Доктрина обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства. Монография

§ 4. Положения об обратной отсылке в Модельном Гражданском кодексе

Исходя из проведенного анализа российской и зарубежной доктрины обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства, законодательства государств, а также исследуя судебную практику, следует в особенности констатировать тот факт, что доктрина обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства (renvoi):

А) уточняет настоящее положение renvoi и тем самым формулирует ее новое определение;

Б) представляет перечень критериев, в наибольшей мере отвечающих задачам классификации видов обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства и соответствующих, как целям уточнения настоящего положения и эффективности применения renvoi, так и целям сближения национально-правовых систем различных государств;

В) рассматривает юридически значимые нормы об особенностях юридико-технического обеспечения применения обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства в процессе поиска применимого права для регулирования однородных частноправовых отношений — и, таким образом, имеет место быть.

Из этого следует, что институт обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства является необходимым институтом национально-правовых систем различных государств.

Ярчайшее тому подтверждение — нормативное закрепление отношения к институту обратной отсылки и отсылке к праву третьего государства в национально-правовых системах практически всех, за редким исключением, государств1.

§4. Положения об обратной отсылке

иотсылке к праву третьего государства в Модельном Гражданском кодексе для государств — участников СНГ

Модельный Гражданский кодекс для государств — участников СНГ

от 17 февраля 1996 г.2 предлагает принимать обратную отсылку и от-

1 В действующем российском международном частном праве, прежде всего, это статьи 1186–1224 ГК РФ. (См.: Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, частям первой, второй, третьей / Под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Ю. Кабалкина, А.Г. Лисицына-Светланова; Институт государства и права РАН. М.: Юрайт-Издат, 2007. Раздел VI. Глава 66–68. Ст. 1186–1224. С. 948–1016).

2 Информационный бюллетень Межпарламентской Ассамблеи государств – участников СНГ. 1996. № 10.

111

Глава II. Основные признаки и определение понятия обратной отсылки

сылку к праву третьей страны лишь в строго определенных случаях (определение личного закона физического лица (lex personalis), гражданской дееспособности в отношении сделок и обязательств, возникающих вследствие причиненного вреда и др.).

Любая отсылка к иностранному праву должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву соответствующей страны.

Эти положения были восприняты ГК Белоруссии (Гражданский кодекс 1998 г. Раздел VII. Международное частное право. Статья 1096. Обратная отсылка и отсылка к праву третьей страны.

Принятие обратной отсылки и отсылки к праву третьей страны в Республике Беларусь допускается:

—при определении личного закона физического лица;

—его правоспособности и дееспособности;

—прав физического лица на имя, использование имени и его за-

щиту;

—в области опеки и попечительства.

В договорных отношениях обратная отсылка не применяется)1; Казахстана (Гражданский кодекс (особенная часть, принятая в 1999 г.). Раздел VII. Международное частное право. Статья 1087. Обратная отсылка и отсылка к праву третьей страны)2; Киргизии (Гражданский кодекс. Часть II (принятая в 1998 г.). Раздел VII. Применение норм международного и частного права к гражданско-правовым отношениям. Статья 1170. Обратная отсылка и отсылка к праву третьей страны)3; Узбекистана (Гражданский кодекс. Часть вторая (принятая в 1996 г.). Раздел VI Применение норм международного частного права к гражданско-правовым отношениям. Статья 1166. Обратная отсылка и отсылка к праву третьей страны)4.

1 Международное частное право: Иностранное законодательство / Предисл. А.Л. Маковского; сост. и научн. ред. А.Н. Жильцов, А.И. Муранов. М.: Статут, 2001. С. 80–82.

2 Жильцов А.Н., Муранов А.И. Указ. соч. С. 109–111.

3 Международное частное право: Иностранное законодательство / Предисл. А.Л. Маковского; сост. и научн. ред. А.Н. Жильцов, А.И. Муранов. М.: Статут, 2001. С. 121–122.

4 Жильцов А.Н., Муранов А.И. Указ. соч. С. 130–132.

112

§ 4. Положения об обратной отсылке в Модельном Гражданском кодексе

Согласно ГК Армении «любая отсылка к иностранному праву… должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву соответствующего государства» (Гражданский кодекс 1998 г. Раздел 12. Международное частное право. Статья 1260. Отсылка к иностранному праву)1.

Это предусматривает и Закон о международном частном праве Азербайджана 2000 г. Согласно этому закону «обратная отсылка и отсылка к праву третьей страны применяется в отношении физических лиц, их правоспособности и дееспособности, а также семейных и наследственных отношений» (ст. 3)2.

С 1 сентября 2005 г. вступил в силу Закон Украины о международном частном праве от 23 июня 2005 г., в котором имеются коллизионные нормы гражданского, семейного и трудового права; положения, относящиеся к международному гражданскому процессу.

Закон Украины допускает принятие обратной отсылки в случаях, которые касаются личного (lex personalis) и семейного статуса лица3.

В заключение хотелось бы отметить, что на постсоветском пространстве путь межотраслевой кодификации МЧП предпочли государства, как мы видим, в наибольшей степени сохранившие «социалистическое правосознание» и традиции советского права (не признававшего «ничего частного»4, — Беларусь, Казахстан, Узбекистан и др.

Страны, чья экономика в большей степени ориентирована на развитие частной собственности, конкуренции, сотрудничество с промышленно развитыми государствами, предпочли путь автономной кодификации международного частного права — Украина, Грузия, Эстония.

1 Международное частное право: Иностранное законодательство / Предисл. А.Л. Маковского; сост. и научн. ред. А.Н. Жильцов, А.И. Муранов. М.: Статут, 2001.

2 Богуславский М.М. Международное частное право. 5-е изд., перераб. и доп., с изм. М.: Юристъ, 2006. С. 105.

3 Международное частное право: Учебник / Отв. ред. Н.И. Марышева. М.: Юристъ, 2006. С. 56–58.

4 Гетьман-Павлова И.В., Ерпылева Н.Ю. Российское законодательство по международному частному праву: проблемы совершенствования // Международное публичное и частное право. Москва. 2009. № 1 (46). С. 14.

113

ГЛАВА III

РОССИЙСКОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО

ИДОКТРИНА ОБ ОБРАТНОЙ ОТСЫЛКЕ

ИОТСЫЛКЕ К ПРАВУ ТРЕТЬЕГО ГОСУДАРСТВА

§1. Особенности доктринального подхода

кразрешению проблемы об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства в отечественном

международном частном праве XX в.

До принятия части III Гражданского кодекса Российской Федерации1 рассматриваемая концепция renvoi не имела своего законодательного закрепления2.

1Гражданский кодекс Российской Федерации: часть третья от 26 ноября 2001 г.

№146-ФЗ (в ред. от 2 декабря 2004 г.) // СЗ РФ. 2001. № 49. Ст. 4552; 2004. № 49. Ст. 4855.

2 В российское гражданское законодательство правило об обратной отсылке в письменной и позитивной форме включается впервые. Такого правила не было ни в Гражданском кодексе РСФСР 1922 г. и Гражданском кодексе РСФСР 1964 г., ни в Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. (См.: Гражданский кодекс РСФСР, утв. Верховным Советом РСФСР 11 июня 1964 г. (в ред. от 26 ноября 2001 г.) // Ведомости РСФСР. 1964. № 24. Ст. 406; 1966. № 32. Ст. 771; 1973.

№51. Ст. 1114; 1974. № 51. Ст. 1346; 1986. № 23. Ст. 638; 1987. № 9. Ст. 250; 1988.

№1. Ст. 1; 1991. № 15. Ст. 494; Ведомости РФ. 1992. № 15. Ст. 768; № 29. Ст. 1689;

№34. Ст. 1966; 1993. № 4. Ст. 119; СЗ РФ. 1994. № 32. Ст. 3302; 1996. № 5. Ст. 411;

114

§ 1. Особенности доктринального подхода к разрешению проблемы об обратной отсылке

Однако нет сомнения в том, что в советском праве были выражены как обратная отсылка, так и отсылка к праву третьего государства.

Обратная отсылка в советском праве, безусловно, ограничивала действие коллизионной привязки к иностранному праву и расширяла сферу применения советского материального права.

Но это происходило не по воле иностранного закона и не в силу

«советов иностранного законодателя»1, а в силу прямого предписания советского закона, принявшего доктрину renvoi в определенном правовом объеме.

В Положении о чеках СССР, утвержденном Постановлением ЦИК и СНК от 6 ноября 1929 г.2 сказано, что право лица обязываться по чеку определяется законом того государства, гражданином которого является чекодатель, но если закон того государства отсылает к закону другого государства, то применяется последний.

Аналогичное указание имеется и в Конвенции, имеющей целью разрешения некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях (Женева, 7 июня 1930 г.)3.

Так, Женевская конвенция, устанавливая, что применимым законом для определения способности лица обязываться по векселю

2001. № 49. Ст. 4553; Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 года, утв. ВС СССР 31 мая 1991 г. № 2211-1 (с изм. на 26 ноября 2001 г.) // Ведомости СНД и ВС СССР. 1991. № 26; СЗ РФ. 2001. № 49. Ст. 4553). Однако в отечественной литературе существовали различные мнения о целесообразности принятия обратной отсылки. (См.: Лунц Л.А. Курс международного частного права. В 3 т. М., 2002. С. 303–306; Международное частное право: современные проблемы / Отв. ред.

М.М.Богуславский. М., 1994. С. 460–462).

1 Лунц Л.А. Курс МЧП. Общая часть. М.: Юридическая литература, 1973. С. 350

(13).

2 СЗ СССР. 1929. № 73. Ст. 696. В п. 36 Положения говорится: «Право лица обязываться по чеку определяется законом того государства, гражданином которого оно является. Если закон этого государства отсылает к закону другого государства, то имеет применение последний». В последующем это Положение не было признано утратившим силу или не подлежащим применению.

3 Конвенция, имеющая целью разрешения некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях (Женева, 7 июня 1930 г.) // Собрание законов. 1937. Отд. II. № 18. Ст. 109. СССР присоединился к Конвенции 25 ноября 1936 г. Вступила в силу для СССР 23 февраля 1937 г. Россия — государство-продолжатель / ФЗ «О международных договорах Российской Федерации». Ст. 1 п. 3 // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1995. № 1.

115

Глава III. Российское законодательство и доктрина об обратной отсылке

является национальный закон лица (lex nationalis), добавляет: «Если этот национальный закон отсылает к закону другой страны, то применяется этот последний закон» (ст. 2).

Следовательно, предписывается применение как обратной отсылки, так и отсылки к праву третьей страны.

Поскольку нормы международного договора имеют «приоритет применения»1, то при выборе права, компетентного решить вопрос о способности лица обязываться по векселю, суд обязан применять как обратную отсылку, так и отсылку к праву другого государства.

Применение обратной отсылки и отсылки к «третьему закону» выражено во многих торговых договорах СССР с иностранными государствами, в которых обычно предписывается подчинение сделок торгпредств юрисдикции и закону местопребывания торгпредства, если иное не будет предусмотрено условиями контракта или местным (страны пребывания торгпредства) законом.

В вопросе о правах и обязанностях сторон по внешнеторговой купле-продаже «выбор закона участниками сделки» считается в нашей практике решающим критерием (поскольку в международном соглашении не установлено иного): стороны, подчинив свои взаимные обязательства праву данного государства, очевидно, имели в виду, что именно материальный закон этого государства должен определять их права и обязанности; для renvoi здесь, следовательно, места не остается.

Так, еще в 1967 г. при рассмотрении Внешнеторговой Арбитражной комиссией (впоследствии преобразованной в МКАС при ТПП РФ) иска английской фирмы «Ромулус филмс Лтд» к Внешнеторговому объединению «Союзэкспортфильм» возник следующий вопрос2.

1 «Прежде всего, заметим, что речь идет о приоритете применения, а не о приоритете договора над законом. В результате договор не отменяет, а приостанавливает действие соответствующей нормы в период своего действия». (См.: Лукашук И.И. Современное право международных договоров. В 2 т. Т. II: Действие международных договоров / Лукашук И.И. Российская академия наук, Институт государства и права. М.: Волтерс Клувер, 2006. С. 39–40).

2 Решение ВТАК от 9 июля 1967 г. по иску английской фирмы «Ромулус филмс Лтд» к В/О «Союзэкспортфильм». (См.: Лунц Л.А. Курс международного частного права. В 3-х т. М.: Спарк, 2002. С. 507–510).

116

§ 1. Особенности доктринального подхода к разрешению проблемы об обратной отсылке

Договор о прокате советского фильма «Спящая красавица» был совершен в Лондоне и, следовательно, в соответствии с действовавшей тогда коллизионной нормой ст. 126 Основ гражданского законодательства к нему должно было применяться английское право.

Однако ответчик, ссылаясь на английские коллизионные нормы, доказывал, что они отсылают, в свою очередь, к советскому праву.

ВТАК отвергла утверждение ответчика о том, что применение английского права (в данном случае в порядке обратной отсылки) приводит к применению советского права.

Ответчик выводил обратную отсылку из того, что по данному договору в качестве одного из его элементов возникают отношения по переуступке некоторых авторских правомочий и что переуступка таких правомочий по английскому коллизионному закону подчинена закону страны возникновения авторского права, т.е. по советскому праву в данном случае.

ВТАК, однако, исходила из того, что оспариваются только те обязательства по договору, которые сводятся к передаче вещей (фильмокопий), и нет оснований утверждать, что на эти обязательства распространяется обратная отсылка.

«Как бы ни решался этот вопрос по английскому коллизионному праву, принятие обратной отсылки зависит от советского коллизионного права, а последнее, в согласии с господствующей доктриной и практикой, не применяет обратной отсылки при разрешении споров по внешнеторговым сделкам, за исключением случаев, предусмотренных в заключенных СССР международных договорах»1.

В приведенном случае речь идет о некоторых исключениях из общего правила, обусловленных тем, что данной норме присваивается роль одного из принципиальных начал отечественного коллизионного права, действие которых не может быть ослаблено применением доктрины обратной отсылки.

Отечественная доктрина XX века одобрительно относилась к применению обратной отсылки в целом, и особенно отсылки к своему отечественному праву.

1 Секция права Всесоюзной торговой палаты // Сборник информационных материалов. Вып. 22. М., 1969. С. 38.

117

Глава III. Российское законодательство и доктрина об обратной отсылке

Как справедливо отмечает видный российский ученый профессор Г.К. Дмитриева, «представители российской школы всегда ратовали за применение обратной отсылки к своему отечественному праву»1.

Эта позиция была сформулирована уже в ранних работах наших наиболее известных специалистов по международному частному праву конца XIX – начала и середины XX в. и в последующем принципиально не менялась2.

А.А. Пиленко (1873–1956), в работе «Очерки по систематике международного частного права» 1911 г. (второе издание этой работы вышло в 1915 г. в Петрограде) очень убедительно определил отсылку как:

«следствие абсолютизации» и только потому (это особо хотелось бы подчеркнуть), что «существует другое государство, — что мы признаем его за государство, — что мы считаем его право за право и его волю за закон: только вследствие всего этого и возникает необходимость в конфликтной норме.

Государство, которое мыслило бы себя вне международного общения, не нуждалось бы ни в каких конфликтных нормах – а в особенности в конфликтных нормах абсолютных. Ибо оно довольствовалось бы своим правом – и игнорировало бы законы иностранные.

Только потому, что оно не игнорирует эти законы – и возникает потребность в конфликтных нормах»3.

Нормы конфликтного права «абсолютны»4 и в этом отношении они совершенно отличаются от норм материального права.

1 Международное частное право / Отв. ред. Г.К. Дмитриева. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Велби, Проспект, 2004. С. 147.

2См.: Перетерский И.С., Крылов С.Б. Международное частное право. М., 1940.

С.42; Лунц Л.А. Международное частное право. М., 1949. С. 319 («Если советская коллизионная норма отсылает к иностранному праву, а это последнее содержит обратную отсылку к советскому праву, то подлежит применению советское право»). Эта идея повторялась во всех последующих изданиях; Корецкий В.М. Избранные труды. Кн. 1. Киев, 1989. С. 306 («Обратная отсылка должна занять надлежащее место в деле согласования конфликтных норм двух государств при выявлении несогласованности конфликтных принципов и норм этих государств», — писал он в работе 1948 г.); Богуславский М.М.

Международное частное право. М., 1974 (и последующие издания).

3 Пиленко А.А. Очерки по систематике международного частного права. СПб., 1911 (второе издание этой работы вышло в 1915 г. в Петрограде). С. 233.

4 Цитировано у F. Kahn. Ruckwerveisung therings Jahrbucher, 1896. P. 369–370; Motive zum BGB (Entwurt Gebhard).

118

§1. Особенности доктринального подхода к разрешению проблемы об обратной отсылке

Вто время как материальные нормы, «гибкия и покладистыя», уступают в бесчисленном количестве случаев чужому праву, – нормы права конфликтного, как «стальное копье, отражают всякое поползновение иностранцев захватить часть сферы их воздействия»1.

Вэтой области не может быть ни компромиссов, ни уступок; всякое конфликтное право держится mordicus.

Рассуждая априори2, можно было бы сказать, что нормы конфликтного права, как нормы частного международного права именно и являются самой благодарной почвой для всякого рода компромиссов и соглашений и, что как раз наоборот, нормы материального права, как права внутреннего, от международных отношений не зависящие, являются абсолютными и строго территориальными.

Происходит такая абсолютизация конфликтных норм оттого, что они составляют «часть местного публичного права»3 и «стоят в органической связи с местным суверенитетом»4.

Это публичное право не может «не регулировать»5 «объемы иностранных законов»6, а «раз прорегулировав, не может отказаться от своей точки зрения»7.

1 Пиленко А.А. Указ. соч. С. 268–269.

2 (Прим. автора). Априори (лат. a priori из предшествующего) — 1) независимо от опыта, до опыта (противоп. апостериори); 2) заранее, предварительно // Современный словарь иностранных слов. Ок. 20000 слов. М.: Рус. яз., 1993. С. 60.

5 Despagnet. Precis de droit international prive, 1891. Р. 174; Pillet. Annuaire Institut, 1900. Р. 149; Laine. Revue Darras, 1907. Р. 47–48; Нольде Б.Э. Международное частное право. С. 478; De Boeck. Dalloz, 1889. II. Р. 99–100; Anzilotti D. Studi etc., 1898. Р. 267.

6 Любопытно то противоречие, которое замечается, по данному вопросу, у противников отсылки. Закон «не может не регулировать объем иностранных законов»; следовательно, не должно быть никакой речи о так называемой «не заинтересованности» закона в тех казусах, по которым он объявляет самого себя некомпетентным. Это утверждают все противники отсылки. Между тем, Buzzati, комментируя ст. 54 швейцарской Конституции, дозволяющую определять законность брака или по швейцарскому закону, или, факультативно, по lex loci celebrationis, — прямо говорит: «dans les deus cas de lart. 54 de la constitution (et de la loi de 1891), il ny a pas de renvoi. La loi nationale delie simplement ses ressortissants a letranger: ce nest pas un cas de renvoi». (См.: Buzzati. NZ. Vol. VIII (1898). Р. 449 et sed. Он же. NZ. Vol. XI (1901). Р. 3 et sed.). NZ (Niemeyers Zeitschrift für internationals Recht) = Нимейеровский журнал международного права).

7 Подробная мотивировка см. у Anzilotti D. Studi etc., 1898. Р. 267.

119

Глава III. Российское законодательство и доктрина об обратной отсылке

Вдальнейшем А.А. Пиленко квалифицировал обратную отсылку как одну из сложных и, безусловно, неотъемлемых проблем конфликтного права: «Одно явствует, несомненно – из только что законченного исторического очерка: явствует, что отсылка действительно стоит в связи с основными проблемами конфликтного права»1.

Решающее значение при обсуждении проблемы отсылки должны, по мнению представителя отечественной доктрины международного частного права А.Н. Макарова, «иметь не эти критические доводы, а внимательный анализ самого существа вопроса в тесной связи с основными принципами коллизионного права»2.

Всамом деле, писал далее известный российский ученый, что означает указание коллизионной нормы на подчинение данного осложненного международным элементом правоотношения иностранному праву?

Это означает, что правоотношение это теснее связано с иностранным правопорядком, чем с правопорядком отечественным.

Если, например, коллизионная норма предписывает обсуждать вопрос о дееспособности лица по его национальному закону, то это значит, что она признает этот национальный закон (lex nationalis) лучше всякого другого способным определить, когда лицо становится дееспособным3.

Что при этом отечественная коллизионная норма имеет в виду именно иностранную норму материального права, подтверждается весьма точными доводами в отчетливой формулировке Б.Э. Нольде: «…дело совсем не в том, что данная система права умывает, так сказать, руки и отдает весь вопрос на суд чужого государства, а в том, что данная система считает наилучшим, с точки зрения своего понимания международного частного права, решение, которое дается более близкой к данному правоотношению иностранной материальной нормою (Proper Law)»4.

1 Пиленко А.А. Очерки по систематике международного частного права. СПб., 1911 (второе издание этой работы вышло в 1915 г. в Петрограде). С. 285–286.

2 Макаров А.Н. Основные начала международного частного права. (Впервые изданы в 1924 г.). М.: ООО «Книгодел», 2005. С. 59–60.

3 Макаров А.Н. Указ. соч. С. 60.

4 Нольде Б.Э. Очерк международного частного права (в книге: Лист Ф. Международное частное право / Перевод под редакцией В.Э. Грабаря. 3-е русское издание. Юрьев, 1912. С. 487–491.

120