Доктрина обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства. Монография

§ 2. Концепции относительно существования отсылки к праву третьего государства

нераздельное целое потому, что коллизионное право лишь дополняет право материальное, сводя общие формулы к их подлинному, отграниченному в пространстве содержанию.

3.По мнению A. Disey, «когда коллизионная норма отсылает суд

кправу иностранного государства, он должен в обязательном порядке применять право этого государства в совокупности всех его норм, включая коллизионные, т.е. поступать так, как действовал бы суд государства применимого права»1.

4.В поддержку обратной отсылки приводятся также и исключительно практические доводы.

Именно благодаря обратной отсылке правоотношение регулируется национальным материальным правом, которое, по понятным причинам, известно суду, что позволяет ему разрешить спор без каких-либо затруднений, справедливо.

Исходным тезисам защитников обратной отсылки противники ее противопоставляют ряд иных соображений.

Против концепции renvoi выдвигались главным образом следующие возражения:

1) Указывалось на то, что доктрина renvoi «противоречит здравому смыслу» и «несовместима с подлинной природой любой системы международного частного права»2.

Действительно, значение и понимание коллизионных норм изменилось после 1841 г. Вместо того, чтобы безоговорочно установить, какой закон должен применяться к данному фактическому составу дела, доктрина renvoi ставит такое решение в зависимость от

«взгляда, которого по этому вопросу придерживается то иностранное право, на которое она указывает»3.

1 Disey A. The Conflict of Laws. 5-th еd. L., 1932. P. 863. (См. также: Бендевский Траян. Международное частное право / Перевод с македонского С.Ю. Клейн; отв. ред. Е.А. Суханов. М.: Статут, 2005. С. 230).

2 14 L. Q. R. (1898) 231, 232. Cheshire. P. 65. (См. также: Вольф М. Международное частное право / Перевод с английского С.М. Рапопорт; под редакцией и с предисловием проф. Л.А. Лунц. М.: Государственное издательство иностранной литературы, 1948. С. 221 (IV) 1). Сводку оценок дает также: Griswold. Renvoi revisited, Harward Law Review, 51 (1938). May, р. 1176 .

3 Вольф М. Международное частное право / Перевод с английского С.М. Рапопорт; под редакцией и с предисловием проф. Л.А. Лунц. М.: Государственное издательство иностранной литературы, 1948. С. 221 (IV) 1.

41

Глава I. Основные концепции доктрины об обратной отсылке

2)Суверенитет государства не допускает, чтобы государство руководствовалось волей иностранного государства.

В таком случае следует указать на так называемые вспомогательные нормы: в них также рассматривается предписание иностранной нормы как наше предписание, ибо это целесообразно.

Даже утрату гражданства, так же как и его приобретение в результате брака или усыновления ребенка путем последующего брака его родителей, многие государства ставят в зависимость от того, приобрело ли или, соответственно, утратило ли данное лицо другое гражданство.

Так, согласно швейцарскому праву, швейцарская гражданка, выходящая замуж за иностранца, не теряет своего гражданства, если она в результате брака не приобретает иностранного гражданства (так называемая «отрицательная оговорка»)1.

Если, однако, государство никак не ограничивает своего суверенитета подобной оговоркой, то, конечно, оно отнюдь не ограничивает его оговоркой об обратной отсылке.

3)Указывалось на то, что коллизионная норма должна отсылать к материальным нормам, а не вновь отсылать к коллизионным нормам национального международного частного права2.

4)Против признания необходимости применения renvoi выдвигается довод о том, что коллизионная норма страны суда (lex fori) «уже решила проблему выбора права»3.

Поэтому отсылку к праву другой страны следует понимать как отсылку исключительно к материально-правовым нормам другой страны, а не к ее коллизионным нормам.

5)Доказывалось, что отказ от тщательно продуманных, например, английских коллизионных норм только потому, что «какое-нибудь иностранное государство предпочитает другую норму», является «самоустранением», которое хотя и может быть «красивым жестом», но

1 International Privatrecht Von Dr. Leo Raape ord. Professor an der Universitat Hamburg 4. neubearbeittete Auflage 1955 / Раапе Л. Международное частное право. М.: Издательство иностранной литературы, 1955. С. 84 (VI) 1.

2 International Privatrecht Von Dr. Leo Raape ord. Professor an der Universitat Hamburg 4. neubearbeittete Auflage 1955/ Раапе Л. Международное частное право. М.: Издательство иностранной литературы, 1955. С. 84 (VI) 2.

3Богуславский М.М. Международное частное право. 5-е изд., перераб. и доп.,

сизм. М.: Юристъ, 2006. С. 101.

42

§ 2. Концепции относительно существования отсылки к праву третьего государства

не может рекомендоваться судье, чей долг заключается в руководстве правом своей страны1.

На это можно возразить следующим образом: судья принимает во внимание не коллизионные нормы «какого-нибудь» иностранного государства, а нормы страны, на которые указывает его отечественная коллизионная норма.

Он в первую очередь применяет свою собственную коллизионную норму, но только на этом он не останавливается.

6)Считаться в oдном случае и не считаться в другом с иностранной коллизионной нормой непоследовательно.

По мнению видного представителя немецкой доктрины международного частного права L. Raape, «всякая отсылка имеет в виду материальные нормы».

«Важнее всего не строгая последовательность, a «bonum et aequum» («полезное и справедливое»)»2.

7)Обратная отсылка – это вечное движение вперед и назад3.

Franz Kahn (1861–1904) говорит в этом случае о «логической ком-

нате из отражательных зеркал (кабинете зеркал)»4 (Spiegelkabinett);

англичане вспоминают игру в «лаун-теннис» (беспрестанно отбиваемый теннисный мяч — пинг-понг, «indefinite oscillation between the two laws» (бесконечное балансирование между двумя законами)5.

Другими словами, если должна приниматься во внимание расходящаяся с отечественной коллизионной нормой воля того государства, к праву которого делается привязка, тогда, следовательно, необходимо принимать во внимание и волю того государства, к которому, со своей стороны, отсылает данное иностранное государство.

1 Ibid. P. 59. (См. также: Вольф М. Международное частное право / Перевод с английского С.М. Рапопорт; под редакцией и с предисловием проф. Л.А. Лунц. М.: Государственное издательство иностранной литературы, 1948. С. 221 (IV) 1).

2 International Privatrecht Von Dr. Leo Raape ord. Professor an der Universitat Hamburg 4. neubearbeittete Auflage 1955 / Раапе Л. Международное частное право. М.: Издательство иностранной литературы, 1955. С. 84 (VI) 3.

national Law, 1960; Kahn F. Abhandl, 1. 7. 124; Kahn F. Ruckwerveisung therings Jahrbucher, 1896.

5 Disey and Morris — Morris J. H.C. and others. A Digest of the Laws of England with referense to the Conflict of Laws. 5-th ed., 1949.

43

Глава I. Основные концепции доктрины об обратной отсылке

Указанное сейчас возражение – самое излюбленное и могло быть выдвинуто лишь потому, как указывает представитель немецкой доктрины международного частного права L. Raape, что «не потрудились исследовать правовые факты, и прежде всего потому, что не уяснили себе, насколько личной по своему основанию и своей цели может быть привязка»1.

8)Указывалось на то, что доктрина renvoi «неудобна с практической точки зрения», так как она обязывает суд изучать иностранное международное частное право, а это считают более трудным, чем исследование иностранного (internal) материального гражданского права2.

Это, может быть, и верно в некоторых случаях. Но если суд не

всостоянии установить коллизионную норму иностранного права, он применяет английскую коллизионную норму, исходя из презумпции, что иностранное право такое же, как и английское.

9)Указывалось на то, что доктрина renvoi «неопределенна, неясна и непостоянна»3.

Правда, она в Англии разрабатывалась более активно, чем где бы то ни было, но ее применение в различных областях права еще не совсем налажено.

«Но если бы некоторая неопределенность контуров могла служить достаточно обоснованным возражением против юридических принципов и если бы мы, юристы, требовали непоколебимой точности, мы, вероятно, для того, чтобы ее достигнуть, должны были бы предпочесть праву математику»4.

1 International Privatrecht Von Dr. Leo Raape ord. Professor an der Universitat Hamburg 4. neubearbeittete Auflage 1955 / Раапе Л. Международное частное право. М.: Издательство иностранной литературы, 1955. С. 85.

2 Вольф М. Международное частное право / Перевод с английского С.М. Рапопорт; под редакцией и с предисловием проф. Л.А. Лунц. М.: Государственное издательство иностранной литературы, 1948. С. 222 (IV) 3.

3 Вольф М. Указ. соч. С. 221 (IV) 2. (См. также: Griswold. Renvoi revisited, Harward Law Review, 51 (1938). May, р. 1176 .).

4 Цитировано по: Вольф М. Международное частное право / Перевод с английского С.М. Рапопорт; под редакцией и с предисловием проф. Л.А. Лунц. М.: Государственное издательство иностранной литературы, 1948. С. 222 (IV) 2.

44

§2. Концепции относительно существования отсылки к праву третьего государства

10)Наконец, доктрину renvoi предлагается рассматривать «абсурдной и излишней» (по терминологии T. Baty)1. Coudert считает ее

«сверхпутанной, необоснованной и революционной»2.

Но отсылка все же существовала и применялась в судах.

В частности, J. Westlake и Canad Bar R. полагали, что желательный результат мог бы быть достигнут другим путем, а именно посредством их теории «отказа» — доктрины «отказа» («desistement»)3.

Если, например, английская коллизионная норма приводит

кфранцузскому праву как к праву домицилия (lex domicilii), то этим указывается французское (internal) материальное гражданское право.

Но, согласно исходной точке зрения J. Westlake, (internal) материальное гражданское право не может применяться в тех случаях, для которых оно не предназначено4. Английский суд, например, исключительно по этим соображениям исследует французскую коллизионную норму, т.к. эта норма указывает на то, что французское материальное гражданское право вправе регулировать правовое положение только французских граждан; английский же суд восполняет этот пробел, применяя (internal) материальное гражданское право своей страны.

«La loi (française) ne renvoie pas, elle sе abstient elle se desinteresse»

(французский закон не отсылает обратно, он воздерживается от регулирования, он не интересуется)5.

Это теория, которая в конечном итоге приводит к обратной отсылке, но никогда не приводит к отсылке к праву третьей страны. Она основана на позиции, что только сама Франция может определять сферу применения ее (internal) материального гражданского права.

1 Baty T. Polarized Law, 1914. S. 116 .

2Приводится у Griswold. Renvoi revisited, Harward Law Review, 51 (1938). May,

р.1172 .

318 Annuaire (1900) 35, 41. (См.: Lewald H. Renvoi Revisited, Festchr. Fritzsche, 1952. P. 85 et seq.).

4 Westlake J. A Treatise on Private International Law. 7-th ed., 1925. (1-е изд. 1854, 4-е 1905, 6-е 1922 гг.).

5 Цитировано по: Вольф М. Международное частное право / Перевод с английского С.М. Рапопорт; под редакцией и с предисловием проф. Л.А. Лунц. М.: Государственное издательство иностранной литературы, 1948. С. 222 (IV) 4.

45

Глава I. Основные концепции доктрины об обратной отсылке

Следовательно, применение французского права наперекор самому французскому праву затрагивало бы французский суверенитет.

«Я должен заявить, — довольно примечательным образом высказался по этому поводу видный представитель немецкой доктрины международного частного права M. Wol , — что этот взгляд трудно защищать»1.

В этой связи следует особо отметить и тот факт, что ни одно государство никогда не исключало возможности того, что все его право (the whole law) будет полностью принято другим государством.

Доктрина иностранного суда (foreign court theory) или доктрина двойной обратной отсылки (double renvoi)2, которую называют также общей обратной отсылкой (total renvoi)3 или «английской доктриной renvoi»4, из которой преимущественно и исходит английская доктрина, вызывает, в частности, следующие возражения5:

1) Доктрина иностранного суда (foreign court theory) отнюдь не обязательно обеспечивает единообразие решений.

Обратная отсылка, в любой из ее форм, приводит к подобному единообразию лишь в том случае, если она признается в одной из стран и отвергается в другой; но не в том случае, если она признается в обеих странах.

Единообразие будет достигнуто тогда, когда закон домицилия отвергнет double renvoi: т.е. вместо того, чтобы искать руководства у иностранного судьи, — категорически предпишет, что вопрос должен быть урегулирован национальным (например, английским) пра-

1 Вольф М. Международное частное право / Перевод с английского С.М. Рапопорт; под редакцией и с предисловием проф. Л.А. Лунц. М.: Государственное издательство иностранной литературы, 1948. С. 222. (IV) 4.

2 Rabel. I. P. 81 // Rabel E. The Conflict of Laws; A Comparative Study, 2-nd ed., 1958–1964. Vol. I.

3 Dicey and Morris. P. 54 // Dicey and Morris — Morris J. H.C. and others. A Digest of the Laws of England with referense to the Conflict of Laws. 9-th ed., 1973; Falconbridge. P. 170 // Falconbridge J.D. Essays on the Conflict of Laws. 2-nd ed., 1954.

4 Чешир Дж., Норт П. Международное частное право / Перевод с английского канд. юрид. наук С.Н. Андрианова; под редакцией и со вступительной статьей доктора юрид. наук М.М. Богуславского. М.: Прогресс, 1982. С. 59 (1–3) — 62.

5 Nуgh P.E. Conflict of Laws in Australia. 3-rd ed., 1976. P. 269–276.

46

§ 2. Концепции относительно существования отсылки к праву третьего государства

вом — в этом случае будет применяться (английское) право и будет обеспечена гармония1.

Остается бесспорным тот факт, что единообразие решений принципиально недостижимо по таким вопросам, которые в одних странах определяются lex patriae, а в других — lex domicilii2.

2)Доктрина иностранного суда (foreign court theory) означает, по существу, капитуляцию коллизионных норм.

Коллизионная норма в силу самой своей природы означает выбор3, и весьма парадоксально, что ее конечный эффект сводится лишь к применению другой, «якобы противоречащей ей коллизионной нормы»4.

Такой подход игнорирует природу и генезис коллизионной нормы. Дело в том, что такая норма основывается на соображениях внутренней правовой политики. Она формулирует то, что законодателю представляется нужным и правильным по социальным и практическим мотивам.

3)Применение доктрины иностранного суда (foreign court theory) связано с определенными трудностями, так как эта доктрина обязывает (английского) судью установить в качестве факта, какое именно решение вынес бы иностранный суд.

При этом для судьи возникают две трудности:

друг другу системы, причем одни страны применяют принцип домицилия, а другие — принцип гражданства, представляется само собою разумеющимся, что для урегулирования определенных вопросов обратная отсылка, обеспечивающая разумный modus vivendi, не может применяться одинаково этими двумя антагонистическими группами и одновременно приводить к единообразию. «В свою очередь, суды стран, следующих принципу гражданства, не должны применять английский метод. Теоретики не должны настаивать на схематической симметрии только для того, чтобы получить «argumentum ad absurdum». (См.: Rabel E. International Tribunalas for Private Matters // Rabels. Zeitschrift. 1986. Bd. 50. P. 324).

3 Sсhreiber. H.L.R., 1917. № 31. P. 533. (См. также: Чешир Дж., Норт П. Международное частное право / Перевод с английского канд. юрид. наук С.Н. Андрианова; под редакцией и со вступительной статьей доктора юрид. наук М.М. Богуславского. М.: Прогресс, 1982. С. 60 (2) — 61.

4 (Прим. автора). Речь идет о норме другой национальной системы международного частного права.

47

Глава I. Основные концепции доктрины об обратной отсылке

Во-первых, он должен установить, какой точки зрения в данный момент придерживаются в иностранном государстве в отношении доктрины однократной (single) обратной отсылки.

Во-вторых, если иностранная коллизионная норма отсылает к lex patriae, он должен установить, что именно понимается под lex patriae: сложность заключается в определении точного смысла понятия «закон гражданства».

Возникающий в связи с применением рассматриваемой доктрины вопрос о lex causae зависит, в частности, от признания lex domicilii принципа однократной (single) renvoi.

Эта зависимость прав сторон в отношениях lex domicilii к доктрине renvoi служит источником больших затруднений1.

Таким образом, основные возражения «против» renvoi сводятся к следующему:

1)Коллизионная норма государства суда применяется с единственной целью — определения, какое право будет регулировать правоотношение: национальное право или право иностранного государства, избранное коллизионной нормой.

Национальный законодатель и национальный суд не должны учитывать, какое решение содержит коллизионное право иностранного государства — право которого применяется для регулирования правоотношения по lex fori.

Таким образом, коллизионная норма lex fori должна определить применимое право для регулирования правоотношения2.

Применение коллизионной нормы применимого права государства в соответствии с lex fori означало бы двойное и подчас различное решение одного и того же вопроса3.

2)Обратная отсылка приводит к замкнутому кругу4.

1 Чешир Дж., Норт П. Указ. соч. С. 61 (3) – 62.

2 Бендевский Траян. Международное частное право / Перевод с македонского С.Ю. Клейн; отв. ред. Е.А. Суханов. М.: Статут, 2005. С. 231.

3 Baty T. Polarized Law, 1914. P. 116. (См. также: Бендевский Траян. Международное частное право / Перевод с македонского С.Ю. Клейн; отв. ред. Е.А. Суханов. М.: Статут, 2005. С. 231).

4 Бендевский Траян. Указ. соч. С. 231. (Прим. автора). См. также с. 14–16, 43–44 настоящей работы.

48

ГЛАВА II

ОСНОВНЫЕ ПРИЗНАКИ

ИОПРЕДЕЛЕНИЕ ПОНЯТИЯ ОБРАТНОЙ ОТСЫЛКИ

ИОТСЫЛКИ К ПРАВУ ТРЕТЬЕГО ГОСУДАРСТВА

КАК ОСОБОГО ПРАВОВОГО ИНСТИТУТА МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА

§1. Критерии классификации обратной отсылки

иотсылки к праву третьего государства

Разброс мнений в доктрине международного частного права относительно оценки renvoi1 соответствует объективно сложившимся в разных правовых системах различиям в подходах к пределам, последствиям и процедуре принятия обратной отсылки и/или отсылки к праву третьего государства.

Особенности правового регулирования проблемы выражаются в неоднозначном отношении к принятию renvoi и к определению круга отношений, в сфере которых допускается ее принятие.

1 (Прим. автора). Это – то, что французские юристы назвали обратной отсылкой (renvoi) в строгом смысле этого слова, и этот термин был повсюду воспринят. В Германии употребляется термин Ruckverweisung, в Англии и Соединенных Штатах Америки — Remission (итальянское — Rinvio altrove). В дальнейшем такая отсылка к праву третьей страны будет обозначена как отсылка к «третьему закону».

50