Доктрина обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства. Монография

§1. Критерии классификации обратной отсылки и отсылки к праву 3-го государства

Впринципиальном же отношении Указ устанавливает правило, что в случаях, когда декрет предписывает применение иностранного права, дело подлежит урегулированию на основе непосредственно применимых норм иностранного правопорядка (§ 4 Указа № 13 Президентского Совета ВНР «О международном частном праве» от 31 мая 1979 г. (вступил в силу с 1 июля 1979 г.) (с изменениями 1997 г.)1.

Законодательное утверждение отсылки присутствует и в Законе о браке 1894 г. (ст. 108)2.

Очень любопытен в связи с этим исторический ракурс законодательного закрепления института renvoi в венгерском праве. Так, венгерский профессор Reczei еще в 1960 г. в § 57 своего курса по международному частному праву указывает на то, что в венгерском законе нет предписаний о renvoi:

«Из того обстоятельства, что Венгрия присоединилась к большому числу международных соглашений, которые допускают обратную отсылку, следует, что этот институт не является чуждым венгерскому праву. У нас имеются также двусторонние международные договоры, которые допускают обратную отсылку»3.

По мнению проф. Reczei, важнейшим аргументом допущения обратной отсылки «является международная реальность: до тех пор, пока ее допускают многие государства, мы не можем утверждать, что следует от нее отказаться». И далее Reczei очень тонко подмечает: «Не следует сужать сферу социалистического права и отклонением обратной отсылки создавать такой вакуум, который в конкретном случае может быть заполнен буржуазным правом. Однако ничто не препятствует тому, чтобы в наших международных соглашениях

1 Международное частное право. Сборник нормативных актов / Сост. Г.К. Дмитриева, М.В. Филимонова. 3-е изд., испр. и доп. М.: Велби, Проспект, 2004. С. 9.

2 Макаров А.Н. Основные начала международного частного права. М.: ООО

«Книгодел», 2005. С. 60–61.

3 Reczei. Renvoi, in «Questions of International Law», 1970. Budapest. Р. 179, 202. (Прим. автора). Впоследствии профессор Reczei изменил свою позицию, высказавшись против введения renvoi в проект венгерского закона о международном частном праве.

61

Глава II. Основные признаки и определение понятия обратной отсылки

мы договорились с каким-либо государством о непризнании обратной отсылки»1.

Таким образом, отмечавшаяся «непоследовательность» в отношении обратной отсылки свидетельствует о том, что она не может быть защищена путем одной лишь юридической аргументации.

1.3. Нормы международного частного права Вьетнама столь же непосредственно, как и польский (закон) и венгерский (указ), закрепляют принятие обратной отсылки: «Если иностранное право отсылает обратно к праву СРВ, то применяется право СРВ» (п. 3 ст. 827 части 7-й – «Гражданские отношения с иностранным элементом» Гражданского кодекса, принятого Национальным Собранием Социалистической Республики Вьетнам IX созыва на 8-й сессии 28 октября 1995 г. и вступившего в силу с 1 июля 1996 г.)2.

1.3. Обратная отсылка ограниченного действия (limitative renvoi)

1. Государства, правовые системы которых предусматривают применение обратной отсылки в целом, но оговаривают ее применение какимто принципиальным условием, — Германия, ФРГ, Швейцария, Швеция, Италия, Чехия, Португалия, Мексика, Франция, Нидерланды, Бельгия, штат Луизиана (США), Канада (провинция Квебек).

1.1. В ФРГ Вводный закон к Гражданскому уложению Германии (ГГУ) от 18 августа 1896 г. (в редакции от 21 сентября 1994 г., с последующими изменениями до 31 мая 2005 г.) содержит регулирование, которое допускает возникновение обратной отсылки:

«При отсылке к праву иного государства применяется также и его международное частное право, если это не противоречит смыслу отсылки».

В то же время рассматриваемый Закон ФРГ санкционирует и принятие обратной отсылки: «Если право иностранного государства содержит обратную отсылку к германскому праву, то применяются нормы германского материального права» (статья 4 (1). Обратная отсылка и отсылка к третьему закону; расщепление права).

1 Reczei. Renvoi, in «Questions of International Law», 1970. Budapest. Р. 192–193.

2 Международное частное право: Иностранное законодательство / Предисл. А.Л. Маковского; сост. и научн. ред. А.Н. Жильцов, А.И. Муранов. М.: Статут, 2001. С. 263.

62

§1. Критерии классификации обратной отсылки и отсылки к праву 3-го государства

Вслучаях, когда сторонам разрешается выбрать право какоголибо государства, их выбор ограничивается лишь нормами материального права: «В той мере, в какой стороны могут избрать право какого-либо государства, они могут ссылаться только на нормы материального права» (статья 4 (2). Обратная отсылка и отсылка к третьему закону; расщепление права)1.

Статья 27 Закона о введении в действие Гражданского уложения Германии гласит: «Если согласно праву иностранного государства, законы которого признаются компетентными согласно ст. 7 абз. I, ст. 13 абз. 1, ст. 15 абз. 2, ст. 17 абз. 1 и ст. 25, должны быть применены германские законы, то законы эти и подлежат применению»2.

Перечисленными статьями разрешаются в плоскости коллизионного права вопросы о дееспособности, о внутренних условиях вступления в брак, об имущественных отношениях супругов,

оразводе и о наследовании иностранцев, проживающих в Германии.

Формально они схожи между собой в том, что во всех случаях делается привязка к lex personalis — национальному праву иностранца, а по содержанию — сходны в том, что они касаются права, относящегося к лицам, а также семейного и наследственного права.

Следовательно, они касаются содержания личного статута в материальном смысле. Во всех этих случаях германское коллизионное право признает компетентным национальный закон участника или участников правоотношения.

Смысл ст. 27 Закона о введении в действие Гражданского уложения Германии сводится, следовательно, к принятию обратной отсылки от подлежащего применению национального закона к закону германскому.

Германский законодатель соглашается принять во внимание все иностранные коллизионные нормы, считающие личным законом участника правоотношения закон его местожительства, а не его за-

1 Вводный закон к Гражданскому уложению Германии от 18 августа 1896 г. (в редакции от 21 сентября 1994 г., с последующими изменениями до 31 мая 2005 г.). (См.: Гражданское уложение Германии = Deutsches Burgerliches Gesetzbuch mit Einfuhrungsgesetz: Ввод. закон к Гражданскому уложению / Пер. с нем. [В. Бергман, и сост.]; науч. редакторы — А.Л. Маковский [и др.]. 2-е изд., доп. М.: Волтерс Клувер, 2006. С. 591– 592).

2 (Прим. автора). См. с. 55–56 настоящей работы; содержание сноски 3 на с. 55.

63

Глава II. Основные признаки и определение понятия обратной отсылки

кон гражданства (lex patriae), поскольку это местожительство находится в Германии.

По мнению представителя немецкой доктрины МЧП Leo Raape:

«Обратная отсылка и отсылка к третьему закону в области права, касающегося лиц, а также семейного и наследственного права имеют место в случаях, когда дело идет о личном статуте (statuta personalia) (не касаясь здесь лиц без гражданства) и о реальном статуте (statuta realia)»1.

Таков объем допускаемой германским национальным законодательством обратной отсылки.

Следует обратить внимание и на неединообразную в вопросе об обратной отсылке германскую судебную практику2.

В отношении обязательственных договорных правоотношений под подлежащим применению правом иностранного государства

«понимаются действующие в этом государстве материальные нормы» (ст. 35 подраздела «Договорные обязательственные отношения» Вводного закона к Гражданскому уложению Германии) (Вводный закон к Гражданскому уложению Германии (ГГУ) от 18 августа 1896 г. (в редакции от 21 сентября 1994 г., с последующими изменениями до 31 мая 2005 г.)3;

1 International Privatrecht Von Dr. Leo Raape ord. Professor an der Universitat Hamburg 4. neubearbeittete Auflage 1955 / Раапе Л. Международное частное право. М.: Издательство иностранной литературы, 1955. С. 70 (III), 73.

2 Из решений имперского суда обратило на себя внимание решение от 15 февраля 1912 г., вынесенное в пользу обратной отсылки; первое, со времени введения в действие нового Гражданского уложения, решение, принципиально это принятие обосновывающее. «Имперский суд, — читаем мы в этом решении, — высказывает без всяких колебаний, что германский судья, когда он вообще призывается применить иностранное право, должен применять это право во всем его объеме, т.е. не только его материально-правовые нормы, но и коллизионные предписания». По мнению видного представителя российской доктрины международного частного права А.Н. Макарова, «такое решение, воспроизводящее точку зрения защитников обратной отсылки, коренным образом расходится с построениями большинства германских теоретиков коллизионного права». (См.: Макаров А.Н. Основные начала международного частного права. М.: ООО «Книгодел», 2005. С. 62).

3 Вводный закон к Гражданскому уложению Германии от 18 августа 1896 г. (в редакции от 21 сентября 1994 г., с последующими изменениями до 31 мая 2005 г.). (См.: Гражданское уложение Германии = Deutsches Burgerliches Gesetzbuch mit Einfuhrungsgesetz: Ввод. закон к Гражданскому уложению / Пер. с нем. [В. Бергман, и сост.]; науч.

64

§ 1. Критерии классификации обратной отсылки и отсылки к праву 3-го государства

Закон о международном частном праве для внедоговорных обязательственных отношений и для вещей от 21 мая 1999 г. (вступил в силу с 1 июня 1999 г.)1.

Следовательно, обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства не применяется в сфере договорных обязательств международного характера, т.е. в сфере обязательств, вытекающих из внешнеэкономических сделок2.

1.2. Законодательное утверждение обратной отсылки присутствует и в швейцарском праве, притом как в праве кантональном, так и в праве федеральном.

Наиболее полно представлено регулирование по рассматриваемому вопросу в Федеральном законе Швейцарии о международном частном праве от 18 декабря 1987 г. (вступил в силу 1 января 1989 г.), заменившем собой, в частности, Федеральный закон от 25 июня 1891 г. «О гражданских правоотношениях граждан, постоянно или временно пребывающих в стране».

Во-первых, отсылка швейцарского Закона к иностранному праву охватывает все положения, которые в соответствии с этим правом подлежат применению к обстоятельствам дела (ст. 13). В данном случае речь идет о полноте сферы применения и видов регулируемых отношений.

Во-вторых, если применимое право предусматривает отсылку к швейцарскому праву или к другому иностранному праву, то такая отсылка принимается во внимание, поскольку она предусматривается данным Законом.

Закон же expressis verbis предусматривает отсылку к швейцарскому праву в вопросах семейного (ст. 25 Швейцарского закона 1874 г.) или личного (lex personalis) статуса (п. 2 ст. 14 Федерального закона

редакторы — А.Л. Маковский [и др.]. 2-е изд., доп. М.: Волтерс Клувер, 2006. С. 491– 492).

1 Гражданское уложение Германии = Deutsches Burgerliches Gesetzbuch mit Einfuhrungsgesetz: Ввод. закон к Гражданскому уложению / Пер. с нем. [В. Бергман, и сост.]; науч. редакторы — А.Л. Маковский [и др.]. 2-е изд., доп. М.: Волтерс Клувер, 2006.

2 (Прим. автора). См. с. 138–144 настоящей работы.

65

Глава II. Основные признаки и определение понятия обратной отсылки

Швейцарии «О международном частном праве» от 18 декабря 1987 г. (с изменениями 1998 г.)1.

Следует также указать и на Федеральный закон Швейцарии «О гражданских правоотношениях граждан, постоянно или временно пребывающих в стране» от 25 июня 1891 г., ранее являвшийся одним из основных источников коллизионного регулирования Швейцарии, согласно которому домицилированные за границей швейцарцы — подчинены в своих личных, семейных и наследственных правоотношениях lex domicilii; но если последний отклоняет от себя эту компетенцию – своему lex nationalis, в том числе — кантональному.

Таким образом, швейцарский закон, с учетом интерлокальных норм, применяет отсылку закона местожительства швейцарских граждан к их национальному закону.

1.3. Так же как в Швейцарии, применение обратной отсылки только в конкретных, установленных законом случаях, то есть по ограниченному объему видов отношений, предусмотрено законами Бельгии, Италии, Чехии, Португалии, Мексики, Франции, Голландии, штата Луизиана (США), Канады (провинция Квебек), Швеции, Финляндии.

Закон Бельгии от 16 июля 2004 г. «О кодексе международного частного права» (вступил в силу 1 октября 2004 г.). Раздел 5. – Коллизия законов. Статья 16. Обратная отсылка — четко оговаривает: «По смыслу настоящего закона, если не установлены особые положения, отсылка к праву государства является отсылкой к правовым нормам этого государства, с исключением норм международного частного права»2.

Таков объем допускаемой бельгийским законодательством обратной отсылки.

В Итальянском гражданском кодексе 1942 г. (ст. 30) отрицательное отношение к доктрине renvoi диктуется стремлением охранить традиции Manchini от влияния иностранных коллизионных принципов: национальный закон лица (lex nationalis) остается одним из исходных начал всей системы итальянского коллизионного права.

1 Международное частное право. Сборник нормативных актов / Сост. Г.К. Дмитриева, М.В. Филимонова. 3-е изд., испр. и доп. М.: Велби, Проспект, 2004. С. 10–11.

2 Журнал международного частного права. Российская ассоциация международного права. Издатель: Социально-коммерческая фирма «Россия — Нева», СанктПетербург. 2008. № 2 (60). С. 41–42.

66

§ 1. Критерии классификации обратной отсылки и отсылки к праву 3-го государства

Как известно, Италия была одной из первых стран в Европе, в законодательстве которой (Итальянское уложение 1865 г. (ст. 6–12) одновременно с принятием Гражданского кодекса появилась система коллизионных норм, разработанная известным итальянским юристом и государственным деятелем Паскуалем Станислао Манчини (1817–1888)1.

Она была закреплена в отдельном Постановлении об обнародовании, толковании и применении законов. Затем в 1938 г. эти нормы во многом были повторены в Постановлении о применении законов, а в 1942 г. — в Общих положениях о законе, принятых вместе с Гражданским кодексом Италии Королевским декретом № 262 от 16 марта 1942 г.

Тем не менее, Италия в XX в. явилась последним из экономически развитых крупных государств континентальной Европы, в котором была осуществлена современная кодификация международного частного права.

Следует, впрочем, еще заметить, что Италия в статье 30 Гражданского кодекса 1942 г. идет по пути прежней практики, т.е. придерживается (окостеневшего)2 итальянского принципа гражданства (lex patriae).

Так, например, завещательница — британская подданная, домицилированная в Италии в смысле как английского, так и итальянского права, распорядилась своим имуществом, составив завещание, исключавшее ее сына из списка бенефициаров. Это было правомерно по английскому internal law, но противоречило внутреннему праву Италии, по которому половина имущества полагалась сыну в качестве законной доли. После умершей осталось недвижимое имущество в Италии и движимое имущество как в Англии, так и в Италии.

В отношении движимого имущества английский судья вынес решение, по которому в соответствии с английской коллизионной нормой вопрос о законной доле сына должен определяться правом Италии как законом домицилия завещательницы.

1 Manchini. Diritto internationale, Prelezini, 1873.

2 International Privatrecht Von Dr. Leo Raape ord. Professor an der Universitat Hamburg 4. neubearbeittete Auflage 1955 / Раапе Л. Международное частное право. М.: Издательство иностранной литературы, 1955. С. 81.

67

Глава II. Основные признаки и определение понятия обратной отсылки

Затем он поставил вопрос о том, что следует понимать под lex domicilii? Означает ли это лишь internal law страны домицилия или включает ее (страны домицилия) нормы международного частного права? В результате суд применил английское internal law и отказал сыну в его требовании.

К такому выводу пришел бы и итальянский судья. Он решил бы вопрос по lex patriae и отверг бы обратную отсылку, которую делает английское право. Что касается недвижимости, то английская коллизионная норма отсылала судью к итальянскому праву как закону места нахождения имущества (lex rei sitae).

Показания экспертов свидетельствовали, что итальянский суд опять-таки обратился бы к lex patriae и применил бы норму английского internal law, относящуюся к недвижимости, находящейся в Англии и принадлежащей английскому завещателю.

Заметна тенденция к ограничению принятия обратной отсылки и рамками определенных правовых институтов Италии современного периода.

Так, Закон Италии № 218 о реформе итальянской системы международного частного права от 31 мая 1995 г. (вступил в силу 1 сентября 1995 г.) (cтатьи по вопросам действительности иностранных судебных решений и правовых актов вступили в силу с 1 января 1996 г.) исключает обращение к обратной отсылке в случаях, когда иностранное право применяется на основе выбора заинтересованными сторонами, а также при применении положений Закона, касающихся формальной действительности правовых актов и внедоговорных обязательств.

Отсылка принимается, если она сделана к праву Италии и если она сделана к праву государства, допускающего обратную отсылку (п. а, б части 1 ст. 13 Закона о реформе итальянской системы международного частного права 1995 г.)1.

Для регулирования вопросов усыновления ребенка и признания внебрачного ребенка обратная отсылка применяется лишь тогда, когда она приводит к применению права, позволяющего установить происхождение ребенка.

1 Международное частное право: Иностранное законодательство / Предисл. А.Л. Маковского; сост. и научн. ред. А.Н. Жильцов, А.И. Муранов. М.: Статут, 2001. С. 326–327.

68

§ 1. Критерии классификации обратной отсылки и отсылки к праву 3-го государства

Как отмечает В.Л. Толстых, в итальянском законе обратная отсылка принимается в большей части в отношении норм статей 29, 31, 38 (ч. 1), 39 Закона о реформе итальянской системы международного частного права 1995 г., где используется привязка к праву «преимущественной локализации семейной жизни»1.

Включение положения о возможности принятия обратной отсылки в итальянскую правовую систему было названо F. Mosconi

«малой коперниковой революцией»2.

Так, после принятия в 1995 г. Закона Италии № 218 о реформе итальянской системы международного частного права итальянские суды только один раз использовали возможность принятия обратной отсылки, предоставляемую этим законом.

Обстоятельства дела таковы. Гражданка Аргентины проживала на территории Италии. Встал вопрос о признании ее ограниченно дееспособной. По итальянскому праву (ст. 23 и 43 Закона 1995 г.) эти вопросы решаются правом государства гражданства (lex patriae), т.е. аргентинским правом. Аргентинское право в такой ситуации (ст. 7 и 13 Гражданского кодекса Аргентины) отсылает к праву государства постоянного места жительства, т.е. к праву Италии. Итальянский суд принял обратную отсылку, предварительно проанализировав нормы аргентинского международного частного права3.

Чехословацкий Закон от 4 декабря 1963 г. № 97 о международном частном праве и процессе (вступил в действие 1 апреля 1964 г.) предусматривает возможность обратной отсылки вообще, если это

«отвечает разумному и справедливому урегулированию данных отношений» (статья 35. Обратная отсылка и отсылка к закону третьего государства)4.

1 Общий национальный Закон членов семьи, а при его отсутствии Закон совместного домицилия // Толстых В.Л. Международное частное право: коллизионное регулирование. СПб.: Издательство «Юридический Центр», 2004. С. 226.

processuale. 1995. P. 956–960.

3 Решение Трибунала города Порденоне от 7 марта 2002 г. // Rivista di diritto internationale privato y processuale. 2002. P. 1052.

4 Международное частное право: Иностранное законодательство / Предисл. А.Л. Маковского; сост. и научн. ред. А.Н. Жильцов, А.И. Муранов. М.: Статут, 2001. С. 610–611.

69

Глава II. Основные признаки и определение понятия обратной отсылки

Рассмотрим следующий пример. В российском суде слушается дело по наследованию. Суду необходимо установить круг лиц, являющихся наследниками. Согласно ст. 1224 ГК РФ отношения по наследованию определяются по праву страны, где наследодатель имел последнее постоянное место жительства (lex domicilii). Наследодатель — гражданин РФ – последние годы проживал в Праге.

Таким образом, применимым согласно российской коллизионной норме должно быть право Чехии. Однако в правовой системе Чехии, в состав которой включаются как материальные, так и коллизионные нормы, имеется коллизионная норма, закрепляющая принцип гражданства для регулирования наследственных правоотношений.

Так, в соответствии с § 17 Закона о международном частном праве и процессе Чехословакии (действующем в настоящее время в Чехии и Словакии), наследственные правоотношения регулируются правом государства, гражданином которого был наследодатель в момент смерти1.

Это означает, что коллизионная норма Чехии «возвращает» решение вопроса о круге наследников к российскому праву.

Существует два варианта выхода из этой ситуации:

1)российский суд применяет право Чехии, учитывая выбор национальной коллизионной нормы в пользу законодательства Чехии, при этом рассматривая отсылку к законодательству Чехии как отсылку только к материальному праву;

2)российский суд применяет свое национальное законодатель-

ство, поскольку иностранное право может «отказаться» регулировать данное правоотношение, рассматривая отсылку как отсылку к правовой системе в целом, объединяющей как материальные, так и коллизионные нормы.

Таким образом, обратная отсылка обусловлена наличием в каждой правовой системе коллизионных норм, одинаковых по объему (т.е. регулирующих одни и те же правоотношения), но различных по коллизионным привязкам2.

1 Закон 1963 г. о международном частном праве и процессе // Международное частное право: Иностранное законодательство / Предисл. А.Л. Маковского; сост. и научн. ред. А.Н. Жильцов, А.И. Муранов. М.: Статут, 2001. С. 607.

2 Федосеева Г.Ю. Международное частное право. М.: ПМЮИ, 2002. С. 103–104.

70