная норма; но было бы действительно согласно тому (internal) материальному гражданскому праву, которому должен быть подчинен данный случай в силу иностранной коллизионной нормы.

Несомненно, что иногда factor testamentarius (фактор завещания) или принцип res magis valeat quam pereat (стремление оставить в силе сделку) исторически оказали влияние даже на нормы международного частного права2.

Но было бы трудно утверждать, что каждая из этих концепций образовала ratio decidendi (решающее соображение) в пользу допущения renvoi или что она была чем-то большим, чем последняя мысль судьи3.

менил на практике норму двойной renvoi, хотя это привело к недействительности не-

12

§ 1. История проблемы обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства

Даже de lege ferenda было бы опасно отводить этим принципам более высокое место, чем то, которое они занимают в настоящее время в качестве правил для толкования завещаний или других юридических документов.

В тех случаях, когда сторонам разрешается выбирать право, которому они хотят подчинить свои акты, — как это имеет место при заключении договоров (lex loci contractus), — применение права, обеспечивающего действительность этих актов, надежно защищается предполагаемым намерением договаривающихся сторон.

Но в тех случаях, когда намерение сторон не создает никакой привязки в международном частном праве, — как это происходит при совершении или отмене завещаний, — было бы несправедливо разрешить действовать указанному принципу «благоприятствования»1.

Практика признания судами обратной отсылки

Эти дела можно разделить на три группы по следующим основаниям:

1) Первая группа дел, начиная с 1841 г. и до 1918 г. состоит из тех судебных решений, в которых присутствует однократная (простая) обратная отсылка (single renvoi), которая просто вытекает из самого факта применения (internal) материального гражданского права, без того, чтобы имелась в виду какая-либо дальнейшая отсылка.

которых частей завещания, в то время как в случае применения только одной обратной отсылки все завещание в целом было бы действительным.

1 По делу Velasco v. Coney (1934). P. 143, 148. Вопрос заключался в следующем: должно ли аннулирование завещания регулироваться английским правом, согласно которому такое аннулирование было бы недействительным, или же итальянским правом, которое признавало аннулирование действительным. Суд признал, что должно применяться итальянское право (здесь не было renvoi), и в качестве одного из доводов указал, что «суд всегда склонен осуществить намерение завещания». Это, однако, было только мнением судьи, против которого можно возражать. (См.: Falconbridge J. D. L.Q.R.; (1934) 2 Domin. L.R. 15. P. 143, 148; Canad Bar R. Rev. 12 (1934) 135).

13

Глава I. Основные концепции доктрины об обратной отсылке

Нужно полагать, что следующие четыре английских решения относятся к первой группе дел: Collier v. Rivaz (1841)1, Frere v. Frere

(1847)2, Laneuville v. Anderson (1860)3 и In the Goods of Lacroix (1877)4. Все они касаются завещаний, совершенных вне Англии, соглас-

но английской форме, и во всех случаях renvoi привела к подтверждению действительности завещаний.

По некоторым другим делам доктрина renvoi была одобрена мимоходом (obiter dicta).

Так, например, судьей Лашингтоном по делу Maltas v. Maltas (1844)5, судьей Крессуэллом по делу Crookenden v. Fuller (1859)6 и, в особенности, судьей Скраттоном по делу Casdagli v. Casdagli (1918)7, по которому им было высказано особое мнение.

2) Вторая группа дел, начиная с 1926 г., показывает доктрину renvoi «в более рафинированной форме»8.

Обратная отсылка, например, к английскому праву, не означает просто отсылку к английскому (internal) материальному гражданскому праву, но и возможную обратную отсылку к английским коллизионным нормам, создающим дальнейшую (двойную) обратную отсылку (double renvoi), к тому же иностранному праву, что и раньше.

Является ли обратная отсылка однократной (single renvoi) или двойной (double renvoi), — это зависит не от английских коллизионных норм, а от той иностранной коллизионной нормы, которую должен применить английский суд. Эта несколько сложная теория (она

7 А. Mendelssohn-Bartholdy. Renvoi. (1918) P. 89, 111. (См. также: Вольф М. Международное частное право / Перевод с английского С.М. Рапопорт; под редакцией и с предисловием проф. Л.А. Лунц. М.: Государственное издательство иностранной литературы, 1948. С. 218 (б) 1; Wol M. Das IPK Deutschland, 3 Aufl., 1954).

8 Вольф М. Международное частное право / Перевод с английского С.М. Рапопорт; под редакцией и с предисловием проф. Л.А. Лунц. М.: Государственное издательство иностранной литературы, 1948. С. 218 (б) 2; Wol M. Das IPK Deutschland, 3 Aufl., 1954. (См. также: IPK (Internationales Privatrecht) = Международное частное право).

14

§ 1. История проблемы обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства

была названа доктриной «пинг-понг»)1 только приводит к своему логическому завершению принцип, сформулированный судьей Дженнером в решении по делу Collier v. Rivaz (1841)2, и с тех пор неоднократно повторявшийся многими другими судьями3.

Речь идет о правиле, по которому судья, применяя иностранное право, должен «рассматривать себя как бы находящимся в соответствующем иностранном государстве (ex officio)»4.

Это правило вытекает из того, что судья должен применять иностранные коллизионные нормы, включая нормы об обратной отсылке, которые применил бы иностранный суд.

Путь, по которому действует эта система обратной отсылки, можно лучше всего проследить, противопоставив два решения: по делам

In re Annesley (1926)5 и Re Ross (1930)6.

В первом из этих дел завещательница, британская подданная, домицилированная во Франции, по завещанию распорядилась всем своим имуществом, ничего не оставив своему сыну.

По английскому праву такое распоряжение было бы действительным, между тем как французский закон ограничивает ее право распоряжения только одной третью принадлежащего ей имущества7.

Судья Russell отталкивался от lex domicilii (французского закона), который отсылал обратно к английскому праву.

1 By Falconbridge J.D. L.Q.R. 46 (1930) 465; 47, 271; (1934) 2 Domin. L.R. 15; Canad Bar R. Rev. 12 (1934) 135; 17 (1939) 369.

2 Curteis, 855.

3 Не только английскими, но также и континентальными судьями. (См. соображения апелляционного суда в Любеке. 1861 г. — Seu erts Archiv, 14. № 107 и/или Германского Верховного Суда, O c. Coll. 62, 404; 64, 393; 91, 141).

4 Griswold. Renvoi revisited, Harward Law Review, 51 (1938). P. 1165.

5 In re Annesley (1926). Ch. 692 (per Russell). Об этом решении см. также: Canad Bar R. Rev. (1926) Ch. 692; Bentwitch N., 4 Rebel’s Z., 433) (См. также: Корецкий В.М.

Очерки англо-американской доктрины и практики международного частного права. М.: Юридическое издательство Министерства юстиции СССР, 1948. С. 108–109).

6 Re Ross. (1930) l Ch. 377. (См.: Morris J. H.C. 1951. № 4. Р. 268; Falconbridge J.D. Vanderbilt Law Review. 1953. № 6. Р. 708–725–731).

7 Гражданский кодекс. Ст. 913 // Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран: Сборник нормативных актов. Обязательственное право. М.: Издательство Университета дружбы народов, 1989. С. 65–66.

15

Глава I. Основные концепции доктрины об обратной отсылке

Но так как французский суд признает доктрину renvoi, он принял бы «вторичную» обратную отсылку от английского к французскому праву, и, следовательно, применил бы французское (internal) материальное гражданское право. Это, в свою очередь, приводит к применению французского права английским судом.

По второму делу Re Ross (1930) юридическое положение было такое же, за исключением того, что в этом случае завещательница была домицилирована в Италии (а не во Франции).

Поскольку итальянские суды не уделяют никакого внимания иностранным коллизионным нормам и поэтому не разрешают обратной отсылки от иностранного права к итальянскому, они в силу своей собственной коллизионной нормы были бы обязаны применить английское (internal) материальное гражданское право, что и сделал английский суд1.

По двум другим делам — Re Askew (1930)2 и Collins v. Alt.-Gen. (1931)3 — вопрос заключался в следующем: может ли незаконнорожденный ребенок, зачатый в прелюбодеянии, быть узаконен через последующий брак его родителей.

На этот вопрос английское (internal) материальное гражданское право дает отрицательный ответ, а германское — утвердительный. Английская коллизионная норма отсылала в данном случае к германскому домицилию.

Согласно германскому международному частному праву, решающим являлся национальный закон (lex nationalis) умершего (английское право), но с точки зрения английской коллизионной нормы германские суды были бы обязаны4 принять двойную обратную отсылку (double renvoi) — от английского к германскому праву и, следовательно, применить германское (internal) материальное гражданское право.

Этому ходу рассуждений следовали оба английских решения.

(принцип «renvoi») в расчет, разве лишь иностранными экспертами будет доказано, что он является частью закона домицилия (lex domicilii)» (судья Моэм).

3 (1931) Ch. 145 L. T. 551.

4 Согласно Германскому Постановлению о renvoi в ст. 27 Вводного закона. EG. Einfuhrungsgesetz (z. В EG. BGB = Einfuhrungsgesetz zum BGB). Вводный закон (напр., EG. BGB = Вводный закон к Гражданскому уложению Германии).

16

§ 1. История проблемы обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства

Решение по делу Re Askew (1930) ввело, однако, новый, но едва ли убедительный довод в пользу обратной отсылки в случаях с иностранным домицилием, а именно — что английское право отсылает к lex domicilii только с той целью, чтобы установить, имеет ли данное лицо «приобретенные права» по этому закону; в положительном случае английский суд обязан признать такие права1.

Дальнейшими решениями, в которых суд следовал решениям, принятым по делам In re Annesley (1926) и Re Ross (1930), не прибавляя никаких новых аргументов, были дела: Re О’ Keefe (1940)2 и Jaber Elias Kotia v. Katr Bind Jiryes Nahas (1941)3.

3) Третья группа дел связана в основном с решениями Кассационного Суда Франции и решениями других европейских судов более позднего периода.

Так, обратная отсылка была принята в решениях Кассационного Суда Франции по делу Sommer от 8 декабря 1953 г.4 и по делу Zagha от 15 июня 1982 г.5

Последнее решение в пользу принятия обратной отсылки было вынесено Кассационным Судом Франции по делу Moussard от 21 марта 2000 г.6

В этой связи следует отметить, что французские суды чаще применяли обратную отсылку, поскольку французская доктрина, от мнения которой во многом зависит решение данной проблемы, в прин-

1 By Falconbridge J. D. L.Q.R. 46 (1930) 465; 47, 271; (1934) 2 Domin. L.R. 15; Canad Bar R. Rev. 12 (1934) 135; 17 (1939) 369. (См. также: Вольф М. Международное частное право / Перевод с английского С.М. Рапопорт; под редакцией и с предисловием проф. Л.А. Лунц. М.: Государственное издательство иностранной литературы, 1948. С. 220). Об исключениях, которые необходимо делать из доктрины приобретенных прав, см. там же § 2.

2 (1940) Ch. 124.

3(1941) А. С. (Р. С.) 403, 413. Не будет поэтому преувеличением, если, вместе

сA. Disey (Vol. IV), говорить о «непрерывной цепи английских прецедентов» (против — А. Mendelssohn-Bartholdy. Р. 77). (См.: А. Mendelssohn-Bartholdy. Renvoi in Modern English Law (из литературного наследства, изданного Cheshire), 1937).

4 Решение Кассационного Суда Франции по делу Sommer от 8 декабря 1953 г. // Revue critigue de droit international prive. 1953. P. 133. Note Motulsky.

5 Толстых В.Л. Международное частное право: коллизионное регулирование. СПб.: Издательство «Юридический Центр», 2004. С. 229–230.

6 Решение Кассационного Суда Франции по делу Moussard от 21 марта 2000 г. // Revue international de droit compare. 2000. № 2. P. 426.

17

Глава I. Основные концепции доктрины об обратной отсылке

ципе стоит на позиции практически безоговорочного принятия обратной отсылки во всех случаях1.

Следует указать и на последнее решение от 7 марта 2002 г., вынесенное в пользу обратной отсылки итальянским судом по делу о признании ограниченно дееспособной гражданки Аргентины, проживавшей в Италии.

Итальянский суд принял обратную отсылку, предварительно проанализировав нормы аргентинского международного частного права2.

Судебные решения, противостоящие доктрине renvoi

Эта группа представлена, в первую очередь, очень старым английским делом, а именно, делом Bremer v. Freeman (1857)3, касающимся действительности завещания.

Согласно господствовавшей в то время (середина XIX в.) английской норме, указанное дело должно было подчиняться праву домицилия (lex domicilii) умершего.

Тайный совет применил (internal) материальное гражданское право домицилия (французское внутреннее право) и, следовательно, не принял обратной отсылки французского международного частного права к праву места совершения завещания (lех loci actus), т.е. английского права.

Это решение было отвергнуто позднейшими решениями, начиная с решения по делу The Goods of Lacroix (1877)4.

Некоторые авторы приводят еще решение по делу Hamilton v. Dallas (1875)5, как согласующееся с решением по делу Bremer

1 Bati ol H., n. 307. (См.: Bati ol H. Traite elementaire de dr. I. P., 1955. № 309); Makarov A. Das Problem des anzuwendenden Kellisoonsrechts. ZRvglR. S. 254. (См.: ZRvglR (Zeitschrift für auslandisches und internationals Privatrecht) = Журнал иностранного международного частного права).

2 Решение Трибунала города Порденоне от 7 марта 2002 г. // Rivista di diritto internationale privato y processuale. 2002. P. 1052.

3 (1857) 10 Moore. P. 306, 359, 374. Некоторые авторы, однако, полагают, что решение по делу Bremer v. Freeman (1857) совместимо с доктриной renvoi и что оно даже поддерживает эту доктрину. (См. по этому поводу: Sсhreiber. 31 Harv. L.R. (1918), 523, 542 (note 31).

18

§1. История проблемы обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства

v.Freeman (1857) в отношении отклонения renvoi; однако это неправильно.

Решение по делу Hamilton v. Dallas (1875) разрешает только вопрос об определении домицилия (domicilii).

Следует также указать и на Представление Апелляционного Суда штата Мэриленд (США) (1971).

Так, одно из последних американских решений не в пользу принятия обратной отсылки было вынесено в 1971 г.

Представлением Апелляционного Суда штата Мэриленд (США) отсылка была отклонена1.

Следует также особо указать и на решение Конституционного Суда Италии от 5 марта 1987 г., в котором Конституционный Суд признал неконституционной коллизионную норму, отсылающую к праву государства гражданства мужа (ст. 18 ГК Италии 1942 г.), поскольку она посягает на принцип равенства супругов2.

Категории случаев, когда вопрос о renvoi не поднимался

К этой группе относятся различные виды дел3.

А) Имеется большое количество дел, по которым суд для определения «свойственного данному договору права» обращается главным образом к прямо выраженному или подразумеваемому намерению участвующих в договоре сторон.

Само собой понятно, что в тех случаях, когда это намерение имеет в виду применение права страны А, должны применяться не коллизионные нормы этой страны, а ее (internal) материальное гражданское право.

1Gary J., Simson. Issues and perspectives in conflict of laws: cases and materials / Gary J. Simson. 3-rd ed. Copyright, 1997. P. 84–88.

2 Толстых В.Л. Международное частное право: коллизионное регулирование. СПб.: Издательство «Юридический Центр», 2004. С. 220.

3 В своем исследовании английских решений A. Mendelssohn-Bartholdy, к сожалению, не делает различия между двумя самостоятельными проблемами. Первая — если решающим является закон домицилия, то какой закон решает вопрос о местонахождении домицилия? Вторая — является ли закон домицилия решающим? Если нет, то какой иной закон является таковым? Только в связи со вторым вопросом и возникает проблема renvoi — первый вопрос с ней не соприкасается. Поэтому такие дела, как Hamilton v. Dallas, (1875) I Ch. D. 257; Wahl v. At . — Gen. (1932) Ch. 147; L. T. 382, к интересующему нас сейчас вопросу не относятся.

19

Глава I. Основные концепции доктрины об обратной отсылке

Это относится и к тем случаям, когда суд, при отсутствии указаний на действительное намерение сторон, применяет закон места исполнения обязательства (lex loci solutionis) или закон места заключения договора (lex loci contractus); такой выбор закона основан на предположении, что сами стороны избрали бы этот закон, если бы они обсуждали этот вопрос.

Этот мотив лежит в основе английских решений по делам Ruby Steamship Corporation v. Commercial Union Assurance Co. (1933)1, Broken Hill Proprietary Co. v. Latham (1933)2, Adelaide Electric Supply Co. v. Prudential Assurance Co. (1934)3 и по многим другим4.

В) В английском праве, например, существует норма, по которой договор считается недействительным, если он противоречит закону; либо он недействителен в силу закона места исполнения обязательства (lex loci solutionis), или (быть может) в силу закона места его заключения (lex loci contractus)5.

Несомненно, что здесь имеется в виду (internal) материальное гражданское право места исполнения или места заключения договора, а не коллизионные нормы этих мест.

Этим объясняются такие решения, как по делу The Torni (1932)6

или Dе Beeche v. South American Stores (1935)7.

С) Другие случаи, в которых вопрос о renvoi не обсуждался судом, можно объяснить тем, что английские суды, например, приме-

4 Эти решения цитирует A. Mendelssohn-Bartholdy (р. 44 et seq.). Этот выдающийся юрист, по-видимому, придерживается того взгляда, что если доктрина renvoi вообще принята, она должна применяться даже и в тех случаях, когда подлежащее право избрано самими сторонами. Из его замечаний по делу The Adriatic. (1931) P. 241 (см. с. 53 его статьи: из прим. 1) вытекает, что он придерживается такого же мнения // А. Mendelssohn-Bartholdy. Renvoi in Modern English Law (из литературного наследства, изданного Cheshire), 1937. P. 44 et seq. (См. также: Вольф М. Международное частное право / Перевод с английского С.М. Рапопорт; под редакцией и с предисловием проф. Л.А. Лунц. М.: Государственное издательство иностранной литературы, 1948. С. 215 (1) а).

5 А. Mendelssohn-Bartholdy. Renvoi in Modern English Law (из литературного наследства, изданного Cheshire), 1937. § 425.

20