Доктрина обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства. Монография

§ 1. Критерии классификации обратной отсылки и отсылки к праву 3-го государства

Поэтому же отрицает обратную отсылку и J.H. Beale.

Он утверждает, что «только конфликтная норма применяется как право. Иностранный же закон, к которому отсылает данная конфликтная норма, дает лишь фактическую норму (factual rule) для решения данного института, например, наследства.

Норма иностранного права, на которую ссылается lex fori, является нормою наследственного права, а не конфликтного права»1.

J.H. Beale, таким образом, отбрасывает международно-правовую сторону конфликтных проблем. Иностранная норма делается «своей»2.

Вэтой связи E.G. Lorenzen говорит об инкорпорации (а по терминологии Ja e3 — о реинкарнации) иностранного права.

Иностранное право, по мнению В.М. Корецкого, включается как «составная часть местного права», происходит его «освоение»4.

ВСША рассматривалось немного дел, в которых ставился вопрос об обратной отсылке. В решении in re Tollmadge (1919 г.)5 ньюйоркский суд подробно останавливался на этом вопросе, подводя итоги предшествующей практики.

Некто Caster Chadwick — американский гражданин – умер в Ницце. По его завещанию оставшееся после него имущество должно было перейти к его тетке и кузине. Небольшие суммы завещаны были ряду лиц, в том числе и брату умершего – 10 дол. Кузина умерла раньше Caster Chadwick. Возник вопрос о судьбе ее доли.

По французскому закону, по art. 1044 Code Civil мать умершей кузины должна была получить ее долю. По закону штата Нью-Йорк доля умершей должна была перейти к брату Caster Chadwick.

По закону штата Нью-Йорк судьба наследственного имущества определяется по lex domicilii. По французскому – по lex nationalis умершего. Французский закон отослал, таким образом, обратно к за-

ного частного права. М.: Юридическое издательство Министерства юстиции СССР,

1948. С. 130.

5 Напечат. у Lorenzen E.G. Gases on the conflict of laws selected from decisions of English and American courts. St. Paul, 1924. P. 834 .

81

Глава II. Основные признаки и определение понятия обратной отсылки

кону штата Нью-Йорк. Что должен был делать нью-йоркский суд? Снова ли отослать к французскому? И так до бесконечности?

«Почему, — спрашивал судья – докладчик по этому делу, — логически мы должны остановиться на внутреннем праве по отсылке французского права? Почему, действительно, ссылку нужно считать сделанной на внутреннее право Нью-Йорка, а не снова на нормы конфликтного права?

В первой стадии нью-йоркский суд, стремясь применить французское право, отослал к французской конфликтной норме, а не к внутреннему праву. Почему же при возвращении отсылки она не имеет того же характера?..»

«Но это, — продолжает судья, — практически, если не логически, абсурдно».

Какие же логические выводы делает судья из дел, включающих в себя обратную отсылку? Он указывает три возможных вывода:

1)Если «отсылка» (renvoi) является частью «нью-йоркского» права, а не французского, — нью-йоркский суд должен применить «нью-йоркское» внутреннее или территориальное право (internal or territorial law).

2)Если «отсылка» (renvoi) – часть нью-йоркского и французского права, создается вечное колебание между конфликтными нормами обеих стран, и тогда нью-йоркский суд должен применить французское внутреннее (internal) или территориальное право (municipal law).

3)Если «отсылка» (renvoi) не является частью нью-йоркского права, даже хотя бы она была частью французского права, нью-йоркский суд должен применить французский внутрен-

ний или территориальный закон.

Судья посчитал, что «отсылка» не является частью закона штата Нью-Йорк и принял третий из возможных вариантов — применил французское внутреннее право. Судья указал на то, что доктрина стоит на той же точке зрения: руководящие судебные прецеденты

(authorities) «безнадежны в раздоре с обратной отсылкой». Судья признает, что в Англии обратную отсылку применяют в отдельных делах, но обычно без подробной мотивировки (without discussion) и во многих из них по логическим доводам, которые трудно принять. И поэтому он отбрасывает обратную отсылку.

Таким образом, вышеизложенное дело Tollmadge (1919) показывает позицию американской судебной практики в этом вопросе. Суд

82

§ 1. Критерии классификации обратной отсылки и отсылки к праву 3-го государства

отвергает обратную отсылку. «Вследствие несообразности ее с теориями конфликтного права, основанными на common law, полной необоснованности их из-за того хаоса, который может «породиться» ее применением к конфликтам, возникающим между законами штатов этой страны (США), — нет места, по-моему, заявляет суд, для обратной отсылки в нашей юриспруденции»1.

Свод конфликтного права (Restatement § 6–7) предлагает прямо установить, что применяется конфликтная норма, действующая в государстве, суд которого разбирает данный спор (lex fori), и что этот суд, применяя иностранное право, должен применить только материальное право, а не конфликтное право иностранного государства.

Все же нужно признать, что в самое последнее время в американской практике и литературе намечается тенденция к иному решению проблемы.

Так, обзор конфликтно-правовой практики за 1935–1936 гг.2 свидетельствует о том, что обратная отсылка начинает применяться в США.

Современный американский исследователь обратной отсылки Griswold требует пересмотра американской позиции.

Кэтому подталкивает обострение внутренних и внешних противоречий, обострившихся между штатами (в связи с кризисом) и между США и иностранными государствами.

Соединенные Штаты, видимо, окончательно освободились от английского понятия домицилия, что, возможно, было связано с иного рода отношениями и потребностями. Отсюда — законодательство штата Нью-Йорк по существу не отличается от законодательства штата Мэриленд, по крайней мере, различия между ними ощущаются не так резко, как между законодательством Англии и Шотландии или Южно-Африканского Союза.

Кэтому необходимо добавить следующее: Англия – это государство, части которого разбросаны по всему миру, США же – государство континентальное, при этом американец – кстати сказать, весьма подвижен – у себя дома как в Айове, так и в Вашингтоне.

1 Цитировано у Lorenzen E.G. Gases on the conflict of laws selected from decisions of English and American courts. St. Paul, 1924. P. 834 .

2Developments in the law. Conflict of laws 1935–1936. Harward Law Review. 1937.

№7. P. 1159.

83

Глава II. Основные признаки и определение понятия обратной отсылки

Хотя американцы также проводят различие между residence и domicile, однако, по всей видимости, domicile в их понимании, по существу, совпадает с нашим понятием местожительства (lex domicilii).

Следовательно, если английское понятие домицилия весьма затрудняет применение обратной отсылки, то американское понятие домицилия не создает здесь никаких трудностей, за исключением принципиального вопроса о применении обратной отсылки1.

Как уже отмечалось ранее, в американской практике и литературе намечается новая тенденция к применению отсылки, правда, не в качестве общего принципа. Но в определенных случаях или же лишь от случая к случаю, чтобы таким путем достигнуть гармонии решений.

Так, второй Американский Restatement 1971 г., как общее правило, отвергает обратную отсылку, однако допускает некоторые исключения, в частности, когда коллизионные нормы страны суда нацелены на то, чтобы «достичь того же результата, какой был бы достигнут в суде другого штата (государства)»2.

Аналогичным образом статья 3517 (Книга IV. Коллизии законов. Титул I. Общие положения) Гражданского кодекса 1825 г. штата Луизианы (США) (в редакции Закона о международном частном праве 1991 г. № 923), указывает на следующее: «при определении штата, чье право является применимым к вопросам согласно статьям 3515, 3519, 3537, коллизионное право вовлеченных иностранных штатов3 может быть принято во внимание»4.

1 См., к этому Restatement и KG 10 марта 1933. IPRspr. 1933. № 53. S. 122. С американской точки зрения домицилий по происхождению не подходит, в частности, для американских отношений, и американская концепция в случае отсутствия местожительства возвращается к месту, «где сторона, скорее всего, может оказаться» («the place to which the party can earliest be traced»). (См.: Goodrich H.F. Handbook of the Conflict of Law. 3 ed., 1949. P. 58; кроме того, см. также: Ficker. Grunfragen des deutschen interlokalen Rechts, 1952. S. 56, Anm. 11).

2 Канашевский В.А. Международное частное право. М.: Международные отношения, 2006. С. 102.

3 (Прим. автора). Поскольку коллизионное регулирование в США не знает разделения на интерлокальное и международное (хотя и является преимущественно первым), то словом «штат» могут обозначаться как штаты и территории США, так и иностранные государства.

4 Международное частное право: Иностранное законодательство / Предисл. А.Л. Маковского; сост. и научн. ред. А.Н. Жильцов, А.И. Муранов. М.: Статут, 2001. С. 541.

84

§ 1. Критерии классификации обратной отсылки и отсылки к праву 3-го государства

Второй американский Restatement 1971 г. (§ 8) особо подчеркивает, что отсылка к праву другого штата означает также отсылку и к коллизионному праву этого штата, но лишь в двух случаях:

1)когда речь идет о праве на недвижимость (в частности, когда вопрос касается правового титула на землю);

2)в вопросах о расторжении браков (в частности, когда вопрос касается действительности решения о разводе).

В обоих случаях допускается и обратная отсылка, и отсылка к третьему закону, в зависимости от обстоятельств1.

Статья 105 Единого Торгового кодекса США допускает ограниченное принятие отсылки по определенным вопросам (права кредиторов в отношении проданных товаров, договора аренды

идр.).

Такое ограничение применения доктрины renvoi в американской практике объясняется тем, что коллизионные принципы в США сложились главным образом применительно к случаям столкновения между законами штатов, а не применительно к коллизиям между американскими и неамериканскими законами; коллизионное же право штатов основано на одном и том же принципе домицилия

(lex domicilii).

Поэтому здесь едва ли имелась почва для более широкого развития доктрины renvoi.

И, тем не менее, и в Англии, и в США признают обратную отсылку, несмотря на то, что в стране гражданства действует несколько систем внутреннего права.

Применение дальнейшей отсылки опровергает доводы противников обратной отсылки, доказывает необходимость считаться с конфликтными нормами конфликтующих систем права, а не только с их внутренними нормами (internal law).

Гражданский кодекс Квебека, заменивший собой Гражданский кодекс Нижней Канады 1865 г., был принят 4 июля 1991 г. и вступил в силу 1 января 1994 г. в качестве главы 64 Собрания законов Квебека 1991 г.

1 Zweigert. ZauslR., 1951. S. 626 . в заметке к решению суда первой инстанции Нью-Йорка по делу 1950 г. о наследстве Шнейдера. В этом решении суд идет на компромисс и признает отсылку при отсутствии, впрочем, необходимости в этом. (К указанному решению см. также: Wengler. NJW, 1951. S. 300 .; Lewald H. Renvoi Revisited, Festchr. Fritzsche, 1952. S. 165 .).

85

Глава II. Основные признаки и определение понятия обратной отсылки

Канадские суды принимают обратную отсылку по ограниченному кругу вопросов (статьи 3077 — 3081 Гражданского кодекса 1991 г. Книга десятая. О международном частном праве), включая наследование и брак1.

1.6. Международное частное право в Великобритании2 в едином акте не кодифицировано. Тем не менее, в английском праве существует несколько десятков актов, содержащих регулирование коллизий законов и международного гражданского процесса, причем как специально посвященных этим вопросам, так и содержащих иное регулирование.

Особый интерес представляет Закон о международном частном праве (различные положения) 1995 г., в котором содержатся правила лишь по отдельным вопросам, в том числе и по вопросам об обратной отсылке.

В Англии renvoi применяется в делах о действительности завещаний и наследовании, действительности браков и способности заключения браков.

Однако, как отмечает J. Morris, «нет никаких оснований для выведения из нескольких английских дел о применении renvoi общего правила, что отсылка к «праву» всегда означает отсылку к коллизионным нормам иностранного права».

В целом можно сказать, что доктрина renvoi «в некоторых случаях удобна и способствует правосудию, тогда как в других – неудобна и должна быть отвергнута»3.

При этом в Англии выделяются две формы обратной отсылки:

1)частичная (partial renvoi); и

2)однократная (single renvoi).

Принцип renvoi, будь то в форме ремиссии (remission, то есть обратная отсылка в строгом смысле слова)4 или трансмиссии (transmission,

1 Tetley W. International Conflict of Laws. Common, Civil and Maritime. Monreal: Int I Shipping Publication Blais, 1994. P. 74–76.

2 (Прим. автора). Слово «Великобритания» используется для удобства. Не следует забывать о том, что единого права в Великобритании не существует, так что можно выделять, например, право (и, соответственно, международное частное право) Англии, Шотландии (последнее значительно отличается от первого).

86

§ 1. Критерии классификации обратной отсылки и отсылки к праву 3-го государства

то есть дальнейшая отсылка, отсылка к «третьему закону»)1, не является частью английского коллизионного права2.

Это означает, что, если английское право отсылает к lex domicilii и если последний отсылает обратно к английскому праву, судья не примет автоматически обратную отсылку и не применит автоматически английское внутреннее право (internal law).

Как справедливо указывают Дж. Чешир и П. Норт, «третий возможный путь – это путь принятия так называемой «доктрины иностранного суда (foreign court theory)» или доктрины двойной обратной отсылки (double renvoi)3, которую называют также общей обратной отсылкой (total renvoi)4 или «английской доктриной renvoi»5, из которой преимущественно и исходит английская доктрина. Согласно этой доктрине английский судья, когда его собственное право отсылает его к правовой системе другой страны, должен применить то право, какое применил бы судья этой другой страны, если бы он рассматривал данное дело.

Этот третий путь находит поддержку в Англии и Северной Америке, в подтверждение чего можно привести ряд английских судебных решений. Его сторонником неизменно выступал такой авторитет, как A. Disey, и эта позиция получила поддержку со стороны редактора пятого издания его курса6.

Один из американских юристов сформулировал свои выводы следующим образом: «Когда коллизионная норма отсылает суд к иностранному праву, суд непременно должен обратиться ко всему праву

нимать его (принцип renvoi) в расчет, разве лишь иностранными экспертами будет доказано, что он является частью закона домицилия (lex domicilii)» (судья Моэм).

3 Rabel, I. Р. 81 // Rabel E. The Conflict of Laws; A Comparative Study. 2-nd ed., 1958–1964. Vol. I.

4 Dicey and Morris. Р. 54 // Dicey and Morris — Morris J. H.C. and others. A Digest of the Laws of England with referense to the Conflict of Laws. 9-th ed., 1973; Falconbridge. Р. 170 // Falconbridge J.D. Essays on the Conflict of Laws. 2-nd ed., 1954.

5 Чешир Дж., Норт П. Международное частное право / Перевод с английского канд. юрид. наук С.Н. Андрианова; под редакцией и со вступительной статьей доктора юрид. наук М.М. Богуславского. М.: Прогресс, 1982. С. 59 (1-3) – 62.

6 Disey A. The Conflict of Laws. 5-th ed.; Keith J. C. L. 1942. № 2. P. 69.

87

Глава II. Основные признаки и определение понятия обратной отсылки

соответствующей страны так, как его применил бы ее собственный суд»1.

Представляется, что за строго определенными исключениями английский судья в тех случаях, когда коллизионная норма отсылает его к иностранной правовой системе, вовсе не должен принимать во внимание, признается ли доктрина обратной отсылки международным частным правом обеих стран, а должен применить право той страны, к которой его отсылает своя коллизионная норма. Иначе говоря, суд применяет материальное право того государства, которое применил бы суд соответствующего государства, к праву которого отослала английская коллизионная норма.

По мнению A. Disey, «когда коллизионная норма отсылает суд к праву иностранного государства, он должен в обязательном порядке применять право этого государства в совокупности всех его норм, включая коллизионные, то есть поступать так, как действовал бы суд государства применимого права»2.

Это означает, что английский суд должен применять не только иностранные коллизионные нормы, но также доктрину renvoi соответствующей страны.

Что же касается судебной практики, то она, подобно теории, дает решения как в пользу, так и против обратной отсылки3.

ский суд в 1841 г. призван был разрешить следующее дело: английский подданный, проживавший в Бельгии, составил духовное завещание по форме, отвечающей английскому закону. Английское же коллизионное право подчиняет завещание закону местожительства завещателя, в данном случае – закону бельгийскому. Завещание, тем не менее, признано было законным во внимание к тому, что бельгийское право подчиняет завещание не закону местожительства, а национальному закону завещателя (в данном случае — закон английский). Таким образом, обратная отсылка бельгийского права, компетентного с точки зрения английского коллизионного права, к праву английскому, компетентному с точки зрения бельгийского коллизионного права, была английским судьей принята. С тех пор принятие обратной отсылки явилось прочной традицией английской судебной практики. Напротив, континентальная практика в вопросе об обратной отсылке проявила большие колебания. (См.: Макаров А.Н. Основные начала международного частного права. М.: ООО «Книгодел», 2005. С. 62).

88

§1. Критерии классификации обратной отсылки и отсылки к праву 3-го государства

1.4.Негативная обратная отсылка (negative renvoi)

1.Государства, правовые системы которых целиком отвергают всю проблему renvoi, — Дания, Норвегия, Бразилия, Греция, Египет, Перу, Тунис, Австралия и другие.

При этом в законе либо указывается, что применяются «материальные нормы» избранного права, либо исключается применение норм международного частного права, т.е. коллизионных норм избранного права.

1.1.Одним из путей решения анализируемой проблемы является и такое средство, как недопущение обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства или хотя бы минимизация случаев

еевозникновения. Подобное в определенных случаях достигается тем, что в конкретном акте или нормах, посвященных определению с помощью коллизионных норм применимого права, непосредственно может быть установлено, что отсылка к соответствующему праву предполагает применение материально-правовых предписаний.

Так, в английском Законе о международном частном праве 1995 г., в разделе, предназначенном для регулирования деликтных отношений, прямо говорится, что «применимое право, определяющее решение вопросов, возникающих из требований по обязательствам из причинения вреда, не включает в себя коллизионные нормы, образующие часть правопорядка соответствующей страны»1.

1.2.Особый интерес представляет позиция в отношении отсылки тех государств, которые следуют принципу домицилия, а не гражданства при определении личного статута физического лица.

Свой смысл имеет как безусловная привязка к lex domicilii, так и привязка условная, то есть делаемая с учетом отсылки.

Дания и Норвегия делают безусловную привязку к праву местожительства (lex domicilii). Принцип домицилия, которым эти государства руководствуются, — строгий, неподатливый или, лучше всего сказать, окостеневший.

Оба указанных государства, по существу, понимают под местожительством то, что понимал под ним К. фон Савиньи2.

1 Ануфриева Л.П. Международное частное право: В 3-х т. Том 1. Общая часть. М.: БЕК, 2002. С. 233.

2 (Прим. автора). См. с. 78–79 настоящей работы.

89

Глава II. Основные признаки и определение понятия обратной отсылки

Таким образом, они практически следуют общему римскому праву и во многом решают этот вопрос так же, как его решает § 7 BGB1. Поэтому можно считать, что, если имеется местожительство в смысле § 7 BGB, оно налицо также по датскому и по норвежскому (а равно и по исландскому) праву2.

При решении вопроса о том, проживает ли кто-либо постоянно в каком-либо месте Дании, датские учреждения и суды руководствуются распоряжением датского Министерства юстиции от 6 января 1925 г.

Согласно этому распоряжению, вопрос в принципе должен решаться в положительном смысле в случае, если истекло два года с момента поселения в данном месте3.

Например, датский гражданин к моменту смерти проживает в Риме. Датский судья применяет итальянское наследственное право, не спрашивая, как поступит в данном случае итальянский судья. Поэтому для датского судьи не имеет значения, что итальянский судья в силу консервативного итальянского принципа гражданства (lex patriae) применит в данном случае датское наследственное право.

Иначе говоря, Дания отвергает отсылку. Она придерживается того взгляда, что интересы датчан за границей при всех обстоятельствах, а также в случае, подобном вышеуказанному, будут лучше всего обеспечены путем применения права окружающего их мира, т.е. реального статута (statuta realia).

На такой же точке зрения, бесспорно, стоит и Норвегия4. Представим себе, например, что наследодатель имел в Гамбурге

банковский вклад — отсюда вытекает следующее: германский судья, подобно датскому судье, также применит итальянское наследственное право.

1 BGB (Burgerliches Gesetzbuch = Гражданское уложение Германии).

2 International Privatrecht Von Dr. Leo Raape ord. Professor an der Universitat Hamburg 4. neubearbeittete Auflage 1955 / Раапе Л. Международное частное право. М.: Издательство иностранной литературы, 1955. С. 81.

3 Hoeck P. Das Personalstatut im deutschen und englischen burgerlichen Recht, Hbg. 1930. Op. cit. § 2; Qjelsvik (Wolgasi) (Гжельсвик). S. 86. Anm. 3; Borum (профессор Копенгагена). Op. cit. S. 564.

4 Hoeck P. Das Personalstatut im deutschen und englischen burgerlichen Recht, Hbg. 1930. Op. cit. § 2; Qjelsvik (Wolgasi) (Гжельсвик). S. 86. Anm. 3; Borum (профессор Копенгагена). Op. cit. S. 564.

90