Доктрина обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства. Монография

§ 1. Критерии классификации обратной отсылки и отсылки к праву 3-го государства

Эта ситуация, помимо рассмотренных наследственных отношений, часто встречается во внешнеэкономической сфере: правовые системы стран континентальной Европы и романо-германских стран содержат разные коллизионные привязки к определению права места заключения договора (lex loci contractus), исковой давности при регулировании обязательств сторон.

Как уже указывалось, существует два варианта отношения к обратной отсылке: признавать обратную отсылку, то есть применять национальное право, которое первоначально указало на компетенцию иностранного правопорядка, и не признавать, то есть применять иностранное материальное право без учета коллизионных норм.

Каждая правовая система содержит свои положения об обратной отсылке. Как справедливо указывает при этом доктор юридических наук Г.Ю. Федосеева: «Целесообразность признания или непризнания обратной отсылки зависит от конкретных фактических обстоятельств»1.

Следовательно, статья 35 чехословацкого Закона 1963 г. о международном частном праве и процессе возлагает на судью в полной мере решение важного вопроса: он может принять обратную отсылку или отсылку к «третьему закону» при одном условии — если это отвечает «разумному и справедливому подходу к урегулированию данных отношений».

25 ноября 1966 г. Декретом — Законом № 47-344 в Португалии был введен в действие новый Гражданский кодекс, заменивший собой прежний Кодекс 1867 г. («Кодекс Сеабра») и вступивший в силу с 1 июля 1967 г.

Большой интерес представляют:

— Статья 15. Определения — (специально) указывающая на то, что среди норм применимого иностранного права должны использоваться только те, которые непосредственно регулируют институт, упоминаемый в португальской коллизионной норме: «Компетенция, придаваемая какому-либо закону, относится только к нормам, которые по своему содержанию и функции, каковые они имеют в этом зако-

1 Федосеева Г.Ю. Указ. соч. С. 105.

71

Глава II. Основные признаки и определение понятия обратной отсылки

не, составляют часть режима [правового] института, предусматриваемого в коллизионной норме»1;

— Статьи 17–19, устанавливающие самую подробную из ныне существующих национальных регламентаций института обратной отсылки2.

Нельзя не упомянуть и о том, что португальское коллизионное регулирование было заимствовано в Анголе и Мозамбике.

11 декабря 1987 г. в Мексике было принято три декрета по вопросам коллизионного права и международного гражданского процесса. Ими были внесены изменения в Гражданский кодекс 1928 г. (вступивший в силу в 1932 г. и применяющийся к лицам, находящимся в Федеральном округе или на федеральных территориях, а также ко всем лицам в пределах Мексики) для Федерального округа по обычным вопросам и для всей Республики по федеральным вопросам (в части регулирования коллизий законов, а также некоторых вопросов статуса физических и юридических лиц).

Необходимость внесения изменений в законодательство Мексики была вызвана простой причиной: ввиду ряда исторических причин в нем не содержалось какой-либо цельной системы регулирования вопросов международного частного права, хотя бы даже в сжатом виде. Имевшиеся нормы являлись отрывочными и разбросанными, так что в целом законодательство Мексики в данном отношении с 1932 г. обладало характеристиками ярко выраженного территориализма (такое положение вещей явилось во многом неожиданным, учитывая более гибкую коллизионную философию предшествовавших гражданских кодексов Мексики 1870 и 1884 гг.).

Можно также отметить, что в течение долгого времени в XX веке Мексика ввиду изоляционистской политики не принимала активного участия в унификации международного частного права в Латинской Америке, а ее правительство до 70–80-х гг. не стремилось уделять должного внимания регулированию правоотношений с иностранным элементом.

1 Международное частное право: Иностранное законодательство / Предисл. А.Л. Маковского; сост. и научн. ред. А.Н. Жильцов, А.И. Муранов. М.: Статут, 2001. С. 479.

2 Жильцов А.Н., Муранов А.И. Указ. соч. С. 479–480.

72

§ 1. Критерии классификации обратной отсылки и отсылки к праву 3-го государства

Однако реалии современного мира и интенсивная критика законодательства в доктрине сыграли, в конце концов, свою роль: к 1986 г. Мексика стала участницей шести межамериканских конвенций по международному частному праву, а вслед за этим последовала реформа внутреннего законодательства.

Вместе с тем наследие прошлых десятилетий еще прослеживается, например, в том, что реформа 1987 г. была осуществлена достаточно осторожно: количество нововведенных норм было невелико, а в статье 12 Гражданского кодекса 1928 г. усматривается все та же тенденция к территориализму. Вместе с тем в некоторых отдельных аспектах новые коллизионные нормы демонстрируют прогрессивность: речь идет о частях III, IV и особенно части V статьи 14.

С точки зрения принципиального подхода к проблеме обратной отсылки и юридической техники весьма любопытна часть II статьи 14:

«При применении иностранного права соблюдается следующее: применяется иностранное материальное право, за исключением случаев, когда ввиду особых обстоятельств дела должны приниматься в расчет в виде исключения коллизионные нормы этого права, которые объявляют применимыми мексиканские материальные нормы или (нормы) третьего государства»1.

Таким образом, ст. 14 Гражданского кодекса Мексики 1928 г. допускает обратную отсылку в виде исключения.

1.4. В дальнейшем практика стран континентальной Европы в части принятия обратной отсылки не стала единодушной.

Так, Франция, Германия, Бельгия более склонны к принятию отсылки, особенно в брачно-семейных и наследственных правоотношениях.

Во Франции обратная отсылка принимается преимущественно по вопросам наследования и разводов, исключая такие сферы, в которых действует принцип автономии воли сторон, — контракты, режим собственности супругов и некоторые другие.

1 Международное частное право: Иностранное законодательство / Предисл. А.Л. Маковского; сост. и научн. ред. А.Н. Жильцов, А.И. Муранов. М.: Статут, 2001. С. 429–431.

73

Глава II. Основные признаки и определение понятия обратной отсылки

Так, дело In Re Annesley (1926)1 касалось вопроса действительности завещания по существу. Annesley была вдовой английского офицера. До брака она, по-видимому, была французской гражданкой. В течение 18 лет, вплоть до смерти мужа, Annesley проживала в Париже. После смерти мужа она поселилась в По, где проживала ее мать. В ноябре 1919 г. Annesley составила олографическое завещание на французском языке, по которому 2/3 своего имущества она завещала своим дочерям, остальную часть другу и слугам. В декабре того же года она составила новое завещание в соответствии с английскими законами, отменив первое. Права дочерей новым завещанием были ограничены. В 1924 г. Annesley умерла. Дочери стали оспаривать завещание. Ее завещательные распоряжения были действительны по английскому внутреннему праву, но недействительны по внутреннему праву Франции, поскольку она не оставила двух третей своего имущества своим детям. Возник вопрос о том, чей закон подлежит применению — французский, гарантирующий детям определенную долю имущества, или же английский, закрепляющий свободу завещательных распоряжений. Определять ли силу завещания по lex domicilii наследодательницы или по lex patriae государства, «подданной» которого она являлась? Как и во многих других делах, было нелегко определить домицилий наследодательницы. Домицилий жены определяется обычно по домицилию мужа. Хотя муж умер за 30 лет до смерти своей жены, ее домицилием должен был считаться бывший домицилий ее мужа. Но свыше 50 лет Annesley жила во Франции и только четыре раза за все эти годы она ездила в Англию. В своих письмах она писала, что не хочет ехать в Англию – страну, которую она не любила, и жить среди народа, который ей не нравится. Английский суд признал, что ее домицилий – во Франции. Но

1 Решение напечатано у Humble. Cases on conflict on Laws. 2-е изд., 1929. С. 69 и сл. (См.: Falconbridge J.D. Essays on the Conflict of Laws. 2-nd ed., 1954. P. 246 .). Об этом деле писали Disey A. A Digest of the Law of England in reference to the conflicts of Law, 1896, 2-е изд. 1908. P. 874 .; Hibbert. Private international law. P. 2 .; Bentwich N. Neue englishe Entscheidungen uber die Bestandigkeit des Domizils. ZauslR. Bd. 5 (1931). S. 433, 437. (См. также: Bentwich N. Die Entwicklund des Domizilgrundsatzes in neueren englischen Entscheidungen uber Statusfragen. ZauslR. Bd. 6 (1932). S. 715 .; А. Mendelssohn-Bartholdy. Renvoi in Modern English Law (из литературного наследства, изданного Cheshire), 1937. P. 7, 38 и др.; Allemes. The problem of renvoi in private international law (Transactions of the Grotius Society). 1927; Falconbridge J.D. Vanderbilt Law Review. 1953. № 6. P. 461 и сл. (наиболее подробно).

74

§ 1. Критерии классификации обратной отсылки и отсылки к праву 3-го государства

по французским законам того времени (1926), когда действовал еще art. 13 CC (Code Civil)1, только тот считался домицилированным во Франции, кто получил специальное правительственное разрешение.

Кстати, по бельгийскому закону завещатель также не мог считаться домицилированным в Бельгии, если у него не было необходимого на то разрешения от ее правительства. Да и сама Annesley, очевидно, по совету своих адвокатов, еще при жизни заявляла, что она не имела намерения изменить свой lex personalis – английский домицилий.

Эту коллизию — коллизию в квалификации домицилия — суд устранил применением английского, а не французского права и поэтому настаивал на том, чтобы Annesley была признана домицилированной во Франции.

Так, определив домицилий Annesley, судья Russell, рассматривавший это дело, признал необходимым применить французский закон при решении вопроса о силе завещания, составленного Annesley. Но «какой французский закон»? — ставит вопрос судья. Согласно французскому внутреннему (internal) праву к иностранцу, не домицилированному в соответствии с французским законом (legally) во Франции, подлежит применению национальный закон (lex nationalis) данного лица, в данном случае — английский. Возникает вопрос, должен ли французский закон принять обратную отсылку и применить французский внутренний закон.

Для решения этого вопроса судья, как некогда его предшественник в деле Collier v. Rivaz (1841)2, ставит себя на место иностранного судьи, переносится в иностранную систему права. Он рассуждает так: французский судья должен исходить из того, что Annesley домицилирована была во Франции (это навязал ему английский судья); в соответствии с французскими конфликтными нормами судья должен отослать решение вопроса о силе завещания к национальному закону (lex nationalis), т.е. к английскому закону; но так как национальный (английский) закон делает обратную отсылку к закону домицилия (французскому закону), то французский закон принимает эту отсылку и тогда применяет свое внутреннее право (internal law).

75

Глава II. Основные признаки и определение понятия обратной отсылки

Завещание было в соответствующей части «опорочено»1.

Вместе с тем надо заметить, что судья Russell предпочел бы в своем решении опереться на другое, более простое основание, если бы он не считал себя связанным прецедентами. Проще было считать, что естественное значение понятия «право страны» — это внутреннее право этой страны.

«Когда мы говорим, что французское право регулирует порядок наследования движимого имущества англичанина, умершего домицилированным во Франции, мы имеем в виду французское внутреннее право, применяемое Францией тогда, когда речь идет о французах».

Точку зрения некоторых французских сторонников renvoi выразил еще Andre Weiss в 1900 г. следующим примечательным образом: «Если иностранное право, к которому отсылает наша коллизионная норма, само не желает его применения и отсылает обратно к отечественному праву, то почему мы должны отказаться от такого подарка?

Смешно было бы быть роялистом более, чем сам король»2.

Формулировка Andre Weiss’а не дает, конечно, теоретического обоснования renvoi как коллизионной доктрины.

По мнению Л.А. Лунца, «она выражает лишь откровенный призыв использовать обратную отсылку для возможно большего ограничения сферы применения иностранного закона»3.

Тем не менее, французские суды чаще применяли обратную отсылку, поскольку французская доктрина, от мнения которой во многом зависит решение данной проблемы, в принципе стоит на пози-

1 Корецкий В.М. Очерки англо-американской доктрины и практики международного частного права. М.: Юридическое издательство Министерства юстиции СССР,

1948. С. 108–109. В частности, дело In re Annesley (1926) Ch. 692, в котором судья Russell применил на практике норму «двойной (double) renvoi», хотя это привело к недействительности некоторых частей завещания, в то же время как в случае применения только одной обратной отсылки — все завещание в целом было бы действительным. (См. также: Вольф М. Международное частное право / Перевод с английского С.М. Рапопорт; под редакцией и с предисловием проф. Л.А. Лунц. М.: Государственное издательство иностранной литературы, 1948. С. 228).

2 Andre Weiss. «Funuaire de l,Institut de Droit International». 1900. P. 151.

3Лунц Л.А. Курс МЧП. Общая часть. М.: Юридическая литература, 1973.

С.342.

76

§ 1. Критерии классификации обратной отсылки и отсылки к праву 3-го государства

ции практически безоговорочного принятия обратной отсылки во всех случаях1.

Представляется, что подобное высказывание полностью лежит в русле аргументации сторонников применения иностранного права «во всей полноте»2, учитывая и коллизионный сегмент.

Такого мнения, в частности, придерживается и французский автор F. Franceskalis Ph.3

Так, в деле Zagha (Решение Кассационного Суда Франции от 15 июня 1982 г.) двое сирийских иудеев поженились в Италии в 1924 г. перед главным раввином Милана. Несколько лет спустя, перед французским судом встал вопрос о форме этого брака. Французский судья применил французскую коллизионную норму, отсылающую к праву государства места заключения брака (lex loci actus), т.е. к итальянскому праву. Итальянская же коллизионная норма разрешает подчинять вопрос о форме заключения брака личному закону (lex personalis) вступающих в брак, т.е. в данном случае сирийскому праву.

Суд принял отсылку к праву третьего государства (сирийскому праву) и признал брак действительным4.

Обратная отсылка была также принята в решении Кассационного Суда Франции по делу Sommer от 8 декабря 1953 г.5

Последнее решение в пользу обратной отсылки было вынесено 21 марта 2000 г.6

1 Bati ol H., n. 307. (См.: Bati oi H. Traite elementaire de dr. I. P., 1955. № 309); Makarov A. Das Problem des anzuwendenden Kollisoonsrechts. ZRvgIR. S. 254. (См.: ZRvgIR (Zeitschrift für auslandisches und internationals Privatrecht) = Журнал иностранного и международного частного права).

2 Абраменков М.С. Предварительный коллизионный вопрос в регулировании международных наследственных отношений // Журнал международного частного права. Российская ассоциация международного права. Издатель: Социальнокоммерческая фирма «Россия — Нева», Санкт-Петербург. 2008. № 2 (60). С. 9.

3 F. Franceskalis Ph. La theorie du renvoi et les conflits de systemes en droit international prive. 1958. P. 205, 214, 234.

4 Толстых В.Л. Международное частное право: коллизионное регулирование. СПб.: Издательство «Юридический Центр», 2004. С. 229–230.

5 Решение Кассационного Суда Франции по делу Sommer от 8 декабря 1953 г. // Revue critigue de droit international prive. 1953. P. 133. Note Motulsky.

6 Решение Кассационного Суда Франции по делу Moussard от 21 марта 2000 г. // Revue international de droit compare. 2000. № 2. P. 426.

77

Глава II. Основные признаки и определение понятия обратной отсылки

В деле «Mobil North Sea Ltd» (1997 г.), Кассационный Суд Франции заявил, что обратная отсылка не принимается в случае, если стороны воспользовались принципом автономии воли1.

Примечательно следующее. В решении по делу Soulie от 9 марта 1910 г. Кассационный Суд Франции указал: «Французские нормы международного частного права ни в коем случае не страдают в результате принятия обратной отсылки к внутреннему французскому праву, совершенной иностранной нормой международного частного права»2.

Французский законодатель явно выраженным образом не санкционировал такое решение проблемы и по настоящее время сохраняет молчание, хотя, конечно, определенная корреспонденция между политикой двух ветвей власти, безусловно, существует.

Следует особо указать и на тот факт, что Франция является единственным в Европе крупным развитым государством, в котором коллизионное право не кодифицировано.

Основным источником регулирования в данной сфере является судебная практика, изначально основывавшаяся на некоторых статьях Гражданского кодекса 1804 г. (Кодекса Наполеона), международных договорах Франции и достижениях теории.

Тем не менее, Кодекс Наполеона с самого момента своего принятия являлся и продолжает являться одним из важнейших источников регулирования коллизионного права Франции. Пока все попытки внести в него развернутое регулирование коллизионных вопросов и все устремления превратить многие проекты в отдельный коллизионный Закон Франции к успеху не привели.

Интересно отметить, что статья 3 данного Кодекса является сегодня одним из немногих дошедших до наших дней действующих нормативных положений, основанных на средневековой теории статутов, распространенной до периода утверждения коллизионной методологии К. фон Савиньи3.

1 Решение Кассационного Суда Франции по делу «Mobil North Sea Ltd» от 11 марта 1997 г. // Revue critigue de droit international prive. 1997. P. 65. Note B. Ancel.

2 Решение Кассационного Суда Франции по делу Soulie от 9 марта 1910 г. // Recueil Dalloz-Sirey. 1912. 1. P. 262. Rapport Denis.

3 Savigny. System des heutigen romischen Rechts. Band VIII, 1849, 8–367; Savigny. F.С.A. Treatise on the Conflict of Laws, 1869.

78

§ 1. Критерии классификации обратной отсылки и отсылки к праву 3-го государства

Смысл основан на разделении применимых Законов, исходя из их содержания на так называемые реальные статуты (statuta realia) и личные статуты (statuta personalia): первые с точки зрения каждого национального законодателя обязывали любых лиц, находящихся на территории принявшего их государства, в то время как вторые «следовали» за лицами и должны были применяться к ним независимо от места их нахождения1.

Всвязи с этим неудивительно то, что статья 3 Гражданского кодекса Франции 1804 г. говорит только о применении французского права, а не иностранных законов.

Вусловиях, когда теория статутов принадлежала уже прошлому, французские суды путем толкования соответствующих норм Кодекса вывели ряд коллизионных правил о пределах применения иностранных законов.

Так, в 1972 г. в статьях 311-14–311-18 Кодекса были закреплены коллизионные нормы применительно к институту происхождения, и их появление можно назвать самым серьезным шагом на пути включения в Кодекс коллизионного регулирования.

В1975 г. в Кодекс была введена односторонняя коллизионная норма статьи 310.

Наконец, в 1997 г. в Кодекс вошли статьи 1397-2–1397-5 (а также, была изменена статья 76), которые хотя и не содержат подлинных коллизионных норм, но связаны с выбором права в брачных отношениях2.

Меньшую склонность к принятию обратной отсылки проявляют Нидерланды. 25 марта 1981 г. в Голландии был принят достаточно любопытный закон, регулирующий вопросы развода в международном частном праве.

Затем в течение 80-х гг. был принят ряд других актов, посвященных вопросам брака и семьи в международном частном праве, а в 1996 г. был принят Закон о коллизионных нормах в области насле-

1 Savigny. System des heutigen romischen Rechts. Band VIII, 1849, 8–367. (Прим. автора). Восьмой том системы римского права посвящен МЧП (в частности, учению о действии правовых норм в пространстве и во времени).

2 Международное частное право: Иностранное законодательство / Предисл. А.Л. Маковского; сост. и научн. ред. А.Н. Жильцов, А.И. Муранов. М.: Статут, 2001. С. 592–593, 594.

79

Глава II. Основные признаки и определение понятия обратной отсылки

дования. Судебная же практика Голландии относится к отсылке отрицательно1.

Следует еще заметить, что из анализируемых нами государств, в которых исследуемый вопрос не регулируется Законом, два – Франция и Голландия — придерживаются принципа гражданства (lex patriae)2.

1.5. В США до самого последнего времени отрицали возможность обратной отсылки3.

Так, одно из последних решений не в пользу принятия обратной отсылки было вынесено в 1971 г. Представлением Апелляционного Суда штата Мэриленд (США) отсылка была отклонена4.

Это объясняется тем, что содержание конфликтного права США определяется главным образом отношениями между штатами.

Конфликтное право США рассчитано изначально на отношения между штатами. Хотя законы другого штата считаются для суда данного штата иностранными (foreign), все же это «иностранство» (по терминологии В.М. Корецкого)5 несколько иного порядка, чем, скажем, «иностранство» законов Франции.

В междуштатных отношениях проблема обратной отсылки еще более обострила бы споры, запутала бы еще более и без того запутанную задачу применения законов в условиях пестроты кодексов, статутов, судебной практики каждого штата отдельно и практики федеральных судов и пр.

E.G. Lorenzen писал по этому поводу: «Доктрина отсылки не является частью конфликтного права США. Ее введение в наше право было бы несчастьем, привело бы к неопределенности и путанице

вправосудии»6.

1 Lewald H. Regles. P. 51 (note 10), p. 43 (note 15); Meijers. Bulletin de l,Institut Juridique international. Vol. 38. P. 191 et sed.

2 Lewald H., Regles. Р. 50 et sed. (Прим. автора). Так, согласно голландскому Закону дееспособность определяется по закону гражданства (lex patriae).

3 Goodrich H.F. Handbook of the Conflict of Law. 3 ed., 1949. Р. 18 et sed., 58; Mueller. Zauslr. 1932. S. 727 .

4Gary J., Simson. Issues and perspectives in conflict of laws: cases and materials / Gary J. Simson. 3-rd ed. Copyright, 1997. P. 84–88.

5 Корецкий В.М. Очерки англо-американской доктрины и практики международного частного права. М.: Юридическое издательство Министерства юстиции СССР,

1948. С. 129.

6 Цитировано у Griswold. Renvoi revisited, Harward Law Review. 1938. P. 1171.

80