Доктрина обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства. Монография

§ 2. Современное состояние правового регулирования положений об обратной отсылке

Таким образом, сфера применения ч. 2 ст. 1190 ГК РФ, если руководствоваться позициями доктрины международного частного права конца XIX – начала и середины XX в., российским законодателем не вполне ясно изложена.

Нет четкости в оценке подхода российского законодателя о принятии обратной отсылки по вопросам, относящимся к личному закону физического лица (lex personalis).

Сказывается и отсутствие судебной практики о принятии обратной отсылки по данным делам.

Причина отсутствия такой практики, на наш взгляд, заключается в том, что:

—такие вопросы практически никогда не ставятся в суде;

—не освещаются в решении судов, поскольку они, возможно, достаточно сложные и судьи просто не указывают на них в своих решениях и,

как следствие этого.

—дела, в которых могла бы быть применена обратная отсылка по вопросам, относящимся к личному статусу физического лица (lex personalis), практически не рассматриваются.

Тем не менее, современное российское право на законодательном уровне приняло доктрину renvoi с тем, чтобы заставить ее служить общим целям российского международного частного права.

Обратная отсылка в некотором роде действует так же, как и оговорка о публичном порядке: она ограничивает действие отечественной коллизионной нормы, однако по иным правовым основа- ниям.

Государство по соображениям целесообразности может в своем коллизионном праве установить ограничения действия отдельных коллизионных норм, используя для этого renvoi.

Но оно может и отказаться от такого ограничения, отказаться вовсе от доктрины обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства, в силу того, что такое положение вещей изначально вытекает из принципа суверенитета государства1.

Кроме того, выбор той или иной позиции в данном вопросе диктуется не соображениями логики (с точки зрения формальной логи-

1 Лунц Л.А. Курс МЧП. Общая часть. М.: Юридическая литература, 1973. С. 351–

352.

131

Глава III. Российское законодательство и доктрина об обратной отсылке

ки любая из точек зрения допустима), но и соображениями целесообразности1.

За необходимость принятия норм о привязке к иностранному праву, прежде всего, говорит то, что такая позиция в большей мере, чем какая-либо другая, приближает к применению иностранного права так, как оно применяется и «у себя на родине», тем более, что российские суды применяют иностранное право ex official.

Вместе с тем, по мнению Л.А. Лунца, «концепция renvoi приводит к значительному упрощению регулирования гражданско-правовых отношений с иностранным элементом: в ряде случаев появляется возможность к гражданско-правовым отношениям с иностранным элементом применять отечественное право, не нарушая тем самым начал международного частного права, пользующихся широким признанием в трансграничных отношениях»2.

Представляется, что действительно в некоторых вопросах, в порядке исключения из общего правила, следует закрепить непринятие обратной отсылки, равно как и отсылки к праву третьего государства.

Так, определение правосубъектности юридических лиц по закону страны инкорпорации (места учреждения) данного юридического лица (lex societatis) — принцип исключительно российского права, который не может быть заменен каким-либо другим критерием.

Если закон страны, где юридическое лицо легитимировано, определяет национальность юридических лиц (государственную принадлежность3) по какому-либо другому признаку: так, для определения

1 Лунц Л.А. Курс МЧП. Общая часть. М.: Юридическая литература, 1973. С. 352.

2 Лунц Л.А. Указ. соч. С. 352–353.

3 (Прим. автора). В законодательстве, судебной и иной правоприменительной практике, а также в доктрине МЧП для обозначения «принадлежности» юридического лица к государству используют категорию юридического лица, а для обозначения принадлежности к правовой системе государства – термин «личный закон» юридического лица (lex societatis). Можно согласиться с тем, что «национальность» определяет публично-правовой и частноправовой статус этого лица, в то время как личный закон юридического лица подразумевает его частноправовой статус. (См.: Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, частям первой, второй, третьей / Под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Ю. Кабалкина, А.Г. ЛисицынаСветланова; Институт государства и права РАН. М.: Юрайт-Издат, 2007. Раздел VI. Глава 67. Ст. 1202. С. 977–980).

132

§ 2. Современное состояние правового регулирования положений об обратной отсылке

личного закона юридического лица (личного статута) используются различные критерии (принципы, теории):

А) в одних странах это местонахождение центра управления (правление, дирекция и иные органы), т.е. критерий оседлости (Австрия, Венгрия (критерий эффективной оседлости), Франция, Испания, Бельгия, Люксембург, ФРГ и другие страны Европейского Союза, а также Украина, Грузия, Швейцария, Польша и т.д.);

Б) в других применяется закон места осуществления основной деятельности (центр эксплуатации) (этот критерий весьма свойствен практике развивающихся стран для целей объявления «своими» всех образований, которые ведут свои деловые операции на территории данного государства);

В) в-третьих, исходят из места учреждения (инкорпорации) (страны англосаксонской системы права — США (кроме штата Луизиана), Великобритания, государства, входящие в Британское Содружество Наций, т.е. бывшие английские колонии и доминионы и т.д.), — то российский суд (или арбитраж), очевидно, не усмотрит в этом такую «отсылку к праву третьего государства», которую он должен принять.

Следует отметить и то особое значение, которое имела формула коллизионной привязки в Общих условиях поставки, принятых странами — участницами Совета Экономической Взаимопомощи (ОУП СЭВ 1968/1988 гг.).

В Общих условиях прямо подчеркивалось, что в отношениях стран — участниц по поставкам товаров по тем вопросам, которые не урегулированы или полностью не урегулированы контрактом или настоящими Общими условиями, применяется «материальное право страны продавца» (параграф 122 ОУП СЭВ 1968/1988 гг.)1.

Во-первых, если бы в названных Общих условиях было указано на применение «права страны продавца (lex venditoris)», то такой колли-

1 ОУП СЭВ 1968/1988 гг. практически применяются с партнерами из стран, входивших в СЭВ, лишь при наличии ссылки на них в контракте. (См.: Розенберг М.Г. Контракт международной купли-продажи. Современная практика заключения. Разрешение споров. 5-е изд., перераб. и доп. М.: Книжный мир, 2007. С. 19). В настоя-

щее время используется только один режим применения этого документа — факультативный. (См.: Розенберг М.Г. Международная купля-продажа товаров. Комментарий к правовому регулированию и практике разрешения споров. С. 31).

133

Глава III. Российское законодательство и доктрина об обратной отсылке

зионный критерий не мог бы обеспечить полной унификации коллизионных норм в разрешении вопроса выбора закона.

Во-вторых, применение обратной отсылки даже в этих случаях не является обязательным. Как предусмотрено пунктом 2 статьи 1190, ГК РФ, она «может приниматься»1.

Следовательно, может случиться, что в конечном итоге ее применение будет зависеть от воли правоприменительного органа, судебной практики или иной правоприменительной практики.

Предположим, в Германии умирает российский гражданин, оставляя после себя движимое имущество, как в Германии, так и в России. Между наследниками в России возникает спор по поводу наследства, являющийся предметом рассмотрения российского суда2.

Прежде чем рассмотреть данное дело, судья должен определиться с применимым к наследованию правом, каковым в соответствии со ст. 1224 ГК РФ будет признано немецкое право в отношении движимого имущества (lex domicilii) (как право последнего места жительства наследодателя).

Однако в праве Германии имеется своя коллизионная норма, которая говорит о том, что к отношениям наследования движимого имущества применяется право гражданства наследодателя (ст. 25 (1) Вводного закона 1896 г. к ГГУ «Правопреемство по случаю смерти»), т.е. российское право: «Правопреемство по случаю смерти подчиняется праву государства, гражданином которого является наследодатель»3.

Таким образом, российское право отсылает к немецкому, а немецкое — к российскому (обратная отсылка).

1 Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, частям первой, второй, третьей / Под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Ю. Кабалкина, А.Г. Лисицына-Светланова; Институт государства и права РАН. М.: ЮрайтИздат, 2007. Раздел VI. Глава 66. Ст. 1190 (п. 2). С. 955–956.

2 Канашевский В.А. Международное частное право. М.: Международные отношения, 2006. С. 98–100.

3 Вводный закон к Гражданскому уложению Германии от 18 августа 1896 г. (в редакции от 21 сентября 1994 г., с последующими изменениями до 31 мая 2005 г.). (См.: Гражданское уложение Германии = Deutsches Burgerliches Gesetzbuch mit Einfuhrungsgesetz: Ввод. закон к Гражданскому уложению / Пер. с нем. [В. Бергман, и сост.]; науч. редакторы — А.Л. Маковский [и др.]. 2-е изд., доп. М.: Волтерс Клувер, 2006. С. 600).

134

§ 2. Современное состояние правового регулирования положений об обратной отсылке

Теоретически, при отсутствии соответствующих статей в действующем ГК РФ, возможны были бы следующие варианты решения этой проблемы1:

А) гипотетически российский суд не ссылается на немецкие коллизионные нормы и непосредственно применяет материальные нормы наследственного права Германии (т.е. «не принимает обратную отсылку»)2;

В) российский суд руководствуется не материальными нормами Германского гражданского уложения (ГГУ) о наследовании, а следует указанию немецкой коллизионной нормы (ст. 25 Вводного закона к ГГУ), которая отсылает к российскому праву, и в итоге применяет российское право (иными словами, «принимает обратную отсылку»);

С) российский суд обращает внимание не только на коллизионную норму Германии, но также и на практику немецких судов относительно применения коллизионных норм и разрешения проблемы обратной отсылки.

Если немецкий суд применяет только иностранные материальные нормы, но не коллизионные, то так же должен поступить и российский суд (в этом случае российский суд не примет обратную отсылку, а будет руководствоваться лишь немецким наследственным правом). Если же немецкий суд принимает обратную отсылку, то так же должен поступить и российский суд (т.е. в нашем случае – применить российское право).

Все перечисленные подходы имеют преимущества и недостатки3. Подход А — предусматривает прямое применение иностранного материального права (т.е. непринятие обратной отсылки в целом) и упрощает при этом работу российского суда: он не обращается к немецким коллизионным нормам, а руководствуется лишь указанием

российской коллизионной нормы.

ния, 2006. С. 99–100.

135

Глава III. Российское законодательство и доктрина об обратной отсылке

Недостаток состоит в том, что игнорируется позиция самого иностранного права, к которому, собственно, и отсылает российская коллизионная норма.

Иными словами, противники прямого применения иностранного материального права могут сделать следующее замечание: игнорируя указание немецкой коллизионной нормы и применяя немецкое материальное право, российский суд «неправильно»1 применяет немецкое право, что может послужить основанием для последующего требования об его отмене.

Подход В – (принятие обратной отсылки) позволяет учитывать позицию немецкого права в полном объеме: если немецкое право само отказывается от разрешения проблемы, то суд должен принять это во внимание.

Кроме того, в этом случае отсылка немецкого права к российскому может восприниматься как «подарок»2 иностранной правовой системы в том смысле, что российскому суду не нужно будет устанавливать содержание наследственного права Германии, а можно применить свое наследственное право (безусловно, известное суду).

Главный аргумент противников принятия обратной отсылки состоит в том, что российский суд, следуя указанию немецкой коллизионной нормы, проигнорировал бы положение российской коллизионной нормы.

Российский законодатель уже однажды решил, что наследование регулируется правом последнего местожительства наследодателя. Зачем же российскому суду выходить за пределы этого предписания и руководствоваться указаниями немецкой коллизионной нормы – нормы иностранной, отражающей позицию иностранного законодателя?

1 Канашевский В.А. Международное частное право. М.: Международные отношения, 2006. С. 99.

2 Концепция «подарка» имманентна отечественной доктрине международного частного права. Причем эта позиция была воспринята уже в первой половине XX века и сформулирована в трудах наших наиболее известных специалистов по международному частному праву, таких как А.А. Пиленко в работе «Очерки по систематике международного частного права 1911 г. издания (второе издание этой работы вышло в 1915 г. в Петрограде) и др. В последующем концепция была положительно воспринята видными российскими учеными второй половины XX и начала XXI вв. (См.: Лунц Л.А. Курс международного частного права. Общая часть. М.: Юридическая литература, 1973. С. 339–355; Дмитриева Г.К. Международное частное право / Отв. ред. Г.К. Дмитриева. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Велби, Проспект, 2004. С. 138–194).

136

§ 2. Современное состояние правового регулирования положений об обратной отсылке

Для российского суда обязательны российские коллизионные нормы, а не иностранные.

Наконец, подход С — безусловно, наиболее сложен. Сторонники третьего подхода могут заявить, что это, так сказать, «действительно правильное»1 применение немецкого права, когда во внимание принимается не только позиция немецкого законодателя, но также и практика немецких судов, и немецкая доктрина относительно правильного применения немецких коллизионных норм. Однако аргументы против этой концепции перевешивают все ее достоинства.

Во-первых, российский суд вынужден был бы выполнять нелегкую работу по установлению немецких коллизионных норм по поводу обратной отсылки2.

Во-вторых, в этой ситуации игнорировалось бы содержание российской коллизионной нормы: получается, что суд придавал бы большее значение иностранной коллизионной норме, чем своей.

Таким образом, иностранное право — «считается вопросом факта, но это – вопрос факта особого рода»3.

Проблему обратной отсылки (как, впрочем, и многие другие проблемы коллизионного права) проще разрешить (или даже исключить):

1) путем заключения между странами двустороннего международного унифицированного договора;

1 Канашевский В.А. Международное частное право. М.: Международные отношения, 2006. С. 100.

2 (Прим. автора). В случае с Германией можно сослаться на положение об обратной отсылке, содержащееся в ст. 4 Вводного закона к ГГУ. Однако существует ряд стран, в которых отношение к обратной отсылке не нашло законодательного закрепления. В этом случае придется обращаться к соответствующей иностранной доктрине (трудам авторитетных ученых – специалистов по иностранному коллизионному праву) и практике соответствующих иностранных судов – задача, вряд ли практически осуществимая как для российского суда, так и для Минюста России. Это во многом объясняет тот факт, что зарубежные правопорядки чрезвычайно редко прибегают к третьему варианту (такого подхода, в частности, придерживаются английские суды, да и то по крайне ограниченной категории дел).

3 Чешир Дж., Норт П. Международное частное право / Перевод с английского канд. юрид. наук С.Н. Андрианова; под редакцией и со вступительной статьей доктора юрид. наук М.М. Богуславского. М.: Прогресс, 1982. С. 24–25. (Прим. автора). Следует еще учесть, что в России иностранное право применяется «ex o cio» — по должности, т.е. во всей совокупности правовых норм ФРГ.

137

Глава III. Российское законодательство и доктрина об обратной отсылке

2) либо, при его отсутствии, – на основе общих принципов коллизионного регулирования, включающих коллизионные нормы.

Создавая определенную систему коллизионных норм, каждое государство самостоятельно определяет пространственные пределы действия своих гражданских законов, а зачастую и пределы действия гражданских законов иностранных.

Вэтой связи, при полной законодательной автономии каждого отдельного государства неизбежно расхождение в определении конкретного содержания тех или иных национальных коллизионных норм.

Так, например, одно государство подчиняет определение условий вступления в брак законодательству места его заключения (например, швейцарский закон 1874 г., ст. 25), другое – национальному закону будущего супруга (§ 1 Саксонского гражданского уложения 1863 г.)

ит.д.

Врезультате таких законодательных расхождений получается, по словам известного голландского юриста Asser – Rivier, «самый тяжкий вид конфликтов – конфликт законов о конфликтах»1.

Путь для их устранения один – установление коллизионных норм не в порядке обособленных законодательных постановлений, а в порядке соглашений международных.

Нормы, заключающиеся в международных договорах, претворяются каждым из участников этих договоров, путем их публикации, в нормы внутреннего национального права, обязательного для национального суда.

Таким образом, для взаимоотношений договаривающихся государств в правовой системе каждого из них оказываются единые по своему содержанию коллизионные нормы, в результате чего устраняется коллизия коллизионных постановлений.

Между тем, Россия и Германия не имеют специального соглашения, в котором были бы определены единые коллизионные нормы в области наследования (обычно в обоих случаях заключается договор о правовой помощи)2.

1 Классический курс голландского юриста Ассера. (См.: Asser–Rivier, 1884).

2 (Прим. автора). Имеется лишь двусторонний Консульский договор между

СССР и ФРГ 1958 г., единственная коллизионная норма которого (п. 3 ст. 28) регули-

138

§ 2. Современное состояние правового регулирования положений об обратной отсылке

Поэтому в отсутствие соглашений по данным вопросам суды каждого государства решают проблему обратной отсылки самостоятельно, на основании своего законодательства, судебной практики и доктрины.

Особенности правового регулирования проблемы выражаются как в неоднозначном отношении к принятию renvoi, так и к определению круга отношений, в сфере которых допускается их принятие.

Институт международного права (Брюссель) в своей резолюции 1998 г. «О применении иностранных норм международного частного права» особо подчеркнул значение обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства для обеспечения признания и исполнения судебного решения за рубежом.

Вперечень условий, необходимых для признания или исполнения иностранных судебных решений, право разных государств, включает, как правило, условие о правильном выборе применимого права.

Правильность выбора права определяется на основе своих собственных коллизионных норм, а не коллизионных норм того государства, чье судебное решение должно исполняться.

Если решение вынесено без учета иностранных коллизионных норм, то это может стать достаточным основанием для отказа в его исполнении на территории соответствующего государства, если иное не предусмотрено в международных договорах1.

Вэтой связи принципиальные аргументы против обратной отсылки возникают, когда речь идет о коллизионных нормах, содержащихся

вмеждународных договорах, или когда решение выносит международный суд, который не исходит из национального коллизионного законодательства.

рует вопросы применимого права к наследованию недвижимого имущества (применяется законодательство государства местонахождения имущества).

1 См.: Annuaire de l’Institut de Droit International. Session de Berlin. Vol. 68-1. Paris, 1999. P. 55–56; «Правила действующего международного договора Российской Федерации, согласие на обязательность которого было принято не в форме федерального закона, имеют приоритет в применении в отношении подзаконных нормативных актов, изданных органом государственной власти, заключавших данный договор» (ч. 4 ст. 15, ст. 90, ст. 113 Конституции РФ. (См.: п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г. «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации» // РГ. 2003. 2 дек.).

139

Глава III. Российское законодательство и доктрина об обратной отсылке

И последнее, на что необходимо обратить внимание. Право, но главным образом практика всех государств (в том числе и отечественная), которые применяют институт обратной отсылки полностью либо с ограничениями, придерживаются одного общего исключения:

— обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства не применяется в сфере договорных обязательств трансграничного характера, т.е. в сфере обязательств, вытекающих из внешнеэкономических сделок.

Основополагающим коллизионным началом здесь является принцип автономии воли сторон, позволяющий сторонам подчинять свои отношения по контракту той или иной правовой системе: стороны, выбирая право, имеют в виду применение норм материального права соответствующего государства; обращение к обратной отсылке может привести к выбору права иного государства, что может исказить волю сторон.

Правила ст. 1190 ГК РФ, непосредственно связанные с правилами ст. 1210 ГК РФ, устанавливающими основополагающие принципы автономии воли сторон — исключая обратную отсылку при решении любых коллизионных вопросов, выходящих за рамки правового положения физического лица, в том числе связанных с договорными отношениями, учитывают распространенную практику Российской Федерации непринятия обратной отсылки в этой области1.

Выбирая право, подлежащее применению к их отношениям, стороны имеют в виду исключительно материальное право, а не коллизионные нормы иностранного права, применение которых может лишь привести к неопределенности относительно права, подлежащего применению к отношениям сторон2.

Средством, способным предотвратить «опасность» неопределенности в выборе права, которая может возникнуть вследствие обраще-

1 Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, частям первой, второй, третьей / Под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Ю. Кабалкина, А.Г. Лисицына-Светланова; Институт государства и права РАН. М.: ЮрайтИздат, 2007. Раздел VI. Глава 68. Ст. 1210. С. 990–992.

2 (Прим. автора). Для отдельных видов отношений, например, в воздушных трансграничных отношениях. (См.: Филимонова М.В. К вопросу о регулировании трансграничных трубопроводных отношений. Право: теория и практика. 2006. № 13).

140