Доктрина обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства. Монография

§ 2. Концепции относительно существования отсылки к праву третьего государства

Точнее говоря: желанная гармония достигается применением любой формы renvoi при следующих условиях1:

1)Обратная отсылка хороша, когда только одна из участвующих

вней правовых систем признает renvoi, в то время как другая ее отвергает.

Например, французский суд в силу своей коллизионной нормы обязан в отношении недвижимости, расположенной в Италии и оставленной французским гражданином, применить итальянское право как lex rei sitae; согласно итальянской коллизионной норме вопрос регулируется по lex patriae умершего.

Французский суд принимает обратную отсылку к собственному праву. Итальянский суд, разрешая этот вопрос, отклонил бы любую форму renvoi от французского к итальянскому праву.

Следовательно, обе страны применяют французское право.

2)Обратная отсылка также хороша, когда, как уже указывалось, из двух участвующих в ней стран одна разрешает отсылку в той форме, как ее понимают на континенте (single renvoi — однократная обратная отсылка), в то время как другая страна принимает double renvoi – двойную обратную отсылку, которую называют также общей обратной отсылкой — total renvoi или «английской доктриной renvoi»

(Англия)2.

3)Отсылка к праву третьей страны порождает гармонию решений между тремя странами только в том случае, если суды двух из правовых систем, между которыми при отсылке к праву третьего государства должен быть сделан выбор, применили бы, в случае, если бы им было поручено разрешить спор — одно и то же (internal) материальное гражданское право.

Например, датский гражданин, домицилированный в Италии, умирает, и английский суд должен разрешить спор о наследовании в отношении движимого имущества, находящегося в Англии.

Здесь будет правильно применить датское право, как это сделали бы как итальянские, так и датские суды.

1 Вольф М. Международное частное право / Перевод с английского С.М. Рапопорт; под редакцией и с предисловием проф. Л.А. Лунц. М.: Государственное издательство иностранной литературы, 1948. С. 226–227.

2 Dicey and Morris — Morris J. H.C. and others. A Digest of the Laws of England with referense to the Conflict of Laws. 9-th ed., 1973. P. 54; Falconbridge J.D. Essays on the Conflict of Laws. 2-nd ed., 1954. P. 170.

31

Глава I. Основные концепции доктрины об обратной отсылке

Остается под сомнением, допустима ли отсылка к праву третьей страны, если обе участвующие иностранные системы не согласуются.

Возьмем тот же случай, когда датский гражданин домицилирован в Италии. Английская коллизионная норма о правопреемстве указывает на итальянское право, итальянская коллизионная норма отсылает к датскому праву, но датская коллизионная норма гласит, что применению подлежит итальянское право (как право домицилия умершего), так как Италия, так и Дания отрицательно относятся к renvoi.

Английский суд, вероятно, даже и при этих условиях примет отсылку от Италии к Дании и применит датское (internal) материальное гражданское право, потому что так поступил бы итальянский суд.

Однако возникает следующий вопрос: нельзя ли считать более предпочтительным в этом случае отклонить отсылку к праву третьей страны?

Поскольку между итальянским и датским решениями гармония не может быть достигнута, нет никакого практического смысла в том, чтобы английский суд отказался от своей коллизионной нормы, находящейся в полном согласии с датской коллизионной нормой1.

Когда единообразие решений не может быть достигнуто, renvoi тем не менее дает удовлетворительные результаты в тех случаях, когда отсылка приводит к применению судом — собственного (internal) материального гражданского права.

Как справедливо отмечает представитель немецкой доктрины МЧП M. Wol : «В этом действительная причина того, почему все континентальные системы, допускающие renvoi, «останавливаются», как только они приходят к своему собственному праву»2.

Таким образом, следует отметить тенденцию судов всех стран по мере возможности применять свое отечественное материальное гражданское право, так как это право они знают.

1 Вольф М. Международное частное право / Перевод с английского С.М. Рапопорт; под редакцией и с предисловием проф. Л.А. Лунц. М.: Государственное издательство иностранной литературы, 1948. С. 227.

2 Вольф М. Указ. соч. С. 227.

32

§ 2. Концепции относительно существования отсылки к праву третьего государства

Неверно, как это иногда указывалось, что обратная отсылка к (собственному) закону судьи служит только для защиты «ленивого судьи»1.

Добросовестный судья особенно не будет склонен применять иностранное право, так как иначе он в значительной мере будет поставлен в зависимость от иностранных экспертов.

«Такие показания ученых иностранцев, — сказал однажды лорд Гранворт2, — вообще бывают далеко не удовлетворительны, но часто складывается так, что лучших доказательств нельзя добыть, и тогда наши суды должны, исходя из противоречивых показаний, установить, насколько они могут, каким законом они должны руководствоваться в своих действиях».

Если бы не существовало renvoi, германский суд, например, разрешая вопрос о наследовании в отношении имущества аргентинского гражданина, домицилированного в Германии, должен был бы применить аргентинское право, которого он не знает; между тем как аргентинский суд в том же случае был бы обязан применить германское право и глубоко погрузиться в тайны германского гражданского кодекса3.

Такой результат может оказаться вполне неудовлетворительным в силу института квалификаций, понятий и т.д.

Таким образом, приведенные в предыдущем и настоящем параграфах примеры судебных решений показывают, как из несогласованности конфликтных норм возникала проблема обратной отсылки.

Можно, так или иначе, ее решать, можно резко критиковать предлагаемые варианты решения проблемы, но нельзя отрицать самого факта ее существования и необходимости ее решения.

1 Вольф М. Международное частное право / Перевод с английского С.М. Рапопорт; под редакцией и с предисловием проф. Л.А. Лунц. М.: Государственное издательство иностранной литературы, 1948. С. 227.

2Doglioni v. Crispin (1866). L.R.I.H.L. 301. P. 314. (См.: Buzzati. NZ. Vol. VIII (1898). P. 449 et sed. Он же. NZ. Vol. XI (1901). P. 3 et sed.). NZ (Niemeyers Zeitschrift für internationals Recht) = Нимейеровский журнал международного права.

3 Вольф М. Указ. соч. С. 227.

33

Глава I. Основные концепции доктрины об обратной отсылке

Какие же предлагаются пути решения данной проблемы? Английский конфликтолог D. Cheshire1 указывает три возможных решения.

«Судья, — говорит он, — рассматривающий данное дело, руководствуясь отсылкой английского частного международного права, скажем, к французскому праву, может:

1)считать «правом Франции» — внутреннее право Франции

(internal law);

2)решить дело, предполагая, что отсылка признана английским правом;

3)считать «правом Франции» право, которое применил бы французский судья (administer), если бы он рассматривал данное дело».

О том же говорит и американский исследователь проблемы обратной отсылки — Griswold2, указывая при этом на четыре возможных решения.

1)Всякая отсылка к иностранному закону должна означать ссылку на внутреннее право (internal law) другого государства, что, по существу, означает отрицание отсылки.

2)Ссылка на иностранный закон (право) должна обозначать ссылку на право в целом (the whole law); в этом иностранном праве имеется отсылка к закону суда (lex fori) — тогда закон этого суда применяет свое internal law, так сказать, принимает отсылку.

3)Страна, к законам которой делается отсылка, отказывается от применения своих законов; тогда суд, отославший к иностранному закону, применяет свой закон.

4)Суд решает дело так, как если бы он заседал в том иностранном государстве, о применении законов которого идет речь.

Третий, указанный Griswold’oм путь решения, является, по сути, не новым способом решения, а обоснованием решения, указанного

вп. 2.

1 Cheshire. Указ. соч. 2-е изд. (вышедшее в 1938 г.). С. 47. (См.: Корецкий В.М. Очерки англо-американской доктрины и практики международного частного права. М.: Юридическое издательство Министерства юстиции СССР, 1948. С. 122).

2 Griswold. Renvoi revisited, Harward Law Review, 51 (1938). P. 1165. (См.: Корецкий В.М. Очерки англо-американской доктрины и практики международного частного права. М.: Юридическое издательство Министерства юстиции СССР, 1948. С. 122– 123).

34

§ 2. Концепции относительно существования отсылки к праву третьего государства

Это так называемая «теория отречения» — доктрина «отказа» («desistement»), выдвинутая J. Westlake’oм1.

Четвертый — у Griswold’a, третий — у D. Cheshire’a пути решения проблемы, по мнению В.М. Корецкого, «не вносят принципиально ничего нового в предыдущие два решения»2: в результате такого «самоперенесения» в другую страну судья может вынести первое решение (по делу Collier v. Rivaz (1841) или второе (по делу In re Annesley (1926), где был применен не английский, а французский закон.

Более того, этот путь не указывает, как решить проблему обратной отсылки. Оттого, что судья мысленно перенесется в другую страну и поставит себя на место другого судьи, вопрос об обратной отсылке не решается. Снова перед этим другим судьей и поставившим себя на его место английским судьей может встать вопрос: а как решить?

Если применять тот же рецепт «самоперенесения», придется английскому судье «переплыть Ламанш» обратно, чтобы снова поставить себя на место английского судьи, а там — французского и т. д.

Получается тот же безысходный круг, с той лишь разницей, что по кругу заставляют бегать не закон, а судью3.

Указание на этот путь решения может быть объяснено судейской точкой зрения англичан — исходя из применимого права.

От суда, от юрисдикции идут они к применимому праву. Применение иностранного права связывается с деятельностью суда, формально применяющего это право.

И все же для принципиального решения проблемы обратной отсылки эта судейская точка зрения не дает нового пути.

Перед судом встает тот же вопрос: означает ли отсылка к иностранному праву отсылку к международному частному праву страны в целом или только к его внутреннему праву? Или, что то же самое, — признается ли наличие обратной отсылки или отвергается?

ного частного права. М.: Юридическое издательство Министерства юстиции СССР,

1948. С. 123.

3 Корецкий В.М. Указ. соч. С. 123.

35

Глава I. Основные концепции доктрины об обратной отсылке

Остается, таким образом, дилемма, начерченная Griswold’oм и D. Cheshire’oм в 1-м и 2-м возможных путях решения.

Наиболее видные конфликтологи XIX столетия A. Dicey1, J. Westlake2 и их продолжатели — Keith и N. Bentwich3 (в пользующихся громадным влиянием их работах) защищают второй путь решения, т. е. признают отсылку к иностранному частному праву в целом, включая, следовательно, и конфликтные нормы, которые при несовпадении конфликтных норм обеих стран могут дать обратную отсылку.

В защиту обратной отсылки A. Dicey указывает на то, что:

1)Английская практика вообще понимает под правом иностранного государства — право этой страны в целом (the whole law).

2)Английская теория юрисдикции ведет к тому же.

A. Dicey указывает4, что английские суды, решая дело, в котором необходимо применить иностранные законы, должны решить его так, как если бы соответствующий иностранный суд решал дело, т.е. английский судья должен считаться с правом этого государства в целом, включая и его конфликтные нормы.

3) Система администрирования наследства ведет к тому же. Так, например, суд может либо выдать имущество администрато-

ру, назначенному по праву страны умершего, с тем чтобы он распределил имущество между наследниками по lex domicilii, либо позаботиться о распределении имущества так, как сделал бы поверенный (доверенное лицо), назначенный в стране домицилия.

1Disey A. The Conflict of Laws. 5-th еd. L., 1932. P. 865 et set.; Keith. J.C.L. 1942.

№2. P. 69.

2 Westlake J. A Treatise on Private International Law. 7-th ed. 1925. P. 28 . (1-е изд. 1854, 4-е 1905, 6-е 1922 гг.). О колебаниях J. Westlake’a см.: Соlоmbоs. La conception du droit international prive d’apres la doctrine et la pratique britnniques, Recueii des cours. 1931. III. P. 54. Среди сторонников позиции A. Dicey и др. можно указать на Hibbert. Private international law. P. 2 .

3 Bentwich N. Neue englishe Entscheidungen uber die Bestandigkeit des Domizils. ZauslR. Bd. 5 (1931). S. 57 . (См. также: Bentwich N. Die Entwicklund des Domizilgrundsatzes in neueren englischen Entscheidungen uber Statusfragen. ZauslR. Bd. 6 (1932). S. 715 .). ZauslR (Zeitschrift für auslandisches und internationals Privatrecht) = Журнал иностранного и международного частного права).

4 Disey A. The Conflict of Laws. 5-th еd. L., 1932. P. 869. (См. также: Корецкий В.М. Очерки англо-американской доктрины и практики международного частного права. М.: Юридическое издательство Министерства юстиции СССР, 1948. С. 125–126).

36

§2. Концепции относительно существования отсылки к праву третьего государства

4)Английские суды считают себя связанными решениями в отношении движимого наследства, которые вынесены были судами той страны, где домицилирован в момент смерти наследодатель.

Однако такие известные английские юристы, как T. Baty, Bellot, высказывались против обратной отсылки. Они настаивали на том, что при отсылке к иностранному праву – имеется в виду применение его внутреннего права (internal law).

Так, Cheshire указывал на то, что «допускать, будто английский суд может поставить себя в положение иностранного судьи, значит нарушать английское право»1.

Но дело не в отдельных ошибках английской доктрины. Как отмечает В.М. Корецкий, «она не дала правильного освещения английской практики, она пошла мимо надлежащего решения вопроса»2.

Решая вопрос о применении иностранного права, судья решает международно-правовой вопрос.

Поэтому он должен считаться с тем, как решается этот же вопрос в корреспондирующей системе права. Он не может отвернуться от этого. Он не может разрешать конфликтно-правовой вопрос вне зависимости от того, как решается этот же вопрос в другой стране. Поэтому он должен применить в соответствующих случаях право в его целом (the whole law) (международное частное право этой страны

вцелом)3.

Констатировав несогласованность, судья должен применить либо ту, либо другую конфликтную норму. По мнению В.М. Корецкого, «…решение международно-правового вопроса сводится к выбору представляющейся наиболее целесообразной в данных конкретных условиях конфликтной нормы»4.

Конечно, может случиться, что судья, проделав сложное умозаключение, придет, как это было в деле In re Annesley (1926), к просто-

1 Cheshire. Указ. соч. 2-е изд. (вышедшее в 1938 г.). С. 65 и сл. (См. также: Корецкий В.М. Очерки англо-американской доктрины и практики международного частного права. М.: Юридическое издательство Министерства юстиции СССР, 1948. С. 122).

ного частного права. М.: Юридическое издательство Министерства юстиции СССР,

1948. С. 128.

37

Глава I. Основные концепции доктрины об обратной отсылке

му решению и применит иностранное право, т.е. применит обратную отсылку.

Но сделает он это после проделанной предварительной работы и с учетом конфликтных норм этой страны.

«Можно возражать затем против конкретных выводов решения, но нельзя отрицать того, что судья шел по пути изучения и согласования конфликтных норм обеих стран и нахождения решения после оценки этих норм»1.

Изложенное ранее относилось к однократной обратной отсылке (single renvoi) (по английской терминологии – remission).

Имеется еще так называемая дальнейшая (двойная) обратная отсылка (double renvoi) (по английской терминологии — transmission), когда конфликтная норма правовой системы, к которой делается отсылка данной конфликтной нормой, отсылает, в свою очередь, к системе права третьего государства.

Часто цитируемое дело In re Trulfort, Truffort v. Blane (1887)2, прекрасно иллюстрирует нам эту отсылку.

Швейцарский гражданин Truffort, имевший домициль во Франции, умер в 1878 г. Truffort оставил завещание, по которому все его имущество, в том числе и находившееся в Англии, должно было перейти к его крестнику.

По французскому конфликтному праву и франко-швейцарскому договору к судьбе наследства Truffort’a должен был быть применен lex personalis, следовательно, швейцарский. Швейцарское право установило в пользу детей наследодателя обязательную долю в 9/10 наследственного имущества.

Единственный сын умершего оспорил это завещание, требуя, чтобы ему была выдана обязательная доля. Цюрихский суд удовлетворил его претензию. Сын стал добиваться осуществления исполнения решения Цюрихского суда в Англии.

Английский суд, рассматривая дело повторно, не счел себя обязанным выполнять иностранное судебное решение; в частности, он

1 Корецкий В.М. Указ. соч. С. 128.

2 In re Trulfort, Tru ort v. Blane (High court of Justice) 1887 напечатано у Falconbridge J.D., Cases, I. P. 239 .). Анализ дан им же. (См.: Falconbridge J.D. Revue de droit internat. Prive, 1932. № 2. С. 452 и сл.); А. Mendelssohn-Bartholdy. Renvoi. (1887) 36 Ch. D. 600.

38

§ 2. Концепции относительно существования отсылки к праву третьего государства

признал, что к судьбе наследственного имущества необходимо применить lex domicilii умершего, т. е. французский закон.

Но французское право сделало отсылку к швейцарскому закону (lex patriae). Дальнейшую отсылку (double renvoi) принял английский судья и применил швейцарский закон. Претензия сына Truffort’a была удовлетворена1.

Следует особо отметить тот факт, что английские конфликтологи единодушны в признании дальнейшей (двойной) обратной отсылки (double renvoi).

Даже T. Baty — один из главных противников обратной отсылки — допускал возможность двойной обратной отсылки (double renvoi), заявляя, что при этой отсылке «суд применяет свои конфликтные нормы, толкуя их только либерально, что здесь нет, как при обратной отсылке2, отречения от своих норм»3.

Признание двойной обратной отсылки (double renvoi) выбивает из рук противников обратной отсылки основное возражение. Они утверждают, что отсылкой к иностранному праву делают ссылку только на внутреннее право (internal law) другой страны.

Как же может существовать дальнейшая отсылка?

Если бы в деле Truffort’a английский, суд, отсылая к французскому праву, отсылал бы только к его internal law, не возникал бы вопрос об отсылке к швейцарскому закону, ибо французское конфликтное право осталось бы в стороне.

Английский суд поступил иначе — он уклонился от применения французского материального права, а применил его конфликтную норму, т. е. применил французское международное частное право в целом.

1 In re Trulfort, Tru ort v. Blane (High court of Justice) 1887 напечатано у Falconbridge J.D., Cases, I. P. 239 .). Анализ дан им же. (См.: Falconbridge J.D. Revue de droit internat. Prive, 1932. № 2. С. 452 и сл.); А. Mendelssohn-Bartholdy. Renvoi. (1887) 36 Ch. D. 600. (См. также: Корецкий В.М. Очерки англо-американской доктрины и практики международного частного права. М.: Юридическое издательство Министерства юстиции СССР, 1948. С. 131 (III).

2 (Прим. автора). Простой (single) обратной отсылки.

3 См.: Falconbridge J.D. Revue de droit internat. Prive, 1932. № 2. С. 453. (См. также: Baty T. Polarized Law, 1914. S. 116 .).

39

Глава I. Основные концепции доктрины об обратной отсылке

Таким образом, «изучение всего процесса (double renvoi) — дальнейшей (двойной) обратной отсылки помогает правильному пониманию роли обратной отсылки»1.

В таком случае можно рассчитывать на то, что обратная отсылка будет выполнять свою роль — «способа согласования конфликтных норм разных государств при выявленной несогласованности конфликтных принципов и норм этих государств»2

и предстанет «международным приемом вежливости» международного частного права.

Главные аргументы «в защиту» обратной отсылки сводятся

кследующему:

1.Обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства способствует более эффективной координации правовых систем, представляя собой наиболее наглядный пример взаимодействия коллизионных норм различных правопорядков.

По мнению H. Bati ol, «законодатель в процессе утверждения коллизионных норм предусматривает возможность координации своего правила с коллизионным правилом иностранного государства».

Таким образом, как отмечают сторонники обратной отсылки, применение обратной отсылки не исключает применения национальных коллизионных норм, наоборот – обратная отсылка дополняет их и способствует их координации с коллизионными нормами иностранного государства3.

2.В пользу принятия обратной отсылки можно привести довод о

итом, что сама идея коллизионного метода регулирования состоит в выборе правовой системы, с которой данное правоотношение имеет наиболее тесную связь.

В этой связи следует использовать не только ее материальные, но

иколлизионные нормы. Думается, что не следует разрывать материальное и коллизионное право: обе категории норм составляют одно

1 Корецкий В.М. Очерки англо-американской доктрины и практики международного частного права. М.: Юридическое издательство Министерства юстиции СССР,

1948. С. 132.

2 Корецкий В.М. Указ. соч. С. 136.

3 Varadi T. Medunarodno privatho. S. 72. (См. также: Бендевский Траян. Международное частное право / Перевод с македонского С.Ю. Клейн; отв. ред. Е.А. Суханов. М.: Статут, 2005. С. 230).

40