Доктрина обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства. Монография

§ 1. Критерии классификации обратной отсылки и отсылки к праву 3-го государства

Законодательная практика и доктрина иностранных государств, как и отечественная доктрина, не дают однозначного и полного ответа на вопрос о применимости обратной отсылки и/или отсылки к праву третьего государства.

При этом большинство государств предусматривает в своем праве обратную отсылку, а некоторые государства – и отсылку к праву третьей страны. Лишь небольшое число государств не допускает ни обратной отсылки, ни отсылки к праву третьего государства.

Исходя из анализа российской и зарубежной доктрины, законодательства ряда государств, выработавших свои определенные подходы к решению проблемы обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства, а также учитывая судебную практику, — предлагается к рассмотрению ряд критериев, в наибольшей мере отвечающих задачам классификации видов обратной отсылки и соответствующих как целям уточнения ее настоящего положения и эффективности применения, так и целям сближения национально-правовых систем различных государств.

В качестве таковых рассматриваются:

1.Критерий оценки объема обратной отсылки, определяющий предметную сферу ее действия и содержащий указание на согласие или отказ от регулирования трансграничных отношений частноправового характера.

2.Критерий, связанный с формой закрепления обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства в законодательстве различных государств, что дает возможность определения технико-юридических особенностей применения обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства в конкретной правовой системе, а также возможность определения выбора способа сближения национальноправовых систем различных государств и, как следствие, возможность доверия отечественного законодателя к иностранному праву.

На основании указанных критериев автор намерен подробно осветить вопросы, определяющие классификацию видов обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства.

1.1. Утвердительная обратная отсылка (affirmative renvoi (remission and transmission)

1. Государства, правовые системы которых предусматривают применение обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства в полном объеме, — Польша, Австрия, Швеция, Финляндия, Тур-

51

Глава II. Основные признаки и определение понятия обратной отсылки

ция, государства бывшей Югославии, в том числе Республика Македония (Закон «О разрешении коллизий между законом и нормами иностранного права в определенных правоотношениях» от 15 июля 1982 г. (вступил в действие 1 января 1983 г.).

1.1. Польский Закон о международном частном праве1 и Гражданский процессуальный кодекс, содержащий обширную часть третью «Положение о международном гражданском процессе», санкционируют принятие как обратной отсылки, так и отсылки к праву третьего государства: «Статья 4.

§1. Если иностранное право, применение которого указано в настоящем Законе, отсылает данное правоотношение к польскому праву, то применяется польский закон.

§2. Если иностранный закон гражданства, применение которого указано в настоящем Законе, отсылает данное правоотношение к другому иностранному праву, то применяется это другое право» (статья 4.

§1–2 Закона Республики Польша «О международном частном праве» от 12 ноября 1965 г. (вступил в силу с 1 июля 1965 г.)2.

Следовательно, если польская коллизионная норма отсылает к иностранному закону, который отсылает обратно к польскому праву, то применяется последнее. Если же иностранный закон, к которому отсылает польская коллизионная норма, отсылает к «третьему закону» (т.е. к закону другого иностранного государства), то применяется право последнего государства, но лишь тогда, когда данное отношение согласно польской коллизионной норме подчинено иностранному праву как национальному (т.е. как закону гражданства (lex patriae) лица). При других коллизионных привязках (по признаку местожительства (lex domicilii) лица, местонахождения вещи (lex rei sitae), места совершения сделки (lex loci contractus) и т.п.) отсылка

1 (Прим. автора). Следует особо отметить один из старейших Законов в области международного частного права – Закон Польши 1926 г. «О международном частном праве» (ст. 36), принявший доктрину renvoi в ее самой широкой форме: т.е. он принял обратную отсылку и отсылку к третьему закону всюду, где бы польская коллизионная норма не указывала на применение иностранного права. (См.: Вольф М. Международное частное право / Перевод с английского С.М. Рапопорт; под редакцией и с предисловием проф. Л.А. Лунц. М.: Государственное издательство иностранной литературы, 1948. С. 214).

2 Международное частное право. Сборник нормативных актов / Сост. Г.К. Дмитриева, М.В. Филимонова. 3-е изд., испр. и доп. М.: Велби, Проспект, 2004. С. 7.

52

§1. Критерии классификации обратной отсылки и отсылки к праву 3-го государства

кправу третьей страны не допускается, а применяется материальное право того иностранного государства, к которому отсылает польская коллизионная норма.

Следует указать на случаи, когда друг другу противостоят два государства, благожелательно относящиеся к отсылке, к примеру, Германия и Польша. Так, например, в случае смерти польского гражданина, имевшего последнее местожительство в Германии, применяется польское наследственное право или же эвентуально1 (ст. 27 § 11, III) — германское наследственное право, именно в случае, если бы так должна была поступить Польша. Польша же, в свою очередь, применяет польское наследственное право или же эвентуально (ст. 30 § 11, III) — германское наследственное право, если бы так должна была поступить Германия2.

Каждое из этих двух государств принимает во внимание расходящуюся с его собственной точку зрения другого государства: здесь можно, вслед за L. Raape, говорить о «взаимной обратной отсылке»3,

или, по выражению англичан, «о двойной обратной отсылке (double renvoi)».

Следует отметить, что из создавшейся ситуации есть выход. Оба государства следуют принципу гражданства (lex patriae); каждое из них желает применения польского права как национального права (lex nationalis) наследодателя, и каждое высказывается лишь за субсидиарное применение германского права.

По существу, таким образом, оба государства согласны друг с другом и, следовательно, оба применяют польское право. В таком случае обратная отсылка отвергается ими обоими.

Решающий вопрос в подобного рода случаях, таким образом, заключается в следующем: что желательно другому государству в пер-

1 (Прим. автора). Эвентуальный (лат. eventus — случай) – возможный при соответствующих условиях, при некоторых обстоятельствах // Современный словарь иностранных слов. Ок. 20000 слов. М.: Рус. яз., 1993. С. 697.

2 Согласно Германскому Постановлению о renvoi в ст. 27 Вводного закона. EG. Einfuhrungsgesetz (z. В EG. BGB = Einfuhrungsgesetz zum BGB). Вводный закон (напр., EG. BGB = Вводный закон к Гражданскому уложению Германии).

3 Raape. «Kommentar». S. 750.

53

Глава II. Основные признаки и определение понятия обратной отсылки

вую очередь, чего оно хочет в принципе и чего лишь субсидиарно, из вежливости к иностранному государству?1

По мнению видного немецкого ученого, профессора Гамбургского университета Leo Raape: «верно лишь одно: судебный зал не лаборатория, и нужно было бы отказаться от института отсылки, если бы порождаемые ею практические трудности были непреодолимы или, по меньшей мере, не стояли ни в каком соответствии с преимуществами отсылки, и, прежде всего с тем, что она способствует справедливости»2.

Следовательно, эти трудности преодолимы. Они заметно сокращаются и будут все больше уменьшаться по мере расширения сотрудничества коллизионистов всех государств.

1.2. В Австрии принимается как обратная отсылка, так и «последующая отсылка», но не более.

В этой связи следует отметить, как необычно решается в австрийском законе вопрос об обратной отсылке к праву третьего государства: «Если иностранный правопорядок отсылает обратно, то применяются австрийские материальные нормы (правовые нормы, исключая отсылочные нормы); в случае последующей отсылки определяющими, при соблюдении последующих отсылок, являются материальные нормы того правопорядка, который, со своей стороны, далее не отсылает или, соответственно, к которому отсылка производится в первый раз обратно».

(Обратная отсылка и последующая отсылка. § 5 (1–3) Федерального закона Австрии «О международном частном праве» от 15 июня 1978 г. (вступил в силу с 1 января 1979 г.), с изменениями 1998 г.)3

Наряду с кодифицированным законодательством в Австрии продолжают действовать правила 4. Ehe V.., 15 октября 1941 г.4, касаю-

1 International Privatrecht Von Dr. Leo Raape ord. Professor an der Universitat Hamburg 4. neubearbeittete Auflage 1955 / Раапе Л. Международное частное право. М.: Издательство иностранной литературы, 1955. С. 85–86.

2 International Privatrecht Von Dr. Leo Raape ord. Professor an der Universitat Hamburg 4. neubearbeittete Auflage 1955 / Раапе Л. Международное частное право. М.: Издательство иностранной литературы, 1955. С. 86.

3 Международное частное право: Иностранное законодательство / Предисл. А.Л. Маковского; сост. и научн. ред. А.Н. Жильцов, А.И. Муранов. М.: Статут, 2001. С. 158–159.

4 4. Ehe V.., 25 октября 1941 г. // Ehe V. Verorddnung zum Ehegesetz, 1,2 usw. (Постановление к Закону о браке, 1-е, 2-е и т.д.).

54

§ 1. Критерии классификации обратной отсылки и отсылки к праву 3-го государства

щиеся международного семейного права, как, например, § 6 и сл., в том числе и уже упоминавшийся (§ 11, III), а также § 15 (в 4. Ehe V.., 25 октября 1941 г.), который допускает обратную отсылку.

В частности, § 15 устанавливает следующее общее правило:

«Если, согласно праву иностранного государства, законы которого в приведенных выше правилах признаны решающими, подлежат применению германские законы, решающими в этом случае являются германские законы»1.

Правда, § 15 был издан для инкорпорированных в то время территорий, как, например, Австрия и др., однако он все еще сохраняет значение в Германии в качестве аутентичной интерпретации неполной, как это общепризнанно, статьи 27 (§ 11, III) Вводного закона к Гражданскому уложению Германии.

Статья 27 (§ 11, III) Вводного закона к Гражданскому уложению Германии2 предписывает учитывать обратную отсылку в пяти случаях.

Формально они схожи между собой в том, что во всех случаях делается привязка к национальному праву иностранца, а материально — в том, что они касаются права, относящегося к лицам; а также семейного и наследственного права, а именно — дееспособности, заключения брака, режима имущественных взаимоотношений супругов, расторжения брака, расторжения брака и наследования (ст. 7, 13, 15, 17, 25), следовательно, они касаются вопросов личного статута (в материальном смысле).

На этом, однако, нельзя остановиться3.

1 4. Ehe V.., 25 октября 1941 г. // Ehe V. Verorddnung zum Ehegesetz, 1,2 usw. (Постановление к Закону о браке, 1-е, 2-е и т.д.).

2 Согласно Германскому Постановлению о renvoi в ст. 27 Вводного закона. EG. Einfuhrungsgesetz (z. В EG. BGB = Einfuhrungsgesetz zum BGB). Вводный закон (напр., EG. BGB = Вводный закон к Гражданскому уложению Германии).

3 Вводный закон к Германскому уложению в ст. 27 предусматривает только обратную отсылку, а не отсылку к «третьему закону» и предписывает ее применение в вопросах дееспособности, внутренних условий к вступлению в брак, имущественных отношений супругов, развода и наследования после иностранцев, домицилированных в Германии. Однако Рейсрихт в своей давнишней практике применял как обратную отсылку, так и отсылку к «третьему закону» далеко за пределами того, что предписано названной ст. 27. В немецкой теории международного частного права до первой мировой войны большим влиянием пользовалось учение об отсылке к иностранному праву в целом (Gesamtverweisung). Эннекцерус писал, что отсылка к закону иностран-

55

Глава II. Основные признаки и определение понятия обратной отсылки

Прежде всего, статья 27 подлежит применению по аналогии в сходных случаях. Так, например, последствия брака проживающих на германской территории граждан иных государств (к примеру, датчан) в области личных отношений супругов должны обсуждаться по германскому праву1.

Далее, статья 27 должна применяться по аналогии и в тех случаях, когда отечественное государство иностранца производит привязку к праву третьего государства. Иными словами, в случаях, на которые непосредственно распространяется статья 27, необходимо принимать во внимание как обратную отсылку, так и отсылку к «третьему закону».

Так, например, в случае смерти датского гражданина, имевшего последнее местожительство в Лондоне, как уже указано, должно применяться английское наследственное право2.

По мнению представителя немецкой доктрины МЧП L. Raape:

«Дело, следовательно, обстоит следующим образом: в случаях, если вопрос касается права, относящегося к лицам, а также семейного и наследственного права, мы обязаны принимать во внимание расходящуюся с нашей, по терминологии Франкенштейна, так называемую «вторичную привязку» или, как еще можно сказать, «подчиненную привязку»3.

ного государства без отсылки к коллизионному праву той же страны «отрывает материальное право от относящейся к ней коллизионной нормы, хотя обе предназначены действовать лишь совместно; нередко она вынуждает судью применять право, которое без (renvoi) вообще не существует… Поэтому, где только возможно, отсылку следует понимать как отсылку к праву в целом». (См.: Эннекцерус. Курс германского гражданского права. Полутом I (русский перевод). ИЛ. 1949. С. 217). В такой безусловной категорической форме доктрина renvoi сейчас считается неприемлемой. Renvoi рассматривается как «оправданный прием, когда он нацелен на достижение одинаковости решения по данному делу в судах различных стран». (См. также: Лунц Л.А. Курс МЧП. Общая часть. М.: Юридическая литература, 1973. С. 344 (6) — 345 (относительно всего содержания третьей сноски).

1 RG (Reichsgericht — Рейхсгерихт). Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen. Band. Seite. (Решения рейхсгерихта по гражданским делам). Bd. 136. S. 361, . (366).

2 RG (Reichsgericht — Рейхсгерихт). Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen. Band. Seite. (Решения рейхсгерихта по гражданским делам). Bd. 136. S. 361, . (367).

3 International Privatrecht Von Dr. Leo Raape ord. Professor an der Universitat Hamburg 4. neubearbeittete Auflage 1955 / Раапе Л. Международное частное право. М.: Издательство иностранной литературы, 1955. С. 70–71.

56

§ 1. Критерии классификации обратной отсылки и отсылки к праву 3-го государства

При этом не имеет значения, по какой причине иностранное государство расходится во мнениях:

—потому ли, что оно применяет принцип домицилия (lex domicilii);

—либо потому, что оно следует принципу lex rei sitae (закона места нахождения вещи), или принципу lex loci actus (закона места совершения сделки);

—или же потому, что оно квалифицирует правоотношение

иначе;

—или, наконец, потому, что хотя иностранное государство также следует принципу гражданства (lex patriae), но для привязки использует другое лицо (например, в алиментном спорном вопросе – гражданство не отца, а ребенка), или же производит привязку

кпрежнему национальному праву (lex nationalis), возможно, как к последнему общему национальному праву всех участвующих в деле лиц1.

Остается еще добавить, что статья 27 является «правильным правом» – оценка, против которой выступают многие, — «и именно поэтому заслуживает столь широкого применения по аналогии»2.

«Действительность – если вообще о ней следует беспокоиться – нужно брать такой, какова она есть»3.

1.3. Доктрина renvoi обоих видов выражена также в брачносемейных законах Швеции 1904 г. (§ 2) и Финляндии 1929 г. (§ 23).

При этом следует отметить, что Швеция имеет единую систему действующего на ее территории права4.

Следует указать и на тот факт, что отсылка принята в судебной практике большинства стран как удобное средство для того, чтобы до некоторой степени «согласовать» действие двух коллизионных начал («домицилия» и «гражданства»), часто и для того, чтобы расширить сферу применения собственного материального права.

1 Raape. Recueil. Op. cit. № 57.

2 International Privatrecht Von Dr. Leo Raape ord. Professor an der Universitat Hamburg 4. neubearbeittete Auflage 1955 / Раапе Л. Международное частное право. М.: Издательство иностранной литературы, 1955. С. 71–72.

3 Цитировано по: Раапе Л. Указ. соч. С. 72.

4 Falconbridge J.D. Essays on the Conflict of Laws. 2-nd ed., 1954. P. 202–216; Anton A.E. Private International Law, 1967. Р. 66–67; Morris J. L.Q.R. 1940. Р. 144, 256.

57

Глава II. Основные признаки и определение понятия обратной отсылки

1.4.Статья 2 Закона об МЧП и международном гражданском процессе Турции разрешает обратную отсылку, однако допускает не более одной обратной отсылки или отсылки к праву третьей страны:

«В случае, когда коллизионные нормы подлежащего применению иностранного права отсылают к другому праву, применению подлежат материально-правовые нормы этого права» (статья 2 Закона Турции от 20 мая 1982 г. № 2675 «О международном частном праве

имеждународном гражданском процессе» (вступил в силу 22 ноября 1982 г.)1.

Следует заметить, что данный Закон был принят на основе проекта Министерства юстиции, опубликованного в 1981 г., который, в свою очередь, основывался на проекте 1975 г., подготовленном в Институте международного права и международных отношений правового факультета Стамбульского университета, а также проекте 1978 г., разработанном на юридическом факультете Университета Анкары2.

1.5.Республика Македония допускает применение обратной отсылки и отсылки к закону третьего государства.

Так, согласно ст. 94 Закона о переводном векселе: «Способность лица нести обязательства по векселю определяется национальным законом.

Если этот закон отсылает к закону какого-либо другого государства, то применяется закон этого другого государства»3.

Согласно ст. 6 Закона Республики Македония о разрешении коллизии законов с правилами других стран в определенных отношениях, если согласно положениям настоящего Закона следует применить право иностранного государства, то в этом случае принимаются в расчет его правила по определению применимого права:

«Если правила иностранного государства об определении применимого права отсылают к македонскому праву, то применяется македонское право без учета правил определения применимого права» (статья 6

1 Международное частное право: Иностранное законодательство / Предисл. А.Л. Маковского; сост. и научн. ред. А.Н. Жильцов, А.И. Муранов. М.: Статут, 2001. С. 575.

2 Жильцов А.Н., Муранов А.И. Указ. соч. С. 574.

3 Бендевский Траян. Международное частное право / Перевод с македонского С.Ю. Клейн; отв. ред. Е.А. Суханов. М.: Статут, 2005. С. 232.

58

§ 1. Критерии классификации обратной отсылки и отсылки к праву 3-го государства

Закона Республики Македония «О разрешении коллизий между законом и нормами иностранного права в определенных правоотношениях» от 15 июля 1982 г. (вступил в действие с 1 января 1983 г.)1.

Из положения ст. 6 настоящего Закона следует, что и Закон о международном частном праве Республики Македония,

во-первых, 1) допускает обратную отсылку; во-вторых, 2) содержит практическое решение о предотвраще-

нии возможности возникновения ситуации замкнутого круга. Иными словами, соблюдается решение, которое применяется в

соответствии с коллизионной нормой lex fori2.

1.2. Исключительная обратная отсылка (exceptive renvoi)

1. Государства, правовые системы которых предусматривают применение только обратной отсылки — отсылки к своему собственному праву, – Венгрия; Венесуэла (Закон о международном частном праве от 6 августа 1998 г. (вступил в силу 6 февраля 1999 г.), в котором содержатся положения как общего, так и частного характера, а также значительное место занимают правила по вопросам международного гражданского процесса); Вьетнам; Грузия (Закон 1998 г. № 1362IIс «О международном частном праве», в котором наряду с материальными и коллизионными нормами содержатся также нормы международного гражданского процессуального права); Испания; Иран; Лихтенштейн (Закон о международном частном праве от 19 сентября 1996 г. (вступил в силу с 1 января 1997 г.); Румыния (Закон 1992 г. № 105 «Применительно к регулированию отношений международного частного права» от 22 сентября 1992 г. (вступил в действие 1 декабря 1992 г.); Эстония (Закон от 28 июня 1994 г. «Об общих принципах Гражданского кодекса (вступил в силу 1 сентября 1994 г.), содержащий часть 5 «Положения международного частного права», и Закон «О международном частном праве» 2002 г., в котором наряду с общими положениями содержатся коллизионные и иные нормы. Положений в области международного гражданского процесса Закон не содержит); Япония (японский Закон о международном частном праве, называемый Законом о праве, касающемся приме-

1 Бендевский Траян. Указ. соч. С. 232–233.

2 Там же.

59

Глава II. Основные признаки и определение понятия обратной отсылки

нения законов вообще («Хорей»), датируется 21 июня 1898 г. (Закон № 10) (§ 29). В дальнейшем подвергался неоднократному пересмотру (в 1942, 1947, 1964 и 1986 гг.). Последние его изменения заключены в Законе от 28 октября 1989 г. № 27, а также изменения 2005 г. Отдельные коллизионные нормы содержатся в Гражданском кодексе 1896– 1898 гг., Торговом кодексе 1899 г., Гражданско-процессуальном кодексе и Законе о приведении в исполнение решений по гражданским делам Японии.

1.1.Благодаря новому Вводному титулу «О юридических нормах, их применении и действии» Гражданского кодекса Испании от 24 июля 1889 г., вступившему в силу с 29 июля 1974 г. и содержащему главы, посвященные международному частному праву и межрегиональным (межобластным) коллизиям (положениям «межобластного права»1, регулирующим коллизии между законами отдельных территорий внутри самой Испании), получили свое отражение вопросы, среди которых: применение территориального закона, конфликт квалификаций, обход закона, институт обратной отсылки и др. В дальнейшем в 1990, 1999–2000 гг. вносились изменения в главу IV «Нормы международного частного права» Гражданского кодекса Испании 1889 г.

Статья 12 (п. 2) главы IV нового Вводного титула «О юридических нормах, их применении и действии» Гражданского кодекса Испании от 24 июля 1889 г. допускает принятие обратной отсылки и не допускает принятия отсылки к праву третьего государства:

«Отсылка к иностранному праву понимается как осуществленная к его материальному закону без учета повторной отсылки, которую его коллизионные нормы могут делать к другому закону, не являющемуся испанским»2.

1.2.Указ о международном частном праве Венгрии исходит из возможности принятия обратной отсылки только в случаях, когда иностранное право отсылает к венгерскому закону: «§ 4. Если иностранное право отсылает обратно к венгерскому закону, конкретный вопрос будет решаться в силу такой отсылки по венгерскому праву».

1 Международное частное право: Иностранное законодательство / Предисл. А.Л. Маковского; сост. и научн. ред. А.Н. Жильцов, А.И. Муранов. М.: Статут, 2001. С. 306–307.

2 Жильцов А.Н., Муранов А.И. Указ. соч. С. 313–314.

60