Доктрина обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства. Монография

ГЛАВА I

ОСНОВНЫЕ КОНЦЕПЦИИ ОТЕЧЕСТВЕННОЙ

ИЗАРУБЕЖНОЙ ДОКТРИНЫ ОБ ОБРАТНОЙ ОТСЫЛКЕ

ИОТСЫЛКЕ К ПРАВУ ТРЕТЬЕГО ГОСУДАРСТВА

§1. История проблемы обратной отсылки

иотсылки к праву третьего государства

Обратная отсылка достаточно давно известна в доктрине МЧП и квалифицируется как одна из самых сложных и наиболее обсуждаемых его проблем. Во всяком случае, в настоящее время не существует единой точки зрения ни в доктрине, ни в судебной практике, ни в законодательстве государств.

Обратная отсылка — следствие национального характера международного частного права. Партикуляризм (particularis) коллизионных норм неизбежно порождает позитивные или негативные коллизии, так называемые «отрицательные столкновения законодательств»1.

Обратная отсылка возникает в том случае, когда иностранный закон, на применение которого указывает коллизионная норма, «отсылает обратно» или к «третьему закону».

1 Иссад М. МЧП / Пер. с фр.; ред. и послесл. М.М. Богуславского. М.: Прогресс, 1989. С. 112.

1

Глава I. Основные концепции доктрины об обратной отсылке

Обратная отсылка означает, что коллизионная норма указала на применимый закон, который «отослал» обратно к закону суда1 или к иному закону2.

Она вызывает противоречия как в самом содержании и принципе, так и в сфере его применения.

Главным фактором, порождающим проблему отсылки, выступает всего лишь одно обстоятельство: как рассматривать действие коллизионной нормы — отсылающей ко всему правопорядку данного государства, т.е. включая и его коллизионные нормы, или же только к материальным нормам, среди которых и следует отыскать применимое к данному отношению «правоположение».

И только второе предположение снимает проблему как таковую. Первое же весьма может затруднить поиски и получение необходимых ответов.

Когда международное частное право какой-либо страны А предписывает суду применять право иностранного государства В, выражение «право страны В» требует соответствующего разъяснения.

Имеется два возможных решения:

1) «Право страны В» означает «внутреннее (internal)»3 материальное гражданское право, действующее в стране В.

1 (Прим. автора). Чтобы избежать различия в квалификациях, неизбежного в случае квалификаций по закону суда, международные конвенции содержат указания по основным квалификациям. Иногда, например, суды государств — участников конвенции должны выявить совместное намерение сторон. Применение lex fori не допускается, чтобы исключить толкования, извращающие смысл и характер применения конвенции.

2 Пример. Так, в деле о разводе английских супругов в алжирском суде коллизионная норма указала на применение закона гражданства мужа, то есть английского права.

Но последнее (английское право), в силу своей коллизионной нормы, подчиняющей развод закону домицилия, указало на применение алжирского закона или «третьего закона».

Единодушно признается, что подобная квалификация (после обратной отсылки) осуществляется по закону страны, содержащей обратную отсылку.

3(Прим. автора). 1. Внутреннее (internal) материальное гражданское право страны

Вприменяется только в тех случаях, когда международное частное право соответствующего государства это предписывает.

2. Под внутренним (internal) материальным гражданским правом понимается международное частное право страны минус коллизионные нормы этой же страны.

2

§ 1. История проблемы обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства

На первый взгляд это может показаться естественным решением, и многие юристы и некоторые суды считают его единственно возможным.

2) Но «право страны В» может означать все право этой страны в целом (the whole law) и, следовательно, прежде всего, ее международное частное право.

Международное частное право страны А должно поэтому быть подтверждено правом страны В, раньше, чем внутреннее материальное гражданское право этой страны В может быть применено1.

Необходимо согласие двух законодателей для того, чтобы сделать право страны В применимым.

Если нет такой гармонии между двумя национальными системами частного права, положение может быть таково:

а) либо коллизионная норма страны В отсылает обратно к праву страны А, которое включает в себя как коллизионный, так и материальный сегменты.

Это — то, что французские юристы назвали обратной отсылкой (renvoi) в строгом смысле этого слова, и этот термин был воспринят: в Германии ему соответствует термин Ruckverweisung; в Италии употребляется термин Rinvio indietro; в Англии и Соединенных Штатах Америки — Remission;

б) либо коллизионная норма страны В отсылает к праву третьей

страны C.

Иностранное право, выбранное на основе коллизионной нормы, может содержать коллизионную норму, указывающую в качестве

Указанный термин (internal) в данном смысле широко применялся в зарубежной доктрине.

1 Пример. При поиске судом применимого права (в случае отсутствия выбора сторон) к сделке купли-продажи возможно смоделировать следующую ситуацию:

А. Государство А, имеющее наибольший интерес во ввозе товаров, будет настроено защищать покупателя.

Б. Государство В, напротив, склонно защищать своего продавца.

При смене ролей – в сделке купли-продажи лицо государства А стало продавцом;

алицо государства В – покупателем.

Вэтой связи неизбежно возникновение отрицательной коллизии или «правового пинг-понга».

С одной стороны, право государства отказаться от регулирования каких-либо отношений является его суверенным правом; с другой стороны, возникшая ситуация весьма нежелательна для торгового оборота.

3

Глава I. Основные концепции доктрины об обратной отсылке

применимого не только исходное национальное право, но и право третьей страны.

В данном случае возникает ситуация, условно именуемая в международном частном праве как отсылка к праву третьего государства1.

Отсылка к праву третьего государства — это ситуация, при которой коллизионная норма одной правовой системы в качестве применимой указывает на другую правовую систему, а коллизионная норма последней – на правовую систему третьего государства.

Это также отсылка — renvoi (здесь этот термин употребляется в более широком смысле), хотя это скорее «дальнейшая отсылка» (Transmission), чем «обратная отсылка» (Remission); «отсылка к третьему закону» (Weiterverweisung)2, а не «обратная отсылка»

(Ruckverweisung).

Вопрос о том, должны ли коллизионные нормы страны C также приниматься в соображение, — остается открытым. Это — особая позиция.

Таким образом, проблема обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства возникает в случаях, когда отечественное пра-

во отсылает к иностранному праву, а из коллизионных норм последнего вытекает необходимость обращения вновь к отечественному праву или к праву третьей страны (см. рис. 1).

Рассмотрение истории развития и становления обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства, как представляется автору, должно быть произведено не только по традиционному хронологическому (темпоральному) критерию, но и по критерию содержательному, непосредственно связанному с классификацией видов обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства, которым присущ определенный параллелизм.

1 Примером отсылки к третьему закону может служить хотя бы такой казус: обсуждается вопрос о судьбе недвижимой собственности, находящейся в Австрии, после умершего в Германии француза. Германский закон отсылает к национальному закону наследодателя, т.е. к закону французскому, французский же закон — к закону места нахождения недвижимости, т.е. к закону австрийскому.

2 Итальянское Rinvoi atrove. В дальнейшем такая отсылка к праву третьей страны будет обозначаться как отсылка к праву третьего государства.

4

§ 1. История проблемы обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства

Именно эта позиция будет способствовать более полному и объективному представлению о развитии института обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства в рамках МЧП.

Обратная отсылка ранее появилась в Англии, когда там стало более или менее полно формироваться международное частное право и, тем самым, умножились недоразумения, связанные с несогласованностью основных конфликтных принципов МЧП: принципа национальности (lex nationalis) и принципа домицилия (lex domicilii), как основания для определения личного статута (statuta personalia) и реального (территориального) статута (statuta realia).

Рис.1. Схема обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства

Принцип национальности развился во Франции и других государствах в результате буржуазных революций.

Принцип домицилия укрепился в Англии как выражение старого феодального территориального принципа на основе господствующего класса.

5

Глава I. Основные концепции доктрины об обратной отсылке

Английская судебная практика искала и находила ответы для конкретных дел в клубке противоречий внутренних и внешних, между метрополией и колониями, противоречий, обостряющихся при решении вопросов наследственного, семейного права, земельных отношений и пр.

При этом суды различали решения, возникшие, во-первых, из отношений между господствующими государствами (например, Англии и Франции), и, во-вторых, решения, возникшие из отношений господствующих государств с колониальными и полуколониальными странами.

Если в первом случае можно отметить тенденции к расширению случаев применения английского права (в том числе — за счет принятия отсылки), то во втором — отчетливо видна обратная тенденция: к непринятию отсылки.

Применение права колониальных стран (метрополий) помогало закреплению неполноправности колониальных народов, двойному угнетению этих народов — со стороны местных властителей — феодальных и полуфеодальных князьков и господствующего класса, сохранению привилегий за господствующей нацией1.

Таким образом, сформировались два различных принципа в конфликтном праве: принцип применения национального закона / закона гражданства (lex nationalis / lex patriae) и принцип применения закона домицилия (lex domicilii).

Что же означает домицилий? На этот основной вопрос исчерпывающе отвечает статья 5 проекта 7 Гаагской конвенции от 9 октября 1951 г.2

Домицилий — это обычное местопребывание лица, место, в котором лицо обычно проживает (le lieu, ou une personne reside habituellement)3.

Случаи коллизий, связанных с обратной отсылкой, получили практически важное значение с конца XIX века, в связи с развити-

1 Корецкий В.М. Очерки англо-американской доктрины и практики международного частного права. М.: Юридическое издательство Министерства юстиции СССР,

1948. С. 24–25.

2 ZauslR. 1952. S. 272 . // ZauslR (Zeitschrift für auslandisches und internationals Privatrecht) = Журнал иностранного и международного частного права.

3 (Прим. автора). Правда, это не должно относиться к производному местожительству (например, к местожительству супруги или ребенка) и к должностному местожительству.

6

§ 1. История проблемы обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства

ем международной торговли и международной конкуренции, и усилившимся на этой почве стремлением зарубежных судов расширить сферу применения своего права1.

Проблема же обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства возникла перед судами ряда государств в первой половине XIX века (хотя предвестники этого явления встречаются уже в известных решениях Руанского парламента 1652 и 1663 гг.), когда при рассмотрении споров в силу двусторонней коллизионной нормы требовалось применять иностранное право2.

Эти решения подверглись обсуждению французским юристом Фроланом, который, таким образом, стал первым автором по этому предмету3.

ВXIX веке первыми решениями, в которых шла речь о применении renvoi (хотя без употребления этого термина и без ссылки на доктрину), были три решения английских судов: по делу Collier v. Rivaz (1841), Frere v. Frere (1847), The Goods of Lacroix (1877) и одно решение германского суда (1861).

Впервом случае, по делу Collier v. Rivaz (1841), предметом спора был вопрос о действительности завещания, совершенного британским подданным, домицилированным в Бельгии.

Суд признал, что спорный вопрос должен быть разрешен в соответствии с английским правом, так как английское международное частное право указывает на lex domicilii, т. е. на бельгийский закон,

абельгийский суд (по мнению английского судьи) применил бы lex patriae умершего4.

1 Перетерский И.С., Крылов С.Б. Международное частное право: Учебник. М.: Юридическое издательство НКЮ СССР, 1940. С. 41–42.

2 (Прим. автора). Эти проблемы возникают в случаях, когда отечественное право отсылает к иностранному праву, а из коллизионных норм последнего вытекает необходимость обращения вновь к отечественному праву или к праву третьей страны.

3 Фролан, по-видимому, допускал renvoi только в одном случае, а именно, когда renvoi служит основанием для исключения применения «экстраординарного» (ненормального) обычая и для решения дела в соответствии с Coutume de Paris (Парижским обычаем). (См.: Lewald H. Renvoi Revisited, Festchr. Fritzsche, 1952. S. 165 .); Niboyet. Manuel de dr. i. P., 2 ed., 1928; 21 Rev. Darras (1926) 15).

4 A. Mendelssohn-Bartholdy пытается доказать, что дело Collier v. Rivaz «не является поддержкой доктрины renvoi». Он доказывает, что на английское право указывает не бельгийское международное частное право, а бельгийское внутреннее материальное гражданское право, согласно которому некоторые из его норм применяются только к

7

Глава I. Основные концепции доктрины об обратной отсылке

По делу Frere v. Frere (1847)1 британский подданный, домицилированный на Мальте, составил в Англии завещание, которое было действительным с точки зрения английского права, но не с точки зрения мальтийского. Суд признал, что этот случай подчиняется мальтийскому праву как праву домицилия и что мальтийское международное частное право отсылает обратно к английскому праву как к праву места совершения завещания (lex loci actus).

Подобное положение создалось и в третьем типичном случае — в деле The Goods of Lacroix (1877)2.

Однако правовая доктрина не уделила никакого внимания этим английским решениям, а также германскому решению, вынесенному апелляционным судом в Любеке в 1861г.3

Казалось, никто так и не подозревал, что здесь вообще имеется проблема.

По сути, выявление проблемы renvoi как раз началось с горячей дискуссии, поднявшейся вокруг французского дела Forgo (1876).

бельгийским гражданам. Он сравнивает это положение с тем, когда внутреннее материальное гражданское право запрещает или ограничивает приобретение земли иностранцами.

Это сравнение едва ли можно оправдать. Когда закон какой-либо страны, например шведский закон, запрещает иностранцам приобретать землю в Швеции, вопрос о том, «какой закон должен применяться шведскими судами», не возникает: это будет шведский закон и никакой иной. Но когда бельгийский закон предусматривает, что бельгийская форма завещаний доступна только для бельгийских граждан, то остается в силе вопрос: «Какое право должен применять бельгийский суд в отношении завещания, совершенного иностранцем?» На этот вопрос никогда не может дать ответа бельгийское — или любое иное — внутреннее материальное гражданское право; ответа надо искать в бельгийском международном частном праве. (См.: A. MendelssohnBartholdy. Renvoi in Modern English Law (из литературного наследства, изданного Cheshire), 1937. § 425. P. 60 et seq.).

1 Решение по делу Maltass v. Maltass, (1844) I Rob. 67. Это решение замечательно только тем, что в нем содержится ссылка судьи на решение по делу Collier v. Rivaz и повторяется выраженное в решении по этому делу положение, что «законом домицилия (lex domicilii) является... закон, который страна домицилия применяет в каждом отдельно рассматриваемом случае». (См.: A. Mendelssohn-Bartholdy. Renvoi. (1847) 5, Notes of Cases 593).

2A. Mendelssohn-Bartholdy. Renvoi. (1877) 2 P. D. 94, 96–97.

3 Опубликовано в Seu ert’s Archiv. 14. № 107.

8

§ 1. История проблемы обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства

Случай, вызвавший такую бурю, представлял собой обыкновенный иск о наследстве, иск такого же рода, как и его английские и германские предшественники.

Этим предметом французские суды занимались с 1876 по 1882 г., а вынесенное Кассационным Судом Франции в 1882 г. судебное решение по делу о наследстве гражданина Баварии Forgo до сих пор является классическим источником пристального внимания правоведов всего мира как своеобразная точка отсчета при определении времени становления института обратной отсылки1.

Forgo был внебрачным ребенком гражданина Баварии и с пяти лет и до самой смерти проживал во Франции. Во Франции он женился, обзавелся имуществом, овдовел и во Франции же умер, не оставив завещания.

Несмотря на столь длительный срок проживания во Франции, он не получил французского гражданства.

У Forgo не было потомков, и как внебрачный ребенок он имел только дальних родственников по материнской линии.

Процесс о наследовании движимого имущества Forgo проходил во французском суде.

В соответствии с действовавшим тогда коллизионным решением art. 13 CC (Code Civil)2 при регулировании наследства Forgo должно было применяться его национальное право (lex nationalis), т.е. баварское, согласно которому наследниками признавались дальние родственники наследодателя.

Но французский суд, рассматривавший дело о наследовании, не стал ограничиваться применением норм наследственного права Баварии (материального и коллизионного права) и, так как коллизионное право Баварии признавало lex domicilii в качестве привязки при регулировании наследственных отношений с иностранным элементом, суд «констатировал», что право Баварии отсылает renvoi к lex domicilii (праву Франции), которое не предусматривало права наследования дальними непрямыми родственниками.

1Решение Кассационного Суда Франции можно найти в Dalloz Рer., 1879. I. P. 56. (См. также: Raape. Kommentar. S. 755 ).

2CC (Code Civil) = Французский гражданский кодекс. (Прим. автора). Art. 13 CC (Code Civil) отменен в 1927 г.

9

Глава I. Основные концепции доктрины об обратной отсылке

На основании французского права суд вынес решение об отсутствии у Forgo наследников, и его имущество было присуждено в пользу французского государства1.

Несмотря на большое влияние оппозиции, которую пришлось выдержать доктрине renvoi со стороны большинства теоретиков права в прошлом и в настоящее время во Франции, Италии, Голландии, Германии, Швейцарии, Бельгии, Греции, в Соединенных Штатах Америки2 и даже в России, суды большинства стран восприняли эту доктрину; единственное исключение составили датские, норвежские, греческие суды, а также суды ряда стран — Австралии, Бразилии, Египта, Перу, Туниса, Алжира, Сирии и других арабских стран Ближнего и Среднего Востока.

«Правда, пределы, — как отмечает представитель немецкой доктрины международного частного права M. Wol , — в которых суды признают renvoi, и способы ее применения различны в каждой стране»3.

Судебная практика дел, разрешенных с применением renvoi,

хотя по некоторым делам только in dicta (в попутных высказываниях судей), классифицируется следующим образом:

А) Явные случаи обратной отсылки и отсылки к третьему закону.

1) Наиболее очевидным случаем первого вида является дело In re Johnson (1903)4.

1 Бендевский Траян. Международное частное право / Перевод с македонского С.Ю. Клейн; отв. ред. Е.А. Суханов. М.: Статут, 2005. С. 228–229. Если бы Forgo проживал в третьем государстве, например, в Италии, а процесс о наследовании вел бы тот же французский суд, то применимое в соответствии со ст. 13 Code civil право Баварии указало бы на право Италии как на lex domicilii (Renvoi au second degree). (См. также:

Бендевский Траян. Указ. соч. С. 229).

2 В особенности D. Cheshire loc. cit. Приверженцами доктрины выступают в Англии — A. Disey и (с оговорками) — J. Westlake; в Германии — Canad Bar R., G. Melchior, Nussbaum, Франкенштейн и Эннекцерус; во Франции — A. Weiss, Леребур-Пижоньер и Леполь; в Бельгии — Пуле; в Италии — Fiore.

3 Вольф М. Международное частное право / Перевод с английского С.М. Рапопорт; под редакцией и с предисловием проф. Л.А. Лунц. М.: Государственное издательство иностранной литературы, 1948. С. 214.

4 А. Mendelssohn-Bartholdy. Renvoi. (1903) 1 Ch. 821, 827. (См. также: Beale J.H. The Conflict of Laws, 1935. Treatise, 1. P. 55).

10