Доктрина обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства. Монография

§ 1. Особенности доктринального подхода к разрешению проблемы об обратной отсылке

Авторы учебника «Международное частное право», изданного в 1940 г., И.С. Перетерский и С.Б. Крылов сформулировали свою позицию следующим образом: «Если советская коллизионная норма отсылает к праву иностранному, то мы должны применить это право, применить точно и лояльно.

Но там, где само иностранное право отказывается от регулирования — нет оснований расширять сферу его применения»1.

В этих случаях применение иностранного права, очевидно, не являлось бы необходимым для закрепления и развития международных гражданско-правовых отношений, т.е. для той цели, которая лежит в основе применения иностранного права.

«Наша коллизионная норма отсылает к иностранному праву, несомненно, как к праву действующему»2.

Если же в данном конкретном случае иностранное право само отказывается от регулирования подлежащего отношения, т.е. оказывается правом бездействующим, то, следовательно, и коллизионная норма лишена в этом случае конкретного содержания, а потому и не подлежит применению:

«Если советское право делает отсылку к иностранному закону, а последний содержит отсылку к праву советскому, то это последнее и подлежит применению»3.

Таким образом, отмечается, в частности, что в применении иностранного права органы нашего государства, во всяком случае, не имеют оснований идти дальше того, чем это делают органы соответствующих иностранных государств.

В.М. Корецкий в работе 1948 г. «Очерки англо-американской доктрины и практики международного частного права» писал:

«Нужно добиваться, чтобы при применении нашего права все его разделы, и конфликтное право в том числе, трактовались правильно, без искажений»4.

1 Перетерский И.С., Крылов С.Б. Международное частное право: Учебник. М.: Юридическое издательство НКЮ СССР, 1940. С. 42 (1–2).

ного частного права. М.: Юридическое издательство Министерства юстиции СССР,

1948. С. 136–137.

121

Глава III. Российское законодательство и доктрина об обратной отсылке

Возникает вопрос: делается ли конфликтной нормой отсылка к иностранному внутреннему праву (без конфликтного права) или к праву в целом (the whole law), (включая и конфликтное право).

Прежде всего, следует особо констатировать: конфликтное право – составная часть данной системы права. Делая ссылку на иностранное право, судья не может отрывать часть от целого1.

Можно предположить, что при этих условиях (если конфликтные нормы не совпадают) судья придет к логическому кругу. Но к нему он придет тогда, когда подойдет к решению вопроса формальнологически, вернее – софистически.

Что происходит, когда суд сталкивается с различием конфликтных норм? Нужно ли констатированную несогласованность конфликтных норм превращать в «забаву»?2 Выявленную несогласованность необходимо устранять3. Такова позиция разнонациональной доктрины.

Для этого необходимо останавливаться на конфликтной норме либо одного, либо другого государства. При этом для судьи должно быть руководящим следующее: он должен, прежде всего, иметь в виду, что речь идет о согласовании двух несогласованных частей (конфликтных норм) систем права.

Конфликтное право как в узком, так и широком понимании этого термина является частью национального международного частного права (следует иметь в виду, что признание конфликтного права частью национального права не означает отрицания за ним международно-правового характера) и имеет свои специфические черты.

Его главная особенность – в трансграничном, экстерриториальном характере его норм.

Решая вопрос о применении иностранного права, судья решает международно-правовой вопрос4. Поэтому он должен считаться

стем, как решается этот же вопрос в корреспондирующей системе

1 Корецкий В.М. Очерки англо-американской доктрины и практики международного частного права. М.: Юридическое издательство Министерства юстиции СССР,

1948. С. 127.

2 Корецкий В.М. Указ. соч. С. 127–128.

3 Там же.

4 Корецкий В.М. Указ. соч. С. 128.

122

§ 2. Современное состояние правового регулирования положений об обратной отсылке

права: он должен применить в соответствующих случаях право в его целом (the whole law).

В заключение хотелось бы отметить следующее: действительно, значение и понимание коллизионных норм изменилось после 1841 г.

Вместо того, чтобы безоговорочно установить, какой закон должен применяться к данному фактическому составу дела, доктрина renvoi ставит такое решение в зависимость от «взгляда, которого по этому вопросу придерживается то иностранное право, на которое она указывает»1.

Таким образом, обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства, как мы видим, занимает надлежащее место в «деле согласования конфликтных норм двух государств при выявленной несогласованности конфликтных принципов и норм этих государств»2.

§ 2. Современное состояние правового регулирования положений

об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства

вмеждународном частном праве России

Всовременных условиях дальнейшее обеспечение интеграции России в мировую экономику и успешное участие российских субъектов права в международном частноправовом обороте невозможны без развитой системы коллизионного регулирования в российском праве.

По этой причине принятие части III ГК РФ, содержащей раздел VI «Международное частное право»3, хотя и не является классиче-

1 Вольф М. Международное частное право / Перевод с английского С.М. Рапопорт; под редакцией и с предисловием проф. Л.А. Лунц. М.: Государственное издательство иностранной литературы, 1948. С. 221 (IV) 1.

2 Корецкий В.М. Очерки англо-американской доктрины и практики международного частного права. М.: Юридическое издательство Министерства юстиции СССР.

1948. С. 136–137.

3Гражданский кодекс Российской Федерации: часть третья от 26 ноября 2001 г.

№146-ФЗ (в ред. от 2 декабря 2004 г.) // СЗ РФ. 2001. № 49. Ст. 4552; 2004. № 49. Ст. 4855.

123

Глава III. Российское законодательство и доктрина об обратной отсылке

ским завершением процесса создания основополагающей базы правового регулирования трансграничных частноправовых отношений внутри России, но все же создает более благоприятные условия для регулирования российской правовой системы международных частноправовых отношений.

Гражданский кодекс Российской Федерации в п. 1 ст. 1190 впервые устанавливает общий принцип своего отношения к институтам и обратной отсылки, и отсылки к праву третьего государства: «Любая отсылка к иностранному праву в соответствии с правилами настоящего раздела должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву соответствующей страны, кроме случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи»1.

При этом следует иметь в виду, что коллизионные нормы, включенные в раздел VI ГК, предусматривают отсылку не к конкретному, изолированному предписанию иностранного права, а к иностранной правовой системе в целом (the whole law). Однако в эту систему включается лишь материальное право, и исключаются коллизионные нормы соответствующей страны.

Таким образом, для России указание на то, что отсылка к иностранному праву должна пониматься «как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву соответствующей страны», исключает саму возможность возникновения проблемы обратной отсылки, включая и отсылки к праву третьего государства2.

Тем не менее, пунктом 2 настоящей статьи Гражданского кодекса из данного правила предусмотрены исключения.

Исключения предусмотрены в отношении двух категорий случаев или, иными словами, при наличии двух условий.

Во-первых, в отношении категории случаев, когда нормы иностранного права отсылают конкретно к российскому праву, а не к праву какой-либо третьей страны.

1 Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, частям первой, второй, третьей / Под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Ю. Кабалкина, А.Г. Лисицына-Светланова; Институт государства и права РАН. М.: ЮрайтИздат, 2007. Раздел VI. Глава 66. Ст. 1190 (п. 1). С. 955–956.

2 (Прим. автора). Вместе с тем, общий отрицательный подход к применению обратной отсылки, проявленный в части III ГК РФ, естественно, не означает, что обратная отсылка не будет применяться в случаях, когда такая отсылка прямо предусмотрена в международных соглашениях.

124

§ 2. Современное состояние правового регулирования положений об обратной отсылке

Таким образом, исключения касаются только обратной отсылки в ее узком понимании: как отсылки иностранного права, которое избрано на основе российской коллизионной нормы, назад – к российскому праву.

В данном случае следует особо констатировать тот факт, что отсылки к праву третьей страны в соответствии с этой нормой части третьей Гражданского кодекса РФ вообще не допускается.

Представляется, что отступление от положений, закрепленных в этой норме, возможно, поскольку отказ от признания отсылки к праву третьего государства противоречит некоторым международным обязательствам Российской Федерации.

Международно-правовые договоры Российской Федерации, имеющие силу закона, обладают приоритетом перед нормами Гражданского кодекса. Однако представляется, что не всякий международный договор Российской Федерации обладает приоритетом перед законом, включая Гражданский кодекс РФ, а только такой, согласие в отношении которого Российской Федерации было выражено в форме Федерального закона.

Поэтому в случае, если такой международно-правовой договор допускает принятие обратной отсылки или отсылки к праву третьего государства, положения статьи 1190 ГК РФ не будут применяться1.

1 Пункт 3 ст. 1186 ГК ограничивает сферу применения коллизионного метода регулирования и соответственно коллизионных норм, содержащихся в ГК, в случае, если международный договор РФ содержит материально-правовые нормы, подлежащие применению к соответствующему отношению. Определение на основе коллизионных норм права, применимого к вопросам, полностью урегулированным такими материально-правовыми нормами, исключается. Текст данного пункта можно толковать следующим образом. Определение права, применимого к соответствующему отношению, на основе коллизионных норм исключается, если:

а) существует международный договор, действующий для России; б) в международном договоре содержатся материально-правовые нормы, подле-

жащие применению к соответствующему отношению. Использование коллизионных норм исключается при этом тогда, когда их применение необходимо, т.е. если стороны соответствующих правоотношений не воспользовались своим правом выбора применимого права в силу принципа автономии воли. Статья 1186 ГК не отменяет действие ст. 1210 ГК о выборе применимого права сторонами частноправового договора.

Приоритет материально-правовых норм международного договора, в свою очередь, может быть ограничен специальными положениями международного договора, определяющими условия его применения.

125

Глава III. Российское законодательство и доктрина об обратной отсылке

Так, немногочисленные примеры этому можно найти:

А) в Конвенции № 39, имеющей целью разрешения некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях (Женева, 7 июня 1930 г.)1, к которой Советский Союз присоединился 25 ноября 1936 г. Согласно абз. 1 ст. 2 настоящей Конвенции «способность лица обязываться по переводному или простому векселю определяется его национальным законом. Если этот национальный закон отсылает к закону другой стороны, то применяется этот последний закон».

Поскольку положения вступивших в силу международно-право- вых договоров, в которых участвует Российская Федерация, входят в состав ее правовой системы, приведенная коллизионная норма является нормой российского права. Привязка к национальному закону (lex nationalis) лица, обязывающегося по векселю (например, векселедателя, индоссанта или авалиста), может впоследствии повлечь как обратную отсылку к российскому праву, так и отсылку к праву третьего государства, которые должны быть приняты.

Примером может служить ст. 6 Венской конвенции 1980 г., в которой участвует и Россия. Эта статья прямо обусловливает возможность сторон договора (сделки) исключить для себя применение данной Венской конвенции в целом или в части, за единственным изъятием, касающимся формы договора (ст. 12 Конвенции).

Пункт 3 ст. 1186 ГК не исключает также использование в соответствующих случаях надлежащих коллизионных норм, если какие-либо вопросы отношений между сторонами договора (сделки) не полностью урегулированы теми или иными материальноправовыми нормами международного договора.

Так, например, если стороны сделки международной купли-продажи не исключили полностью или частично применение Венской конвенции 1980 г., однако отношение, по которому возник спор, прямо не урегулировано Конвенцией; арбитражный суд или международный арбитраж могут, руководствуясь коллизионными нормами ГК, определить национальное материальное право, подлежащее применению для регулирования этого отношения. (См.: Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, частям первой, второй, третьей / Под ред.

Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Ю. Кабалкина, А.Г. Лисицына-Светланова; Институт государства и права РАН. М.: Юрайт-Издат, 2007. Раздел VI. Глава 66. Ст. 1187 (п. 3). С. 948–951).

1 Конвенция, имеющая целью разрешения некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях (Женева, 7 июня 1930 г.) // Собрание законов. 1937. Отд. II. № 18. Ст. 109. СССР присоединился к Конвенции 25 ноября 1936 г. Вступила в силу для СССР 23 февраля 1937 г. Россия – государство-продолжатель / ФЗ «О международных договорах Российской Федерации». Ст. 1 п. 3 // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1995. № 1.

126

§ 2. Современное состояние правового регулирования положений об обратной отсылке

Б) во вступившей в силу в 1985 г. Конвенции о международном железнодорожном сообщении (КОТИФ)1, заменившей Бернские конвенции о железнодорожных перевозках2.

Согласно этой Конвенции общая коллизионная норма отсылает к праву страны суда, включая его коллизионные нормы.

Хотя Россия не является участницей КОТИФ, положения этого соглашения, связанные с ним инструкции и другие нормативные акты применяются при перевозках российских внешнеторговых грузов в страны — участницы КОТИФ и из этих стран в Россию.

Во-вторых, в отношении ограниченной категории случаев отсылки к российскому праву, регламентирующему вопросы гражданского состояния физического лица, участвующего в международном правоотношении3.

Конкретно речь идет о статьях, определяющих правовое положение физического лица (ст. 1195–1200 ГК РФ)4.

Подобное исключение позволяет сделать вывод о гибком подходе к проблеме обратной отсылки в Российской Федерации, что способствует большей стабильности и определенности в отношении прав личности.

В свою очередь, принятие отсылки российским законодателем

ограничено двумя факторами.

Во-первых, она действует в узкой сфере гражданско-правовых отношений, а именно, связанных с правовым положением физического лица. Причем эти отношения не только названы, но и перечисле-

1 Международное частное право: Учебно-методический комплекс. В 2 книгах. Кн. 2 / Авт.-сост. Н.Ю. Ерпылева, М.Б. Касенова. М.: Издательство «Омега-Л», 2007. С. 560–578; Соглашение о международных железнодорожных перевозках (КОТИФ) 1980 г. (вступило в силу в 1985 г.) // СПС «КонсультантПлюс».

2 Международная конвенция о перевозке грузов по железным дорогам 1890 г. (параграф 45). Бюро международных транспортов в Берне. (См.: Повторительный курс Международного права. Составил по Ф.Ф. Мартенсу, О. Эйхельману, Ф. Листу, П.Е. Казанскому Богатырев А. Киев, 1912).

3 (Прим. автора). В этой связи следует заметить, что Россия не отдает на усмотрение иностранного права вопросов, связанных с осуществлением защиты своих граждан.

4 Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, частям первой, второй, третьей / Под ред.Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Ю. Кабалкина, А.Г. Лисицына-Светланова; Институт государства и права РАН. М.: ЮрайтИздат, 2007. Раздел VI. Глава 67. Ст. 1195–1200. С. 963–976.

127

Глава III. Российское законодательство и доктрина об обратной отсылке

ны с указанием на определенные статьи Гражданского кодекса РФ. Поэтому этот перечень не может толковаться расширительно, он является исчерпывающим.

Российский законодатель определяет применимость обратной отсылки к российскому праву при выборе иностранным судом компетентного права по следующим вопросам:

1) при определении личного закона физического лица (ст. 1195 ГК).

Однако здесь необходимы следующие и довольно-таки существенные уточнения1.

1.Личным законом российских граждан является право РФ (ч. 1 ст. 1195 ГК РФ). Здесь обратная отсылка к российскому праву весьма затруднительна, поскольку суд начинает первоначально с рассмотрения вопроса о применимости именно российского права.

2.Личным законом лиц с двойным гражданством, одним из которых является гражданство РФ, является право РФ (ч. 2 ст. 1195 ГК РФ). Здесь обратная отсылка также вызывает затруднения.

3.Личным законом иностранцев, имеющих место жительства в РФ, является право РФ (ч. 3 ст. 1195 ГК РФ). Если предположить, что российский законодатель в ч. 3 ст. 1195 ГК РФ говорит только о постоянном проживании (lex domicilii), тогда обратная отсылка может возникнуть в случае, когда временно пребывающие или временно проживающие на территории РФ иностранцы, по мнению иностранного законодателя, приобрели в РФ домицилий.

4.Далее, личным законом лиц с двумя иностранными гражданствами является закон государства места жительства (ч. 4 ст. 1195 ГК РФ). К сожалению, российский законодатель не уточняет, должно ли государство места жительства быть одним из государств гражданства, или же ч. 4 ст. 1195 ГК РФ допускает привязку к праву третьего государства, гражданства которого лицо с двойным гражданством не имеет. Очевидно, что соответствующую ситуацию следует решать по общей методике

1 См. также: Толстых В.Л. Международное частное право: коллизионное регулирование. СПб.: Издательство «Юридический Центр», 2004. С. 226–227.

128

§ 2. Современное состояние правового регулирования положений об обратной отсылке

определения «эффективного гражданства»1, принятой в международном публичном праве, однако, исходя из буквального смысла ч. 4 ст. 1195 ГК РФ, личным законом иностранца с двумя гражданствами, проживающего в третьей стране, должно быть право государства места жительства. Как бы то ни было, но и здесь обратная отсылка очень затруднительна, поскольку иностранное право в такой ситуации не отошлет к российскому праву.

5.В отношении лиц без гражданства (ч. 5 ст. 1195 ГК РФ) обратная отсылка также затруднительна по этой же причине.

По мнению В.Л. Толстых, «единственно возможной нормой в ст. 1195 ГК РФ, применение которой может приводить к обратной отсылке к российскому праву, является часть 6 (личным законом беженца является право страны, предоставившей убежище)»2.

Обратная отсылка возможна, когда речь идет о беженцах из РФ, личным законом которых иностранное государство считает право РФ (право страны гражданства (lex patriae).

Однако, как отмечает В.Л. Толстых: «признать такое толкование верным – значит обвинять законодателя в закреплении факта политической нестабильности в РФ»3;

2)при определении гражданской правоспособности физического лица (ст. 1196 ГК);

3)при определении гражданской дееспособности физического лица (ст. 1197 ГК);

4)при определении прав физического лица на имя (ст. 1198 ГК);

5)при установлении опеки и попечительства (ст. 1199 ГК);

6)при признании физического лица безвестно отсутствующим и при объявлении физического лица умершим (ст. 1200 ГК).

В сфере действия статей 1196–1200 Гражданского кодекса РФ применение обратной отсылки также вызывает некоторые затруднения, поскольку они либо закрепляют привязку к личному закону

1 Международное право / Отв. ред. В.И. Кузнецов, Б.Р. Тузмухамедов. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Норма, 2007. С. 278–292; Международное частное право / Отв. ред. Ю.М. Колосов, Э.С. Кривчикова. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Международные отношения; Юрайт-Издат, 2007. С. 166–175.

2 Толстых В.Л. Международное частное право: коллизионное регулирование. СПб.: Издательство «Юридический Центр», 2004. С. 226.

3 Толстых В.Л. Указ. соч. С. 227.

129

Глава III. Российское законодательство и доктрина об обратной отсылке

(lex nationalis) (т.е. либо должны действовать совместно со ст. 1195 ГК РФ), либо закрепляют односторонние коллизионные нормы1.

По мнению И.В. Елисеева, «вероятно, законодатель исходит из того, что принятие обратной отсылки к российскому праву может быть нецелесообразным, если применимое иностранное право устанавливает для физических лиц более благоприятный правовой режим по вопросам, регулируемым ст. 1195–1200 ГК РФ»2.

В процессе применения коллизионной нормы, по нашему мнению, не должен стоять вопрос о преимуществах и недостатках материальных норм разных государств. Тем более, этот вопрос не должен стоять перед судом.

Генеральной задачей коллизионной нормы является отсылка к праву «близкого государства», а не к тому праву, которое наиболее благоприятно для защиты той или иной стороны спора. Выбор наиболее «благоприятного права» известен, как минимум в трех областях: в алиментных отношениях, в наследственных отношениях (в некоторых странах, к примеру, Бразилия) и lex fori при forum shopping в морском праве.

Однако, в ряде случаев, особенно применительно к вопросам гражданской дееспособности физического лица, рассуждать о благоприятности режима неуместно.

Как отмечает видный представитель отечественной доктрины международного частного права досоветского периода Б.Э. Нольде (1876–1948), «…дело совсем не в том, что данная система права умывает, так сказать, руки и отдает весь вопрос на суд чужого государства, а в том, что данная система считает наилучшим, с точки зрения своего понимания международного частного права, решение, которое дается более близкой к данному правоотношению иностранной материальной нормою»3.

1 Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, частям первой, второй, третьей / Под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Ю. Кабалкина, А.Г. Лисицына-Светланова; Институт государства и права РАН. М.: ЮрайтИздат, 2007. Раздел VI. Глава 67. Ст. 1195–1200. С. 963–976.

2 Цит. по: Толстых В.Л. Международное частное право: коллизионное регулирование. СПб.: Издательство «Юридический Центр», 2004. С. 227.

3 Нольде Б.Э. Очерк международного частного права (в книге: Лист Ф. Международное частное право / Перевод под редакцией В.Э. Грабаря. 3-е русское издание. Юрьев, 1912. С. 487–491).

130