Доктрина обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства. Монография

§ 1. История проблемы обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства

няют иностранное материальное или международное частное право как факт, а не как систему в целом.

Таким образом, в тех случаях, когда стороны не привлекают внимания суда к коллизионным нормам иностранной правовой системы, которые должны быть применены, суд не имеет никаких оснований сомневаться в том, что эти коллизионные нормы — такие же, как и, например, английские.

По мнению видного представителя немецкой доктрины международного частного права M. Wol : «Было бы неправильно из этого делать какой-либо вывод против renvoi»1.

Таким образом, изучение практики судебных решений приводит к несомненному выводу о существовании следующих правил:

1)Обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства (renvoi) не признается в тех случаях — когда стороны, заключая договор, в прямо выраженной или подразумеваемой форме согласились подчинить свой договор определенной правовой системе; или когда суд применяет закон места заключения (lex loci contractus); или места исполнения договора (lex loci solutionis) как соответствующий предполагаемому намерению сторон.

2)Обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства (renvoi) признается в тех случаях — когда предметом спора является формальная или внутренняя действительность завещания; или усыновление ребенка через последующий брак, независимо от того, приводит ли renvoi от закона домицилия (lex domicilii) или от закона местонахождения имущества (lex rei sitae) к национальному закону заинтересованного лица (lex nationalis), или к закону места заключения договора (lex loci contractus).

Таким образом, значение renvoi изменялось. В более ранних делах renvoi означало одну единственную обратную отсылку (однократную обратную отсылку) к материальному гражданскому праву места суда

(lex fori).

В целом, начиная с 1926 г., понятие renvoi включает в себя и дальнейшую обратную отсылку (двойную обратную отсылку), т.е. отсыл-

1 Вольф М. Международное частное право / Перевод с английского С.М. Рапопорт; под редакцией и с предисловием проф. Л.А. Лунц. М.: Государственное издательство иностранной литературы, 1948. С. 216 (1) в).

21

Глава I. Основные концепции доктрины об обратной отсылке

ку к праву третьего государства, если такая отсылка приводит к тому праву, которое применил бы иностранный суд.

Это понимание renvoi, очевидно, заменило преобладавшее ранее. Остается еще проблема восполнения пробела, например, в делах о действительности браков; об усыновлении или о передаче собст-

венности inter vivos. В частности: должна ли в этих случаях допускаться только однократная обратная отсылка (single renvoi) или может быть дальнейшая (двойная (double renvoi), тройная) обратная отсылка? Следует ли трактовать одинаково случаи обратной отсылки и случаи отсылки к праву третьего государства?

Ответы на эти вопросы в значительной степени зависят от общего взгляда на всю доктрину в целом и на ее различные формы1.

Таким образом, как явствует из самой формулировки проблемы обратной отсылки, обсуждение ее может идти лишь в плоскости обоснования ее принятия или отклонения. Теоретики и делятся соответственно на два лагеря; в пользу той и другой стороны дает ответ и судебная практика (как было проанализировано выше).

Одни исследователи высказываются за принятие обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства, указывая на то, что:

а) нельзя применять иностранное законодательство в тех вопросах, в которых само иностранное законодательство объявляет себя некомпетентным;

б) определение границ действия своего закона является таким вопросом, который разрешается самим данным законодательством и никем другим.

Другие исследователи, напротив, считают, что обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства должна быть проигнорирована (т.е. отклонена) — в данном случае коллизионная норма ссылается на иностранное материальное право, которое и подлежит применению вне зависимости от того, какие коллизионные нормы существуют в «подлежащем» иностранном государстве. С этой точки зрения, принятие обратной отсылки означало бы, что своя коллизионная норма «аннулируется» законодательством другого государства.

1 Disey A. A Digest of the Law of England in reference to the conflicts of Law, 1896. 2-е изд. 1908; Ja e. Judicial aspects of foreign relations. P. 189; Lorenxen E.G. Gases on the conflict of laws selected from decisions of English and courts. St. Paul, 1924. P. 842; Lorenxen E.G. Developments in the law. Conflict of laws 1935–1936. Harward Law Review. 1937. № 7. P. 1159.

22

§ 1. История проблемы обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства

Эти разногласия не привели к установлению какой-либо единой точки зрения. Вопрос остается по-прежнему спорным и, конечно, не может быть решен одними лишь формально-юридическими методами. Но представляется совершенно естественным, что практика зарубежных судов склоняется к принятию обратной отсылки, т. е. к

применению каждым судом своего права, если иностранный закон отказывается от регулирования «подлежащего» правоотношения.

Таким образом, существует два варианта отношения к обратной отсылке:

1)признавать обратную отсылку, то есть применять национальное право, которое первоначально указало на компетентность иностранного правопорядка;

2)не признавать обратную отсылку, то есть применять иностранное материальное право без учета его коллизионных норм.

Каждая правовая система содержит свои положения об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства, и, следовательно, каждое отдельное государство формирует свое отношение к renvoi.

Положение об обратной отсылке может быть закреплено не только в национальном законодательстве, но и в международных договорах и международных конвенциях.

Так, подобные положения были сформулированы в:

—Конвенции «О праве, применимом к международной куплепродаже товаров (движимых материальных вещей)», 1955 г. (Гаага, 15 июня 1955 г.) (вступила в силу 3 мая 1964 г.) (статья 2)1;

—Конвенции «О праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров», 1986 г. (Гаага, 22 декабря 1986 г.) (статья 15)2;

—Конвенции «О праве, применимом к договорным обязательствам», 1980 г. (Рим, 19 июня 1980 г.) (статья 15)3;

1 Розенберг М.Г. Контракт международной купли-продажи. Современная практика заключения. Разрешение споров. 5-е изд., перераб. и доп. М.: Книжный мир, 2007. С. 442–446; Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте (2-й завод). М.: Статут, 2004. С. 424–428.

23

Глава I. Основные концепции доктрины об обратной отсылке

—Межамериканской конвенции «О праве, применимом к международным контрактам», 1994 г. (Мехико, 17 марта 1994 г.) (статья 17)1;

—Конвенции стран ЕС «О праве, применимом к договорным обязательствам», 1980 г.2;

—Общих условиях поставки, принятых странами – участницами Совета Экономической Взаимопомощи (ОУП СЭВ 1968/1988 гг., параграф 122 ОУП СЭВ 1968/1988 гг.)3;

—Европейской конвенции «О внешнеторговом арбитраже» от 21 апреля 1961 г. (с изменениями на 17 декабря 1962 г., статья VII)4;

—Конвенции, имеющей целью разрешения некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях (Женева, 7 июня 1930 г., статья 2)5;

—Гаагской конвенции «О браке», 1902 г. (статья 1)6 и др.

1 Шумилов В.М. Правовая система США. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Международные отношения, 2006. С. 408; Вилкова Н.Г. Указ. соч. С. 467–474.

2 Конвенция стран ЕС о праве, применимом к договорным обязательствам 1980 г. // Комиссия по Европейскому договорному праву (Комиссия Ландо). 1980 г. (См.: Towards a European Civil Code. Editors Hartkamp A., Hesselink V., Hondius E., Joustra C., Perron de E. Ars Aequi Libri. Nijmegen. Kluwer Law International. The Haque / London / Boston. 1-st edition — 1994, 2-nd edition — 1998; Alpa G. Les nou velles frontiers du Droit des contracts // Revue internationale de Droit compare. 1998. № 4. P. 1015– 1030).

3 ОУП СЭВ 1968/1988 гг. практически применяются с партнерами из стран, входивших в СЭВ, лишь при наличии ссылки на них в контракте. (См.: Розенберг М.Г. Контракт международной купли-продажи. Современная практика заключения. Разрешение споров. 5-е изд., перераб. и доп. М.: Книжный мир, 2007. С. 19). В настоящее время используется только один режим применения этого документа – факультативный. (См.: Розенберг М.Г. Международная купля-продажа товаров. Комментарий к правовому регулированию и практике разрешения споров. С. 31).

4 Ведомости Верховного Совета СССР. 1964. № 44. (Прим. автора). СССР участвовал с 1962 г. Россия – государство-продолжатель.

5 Конвенция, имеющая целью разрешения некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях (Женева, 7 июня 1930 г.) // Собрание законов. 1937. Отд. II. № 18. Ст. 109. СССР присоединился к Конвенции 25 ноября 1936г. Вступила в силу для СССР 23 февраля 1937 г. Россия – государство-продолжатель // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1995. № 1.

6 Комментарий к тексту Гаагской конвенции «О браке», 1902. Разд. 1 Конвенции (ст. 1) // Meili und Mamelok. P. 92–96. (См. также: Meili. Das internationale Civil – und handelsrecht, I–II, 1902).

24

§2. Концепции относительно существования отсылки к праву третьего государства

§2. Концепции относительно существования обратной отсылки и отсылки

к праву третьего государства как особого правового феномена международного частного права: аргументация «pro» и «contra»

Законодательная практика и доктрина иностранных государств

не дают однозначного ответа на вопрос о признаках и порядке применения обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства.

Законодательных текстов, посвященных обратной отсылке и отсылке к праву третьей страны, очень немного, причем, поскольку они существуют, они направлены не к отрицанию, а, напротив, к утверждению renvoi.

Последняя нашла себе, однако, признание и в договорном коллизионном праве. Гаагская конвенция «О браке», 1902 г. (ст. 1) подчиняет обсуждение «внутренних» условий брака национальному закону каждого из будущих супругов, «поскольку этот закон не отсылает определенно к другому закону»1.

Эта оговорка о принятии обратной отсылки была сделана во внимание к указанию швейцарских делегатов на постановление швейцарского права. В пределах круга государств, первоначальных участников Конвенции 1902 г., вопрос об обратной отсылке, действительно, только и мог возникнуть в отношении швейцарских граждан, потому что только швейцарское коллизионное право освящало принцип домицилия (lex domicilii).

Оговорка об обратной отсылке в Конвенции 1902 г. мыслилась поэтому как специально «швейцарская»2 оговорка. Но формулировку она получила общую: тем самым усилилось ее принципиальное значение.

Что касается судебной практики, то она, подобно теории, дает решения как в пользу, так и против renvoi.

Представители доктрины почти всех стран выступают против института обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства;

1 Комментарий к тексту Гаагской конвенции «О браке», 1902. Разд. 1 Конвенции (ст. 1) // Meili und Mamelok. P. 92–96. (См. также: Meili. Das internationale Civil – und handelsrecht, I–II, 1902).

2 Makarov A. Quellen des IPR. 2 Auft. Bd. I, 1953 (тексты законов).

25

Глава I. Основные концепции доктрины об обратной отсылке

судебная же практика, однако, почти повсюду относится к renvoi более или менее благожелательно.

Изначально с проблемой обратной отсылки столкнулись в Англии. Кентерберийский суд в 1841 г. призван был разрешить следующее дело: английский подданный, проживавший в Бельгии, составил духовное завещание по форме, отвечающей английскому закону.

Английское же коллизионное право подчиняет завещание lex domicilii завещателя, в данном случае – закону бельгийскому. Завещание, тем не менее, признано было законным вследствие того, что бельгийское право подчиняет завещание не закону местожительства, а национальному закону (lex nationalis) завещателя (в данном случае – закон английский).

Таким образом, обратная отсылка бельгийского права, компетентного с точки зрения английского коллизионного права, к праву английскому, компетентному с точки зрения бельгийского коллизионного права, была английским судьей принята.

С тех пор принятие обратной отсылки явилось прочной традицией английской судебной практики.

Напротив, континентальная практика в вопросе об отсылке проявила известные колебания.

Однако тот бесспорный факт, что почти во всех европейских странах суды в той или иной форме относятся положительно к renvoi, наводит на мысль о том, что эта доктрина имеет свое оправдание и свои преимущества.

В чем они заключаются? И каковы, следовательно, пределы, в которых ее разумно следует применять? Доказывалось, что всякая норма международного частного права, предусматривающая применение иностранного частного права, указывает на иностранное право «в его целом» (in the whole), на «все вообще иностранное право»; имеется в виду применение иностранного права dans son ensemble (в его целом).

Это — Gesamtverweisung (нем.) — отсылка в целом.

Подлинные соображения в защиту данной интерпретации коллизионных норм указаны в другой формуле, и эту формулу также можно найти как в континентальных, так и в английских решениях — суды, гласит эта формула, желают решить дело при помощи тех же норм, которые применил бы иностранный суд, если бы перед ним стояла эта задача.

26

§ 2. Концепции относительно существования отсылки к праву третьего государства

Английские суды даже развили любопытную фиктивную формулу для выражения этого положения — судьи, говорят они, желают вынести решение так, как они бы это сделали, если бы слушали дело в качестве судьи в соответствующем иностранном государстве.

«Я рассматриваю себя как бы слушающим дело в Бельгии», — сказал судья Дженнер в решении по делу Collier v. Rivaz (1841)1, когда ему нужно было применить бельгийское право.

Если оставить в стороне связанное с этим тезисом необычное положение2, то смысл указанной формулы будет следующим – английский суд стремится решить дело точно так, как его решил бы иностранный суд, если бы оно было ему поручено, если бы он обладал юрисдикцией и если бы он при этом должен был применять английские нормы процессуального права и публичного порядка3.

Необходимо, однако, подчеркнуть, что эта или ей подобная формула, хотя и общая для решений судов многих стран, в значительной части не была бы доведена до своего логического завершения, если бы не было признания обратной отсылки.

Германские и французские суды пытались применить ее на практике, но остановились на первой стадии применения обратной отсылки; такую же позицию занимали английские суды до 1926 г.

Германский суд, например, занимавшийся иском о наследовании в отношении имущества норвежского подданного, домицилированного в Германии, совершенно правильно обратился к норвежской коллизионной норме, но, установив, что эта норма отсылает обратно к закону домицилия умершего (т.е. к германскому закону) — просто применил германское материальное гражданское право, не поставив перед собой вопроса о том, как поступил бы норвежский суд в случае обратной отсылки от германского к норвежскому праву и не применил ли бы он в этом случае право Норвегии.

подствующего там права, зависит от того, что скажут ему эксперты, и, если им не удастся его убедить, готовый в любой момент объявить сторонам, что он резюмирует: что это иностранное право такое же, как и английское. (См.: Dobrin B.Y. B.I.L. 1934. № 15 (n. 36, 37–45).

3 Вольф М. Международное частное право / Перевод с английского С.М. Рапопорт; под редакцией и с предисловием проф. Л.А. Лунц. М.: Государственное издательство иностранной литературы, 1948. С. 223 (V) — 224.

27

Глава I. Основные концепции доктрины об обратной отсылке

Этот континентальный и ранний английский метод – «остановки на полпути» 1 имеет два преимущества:

1)во-первых, он никогда не приводит к непрекращающемуся «перебрасыванию», т.е. к тому беспорядочному положению, которое противники доктрины renvoi считали неизбежно вытекающим из этой доктрины2;

2)во-вторых, он приводит (в случае признания обратной отсылки) к применению судом собственного (internal) материального гражданского права.

Этот вывод наиболее правилен в случаях, когда нельзя достигнуть гармонии решений, то есть единообразия решений3. Но когда этот метод принимается, то нельзя с уверенностью сказать, что суд решает дело так, «как его решил бы иностранный суд»4.

После дела In re Annesley (1926)5 английские суды стали принимать данную формулу более серьезно — они ставят себе задачу дать ей широкое практическое применение.

Этот метод помогает установить желанную гармонию решений, по крайней мере, между двумя, а в случае отсылки к праву третьей страны даже между тремя национальными правовыми системами6.

Слабое место этого метода заключается в том, что он не мог бы действовать, если бы другие соприкасающиеся с делом страны также стали его применять.

1 Вольф М. Международное частное право / Перевод с английского С.М. Рапопорт; под редакцией и с предисловием проф. Л.А. Лунц. М.: Государственное издательство иностранной литературы, 1948. С. 224.

2 Это положение часто сравнивалось с «perpetuum mobile» или с международным

«лаун-теннисом». Его называли «логическим кабинетом зеркал», «процессом отлива и прилива» и т. д. (См.: Rabel E. The Conflict of Laws; A Comparative Study. Vol. l. Chicago, 1945. P. 77–78).

3 (Прим. автора). См. с. 30–32 настоящей работы, а также с. 46–47 настоящей работы.

4 Вольф М. Указ. соч. С. 224.

5 In re Annesley (1926). Ch. 692 (per Russell). (См.: Canad Bar R. Rev. (1926) Ch. 692).

6 Например, по делу Ахиллопулоса. (1928) 1 Ch. 433, 443. Суды трех стран — Египта, Греции и Англии — применили бы одно и то же (греческое) внутреннее материальное гражданское право.

28

§2. Концепции относительно существования отсылки к праву третьего государства

Вэтом случае имела бы место бесконечная отсылка туда и обратно или, в некоторых случаях, отсылки к «третьему закону», — бесконечный круг отсылок1.

Английский и иностранный судьи раскланивались бы друг перед другом, и каждый из них говорил бы до бесконечности: «Non, monsjeur, a vous I (или L) ‘honneur»2 (нет, сударь, Вам предоставляется эта честь).

Водной старой германской комедии Коцебу «Die deutschen Kleinstaedter» сверхвежливые провинциалы стоят перед открытой дверью, раскланиваясь и приглашая друг друга пройти первым; так они стоят до тех пор, пока не опускается занавес, и, когда занавес снова поднимается перед следующим актом, они все еще стоят на том же месте.

Для английского суда оказалось крайне благоприятным то обстоятельство, что вне пределов Британской империи — как на европейском континенте, так и в Америке, Азии и Африке — нет ни одной страны, которая восприняла бы «английскую доктрину renvoi», (речь идет об английской системе двойной обратной отсылки (double renvoi), — и, надо ожидать и надеяться, что английская норма останется строго островной3.

Правда, надо предположить, что, кроме английских, и другие суды в пределах Британской империи будут следовать английской норме. Но, поскольку эти суды большей частью приняли английское международное частное право (за исключением того, которое выражено в статутах) и, в частности, английский принцип определения гражданского состояния, брака, развода и наследования в отношении движимого имущества по закону домицилия (lex domicilii) — об-

1 Вольф М. Международное частное право / Перевод с английского С.М. Рапопорт; под редакцией и с предисловием проф. Л.А. Лунц. М.: Государственное издательство иностранной литературы, 1948. С. 224–225.

2 О таком поведении офицеров и сражении при Фонтенуа упоминает Maugham, (1930) 2 Ch. 267. (См.: Maury. Regles generales des conflicts de lois, 1937 (в частности, p. 195 et sed.).

3 Dicey and Morris. Р. 54; Falconbridge. Р. 170. (См.: Disey and Morris — Morris J. H.C. and others. A Digest of the Laws of England with referense to the Conflict of Laws. 9-th ed., 1973; Falconbridge J.D. Essays on the Conflict of Laws. 2-nd ed., 1954).

29

Глава I. Основные концепции доктрины об обратной отсылке

ратная отсылка от какой-либо из этих стран к английскому праву может иметь место в исключительно редких случаях1.

Если бы, однако, английская система renvoi стала универсальной, она бы полностью разрушилась, поскольку вела бы к замкнутому кругу2.

В таком случае3 можно было бы оправдать4 однократную обратную отсылку (single renvoi), приводящую к применению — собственного (internal) материального гражданского права суда (lex fori).

«Таким образом, первое и главное оправдание renvoi заключается в том обстоятельстве, что эта система в определенных случаях помогает достичь основной цели международного частного права — гармонии решений, независимо от того, где будет иметь место судопроизводство»5.

1 Dicey and Morris. Р. 54; Falconbridge. P. 170. (См.: Disey and Morris — Morris J. H.C. and others. A Digest of the Laws of England with referense to the Conflict of Laws. 9-th ed., 1973; Falconbridge J.D. Essays on the Conflict of Laws. 2-nd ed., 1954).

2 Вольф М. Международное частное право / Перевод с английского С.М. Рапопорт; под редакцией и с предисловием проф. Л.А. Лунц. М.: Государственное издательство иностранной литературы, 1948. С. 225.

3 Например, английская супружеская чета домицилирована в Квебеке — жена там получает судебный приказ о разводе и возвращается в свой добрачный английский домицилий. Затем она умирает без завещания, оставив движимое имущество в Англии. Согласно английскому закону наследование в отношении ее движимого имущества регулируется законом ее домицилия, а согласно английскому закону ее домицилием является Квебек. Но английский суд решит так, как «если бы он заседал в Квебеке», тогда согласно международному частному праву Квебека следует применить английское право, ибо в Канаде жена, получившая судебное разлучение, может приобрести свой собственный домицилий. Таким образом, квебекский суд (если он займется разрешением вопроса) будет «себя рассматривать заседающим в Англии» и применит право, которое применил бы английский суд. (См.: Johnson W. S. Conflict of Laws, I, II, 114 // Quebec Code, art. 206 – 207 и далее, § 194). Имеются основания предполагать, что в таком случае английский суд применил бы английское право.

4Johnson W.S. Conflict of Laws, I, II, 114 // Quebec Code, art. 206–207 и далее,

§194.

5 Цитировано по: Вольф М. Международное частное право / Перевод с английского С.М. Рапопорт; под редакцией и с предисловием проф. Л.А. Лунц. М.: Государственное издательство иностранной литературы, 1948. С. 226.

30