Адвокатская деятельность. Ответы на экзаменационные вопросы

Недопустима и альтернативная позиция защитника. Она предполагает, что защитник, не согласный с позицией своего подзащитного, не признающего вину, может обосновывать в процессе только вопросы положительной характеристики его личности с тем, чтобы они были учтены при назначении ему наказания, не касаясь вопросов обоснования его виновности или невиновности. Действуя подобным образом, защитник фактически тоже оставляет своего подзащитного без защиты. При альтернативной позиции защитник фактически соглашается с доказанностью вины своего подзащитного, хотя последний ее оспаривает. Подобная ситуация может возникнуть, когда вина обвиняемого, подозреваемого кажется очевидной и у защитника складывается мнение, что для обеспечения защиты прав и охраняемых законом интересов его подзащитных результативнее не оспаривать вину в деянии, а обратить внимание на обстоятельства, смягчающие ответственность его подзащитного. Такая позиция в процессе является в корне неправильной. Занимая ее, адвокат оставляет без защиты позицию своего доверителя. Именно поэтому в УПК указано, что защитник, в качестве которого может выступать адвокат, «не вправе признавать подзащитного причастным к общественно опасным деяниям и виновным в совершении преступления вопреки его позиции» (п. 2, ч. 3 ст. 48 УПК). Аналогичное положение имеется и в Законе об адвокатуре.

Если между защитником и его подзащитным возникают расхождения во мнении о способах и методах осуществления защиты, например, о необходимости подачи жалобы или заявления ходатайства, адвокат обязан разъяснить подзащитному свою позицию и его право в любой момент отказаться от участия конкретного защитника в производстве по уголовному делу и пригласить для осуществления защиты иного адвоката. Кроме того, у подозреваемого, обвиняемого есть право отозвать жалобу, поданную его защитником. Если подозреваемый, обвиняемый не воспользовался правом отказаться от помощи конкретного защитника и пригласить другого, защитник продолжает участие в производстве по уголовному делу, занимая избранную им позицию.

81

5.12. Вправе ли подозреваемый, обвиняемый и защитник рассчитывать на обеспечение своей безопасности, а также безопасности членов своей семьи, близких родственников и иных лиц, которых они обоснованно считают близкими?

Всоответствии с п. 11 ч. 2 ст. 41 УПК подозреваемый вправе заявлять ходатайство о принятии мер по обеспечению его безопасности, членов его семьи, близких родственников и иных лиц, которых он обоснованно считает близкими, а также имущества. Аналогичное право, имеющееся у обвиняемого, определено в п. 10 ч. 2 ст. 43 УПК.

Вслучае, если имеется реальная угроза убийства, применения насилия, уничтожения имущества, осуществления иных противоправных действий в отношении подозреваемого и обвиняемого или членов их семьи, других близких родственников, а также иных лиц, которых они обоснованно считает близкими, в связи с участием в уголовном процессе, орган, ведущий уголовный процесс, обязан принять процессуальные

ииные меры по обеспечению их безопасности. Перечень мер безопасности, а также условия и порядок их применения рассмотрены в главе 8 УПК.

Необходимо отметить, что в соответствии с ч. 1 ст. 65 УПК меры по обеспечению безопасности участников уголовного процесса и иных лиц могут применяться при наличии оснований в отношении участников уголовного процесса, защищающих как свои, так и представляемые интересы. К данной группе участников процесса относится и защитник. При необходимости меры безопасности применяются и в отношении его.

5.13. Каковы обязанности защитника

вуголовном процессе?

Всоответствии с ч. 4 ст. 48 УПК защитник обязан:

– являться по вызовам органа, ведущего уголовный процесс, для защиты прав и законных интересов подозреваемого, обвиняемого и оказания им юридической помощи; при невозможности

82

явки в течение 24 часов уведомить об этом орган уголовного преследования и суд.

Закон не указывает, какова должна быть форма этого уведомления, поэтому следует считать, что форма уведомления может быть любая. Чаще всего уведомление осуществляется в форме телефонограммы;

–подчиняться законным распоряжениям органа, ведущего уголовный процесс.

Мнение защитника и органа, ведущего уголовный процесс,

озаконности действий последнего могут не совпадать. В этом случае защитник проводит линию защиты, которую считает основанной на законе, путем заявления ходатайств и подачи жалоб;

–не разглашать сведения, которые стали ему известны в связи с оказанием им юридической помощи, а также данные предварительного расследования и закрытого судебного заседания.

Сведения, которые стали известны защитнику в связи с оказанием им юридической помощи, образуют предмет адвокатской тайны и рассмотрены нами в соответствующем разделе. За разглашения данных предварительного расследования или закрытого судебного разбирательства защитник несет уголовную ответственность по ст. 407 УК, если был письменно предупрежден об этом органом уголовного преследования или судом. Следователь и лицо, производящее дознание, согласно ч. 2 ст. 198 УПК вправе предупредить защитника о недопустимости разглашения без их разрешения имеющихся в деле сведений и взять у него об этом подписку.

Кроме того, в соответствии с ч. 2 ст. 48 УПК защитник обязан использовать все указанные в законе средства и способы за-

щиты в целях выявления обстоятельств, оправдывающих подозреваемого, обвиняемого, смягчающих ответственность обвиняемого, и оказывать им необходимую юридическую помощь.

5.14. Имеются ли запреты для защитника в уголовном судопроизводстве?

Защитник в соответствии с ч. 3 ст. 48 УПК ни при каких обстоятельствах не вправе:

– совершать какие-либо действия против интересов подзащитного и препятствовать в осуществлении принадлежащих ему прав;

83

–признавать подзащитного причастным к общественно опасным деяниям и виновным в совершении преступления вопреки его позиции;

–без поручения подзащитного заявлять о его примирении с потерпевшим, признавать гражданский иск и отзывать поданную подзащитным жалобу;

–самовольно прекращать свои полномочия и без согласия подзащитного передоверять полномочия по осуществлению защиты другому лицу.

Все перечисленные запреты призваны определить границы деятельности защитника.

5.15. Вправе ли защитник участвовать в доказывании в производстве по уголовному делу?

В соответствии с ч. 3 ст. 103 УПК и ч. 2 ст. 17 Закона об адвокатуре защитник вправе представлять доказательства и собирать сведения, необходимые для защиты прав подозреваемого, обвиняемого и оказания им юридической помощи, а согласно ст. 17 Закона об адвокатуре – самостоятельно собирать и представлять сведения, касающиеся обстоятельств дела. Реализуя указанное право, защитник вправе:

– проводить опрос физических лиц (ст. 103 УПК).

Результаты проведения опроса физических лиц защитник вправе представить органу, ведущему уголовный процесс. Адвокат вправе проводить именно опрос, а не допрос физических лиц. Форма опроса не регламентирована законом, однако приобщить к материалам уголовного дела можно только письменный документ, удостоверенный защитником, о проведенном опросе и сведениях, полученных в ходе этого опроса. Прерогатива проведения допросов принадлежит только органу, ведущему уголовный процесс. Однако, выявляя свидетелей и опрашивая их, адвокат создает предпосылки для их официального допроса. Орган, ведущий уголовный процесс, не сможет проигнорировать ходатайство адвоката о допросе определенных лиц в качестве свидетелей, подтвержденное результатами их опроса;

– запрашивать справки, характеристики и иные документы,

необходимые в связи с оказанием юридической помощи, у государственных органов и иных организаций, которые обязаны в установленном порядке выдавать эти документы или их копии;

84

– запрашивать с согласия подозреваемого, обвиняемого мнения специалистов для решения вопросов, возникших в связи с оказанием юридической помощи и требующих специальных знаний в области науки, техники, искусства и ремесла и других сферах деятельности.

Письменно выраженное мнение специалиста может послужить основанием для официального назначения экспертизы по делу.

Необходимо отметить, что адвокат не имеет властных полномочий и не может осуществлять принуждение при осуществлении опроса и получении мнения специалиста. Он проводит перечисленные действия только по добровольному согласию участвующих в них лиц.

Все права защитника в уголовном процессе, в том числе право заявлять отводы, ходатайства, подавать жалобы и другие, направлены на создание надлежащих условий доказывания, а права при проведении следственных действий и участии

всудебном разбирательстве и кассационном производстве – на непосредственное участие в доказывании.

Так, например, в соответствии с п. 8 ч. 1 ст. 48 УПК при наличии оснований защитник вправе заявлять отводы участникам процесса в письменной форме.

Форма заявления отвода не регламентирована законом для подозреваемого (п. 11 ч. 2 ст. 41 УПК) и обвиняемого (п. 10 ч. 2 ст. 43 УПК). Для защитника определена письменная форма. Предполагается, что основания отвода, изложенные письменно, будут более аргументированы.

Письменное заявление об отводе участника уголовного процесса направляется на имя лица, правомочного его разрешить. Отвод участнику уголовного процесса при наличии предусмотренных законом оснований может быть заявлен в любой момент производства по делу, однако отвод, заявленный своевременно, позволяет предупредить недопустимые процессуальные действия и решения, а также затягивание расследования, так как осуществление следственных или процессуальных действий, равно как и участие в них ненадлежащего участника процесса, ставит вопрос о допустимости использования их результатов в качестве доказательства.

Защитник должен своевременно обращать внимание на обстоятельства, препятствующие конкретному лицу действовать

вкачестве определенного участника процесса, а также своевременно и мотивированно заявлять отводы.

85

Заявление отводов, как и любое иное свое процессуальное действие, защитник должен согласовывать с подзащитным. Он обязан разъяснить ему, по каким основаниям, каким участникам процесса и в каком порядке они могут быть заявлены. Отводы, заявленные без законных оснований, беспричинно затягивают производство по уголовному делу и подрывают доверие к позиции и доводам защиты.

При анализе взаимоотношений защитника и его подзащитного в доказывании учитывается, что обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность или меньшую виновность, а для защитника доказывание обстоятельств, оправдывающих подозреваемого, обвиняемого, исключающих или смягчающих их ответственность, является процессуальной обязанностью.

5.16. Каковы основания и порядок прекращения участия защитника в производстве по материалам и уголовному делу?

В соответствии с ч. 7 ст. 44 УПК участие защитника в производстве по уголовному делу прекращается, если:

–подозреваемый или обвиняемый расторгли с ним договор на осуществление защиты либо иным путем прекратили его полномочия;

–орган, ведущий уголовный процесс, освободил защитника от участия в производстве по материалам и уголовному делу

всвязи с обнаружением обстоятельств, исключающих возможность его участия в уголовном процессе;

–орган, ведущий уголовный процесс, принял отказ подозреваемого, обвиняемого от защитника.

Отказ подозреваемого, обвиняемого от защитника вообще или от данного защитника возможен в любой момент производства по материалам или уголовному делу. Заявленный подозреваемым или обвиняемым отказ от защитника рассматривается и разрешается органом, ведущим уголовный процесс. При этом он удовлетворяется, если заявлен подозреваемым или обвиняемым по собственной инициативе и добровольно, а

вслучае задержания или применения меры пресечения в виде заключения под стражу – в присутствии защитника, с которым заключен договор или который назначен через территориальную коллегию адвокатов.

86

Представляется, что в любом случае, а не только при задержании или применении меры пресечения в виде заключения под стражу отказ подозреваемого, обвиняемого от защитника должен быть заявлен в его присутствии.

Уголовно-процессуальный закон не регламентирует форму отказа подозреваемого, обвиняемого от защитника. Подозреваемый, обвиняемый может подать об этом заявление на имя органа, ведущего уголовный процесс, или на имя территориальной коллегии адвокатов о расторжении договора на осуществление защиты. Отказ от защитника может быть также зафиксирован в протоколе следственного либо процессуального действия.

Не может быть принят отказ подозреваемого, обвиняемого от защитника, если этот отказ вызван отсутствием денежных средств, необходимых для оплаты юридической помощи, либо какими бы то ни было иными обстоятельствами, которые свидетельствуют о его вынужденном характере. Обвиняемый и подозреваемый, отказавшиеся от помощи конкретного защитника, не теряют право в дальнейшем вновь обратиться с ходатайством о допуске в производство по уголовному делу защитника. Такое ходатайство подлежит удовлетворению в любой момент до окончания судебного следствия.

Орган, ведущий уголовный процесс, не принимает отказ от защитника, заявленный подозреваемым или обвиняемым, в случаях, когда участие защитника является обязательным (ст. 45 УПК).

87

II. УЧАСТИЕ АДВОКАТА В КАЧЕСТВЕ ЗАЩИТНИКА ПОДОЗРЕВАЕМОГО, ОБВИНЯЕМОГО В ДОСУДЕБНОМ ПРОИЗВОДСТВЕ

5.17. Каков порядок допуска адвоката к участию в досудебном производстве в качестве защитника подозреваемого, обвиняемого?

Если адвокат заключил договор на осуществление защиты подозреваемого или обвиняемого в производстве по материалам и уголовному делу, он должен в соответствии с ч. 5 ст. 44 УПК немедленно уведомить об этом орган, ведущий уголовный процесс. Однако права и обязанности защитника обвиняемого или подозреваемого у адвоката наступают с момента допуска его к участию в производстве по делу в указанном качестве названным органом.

Решая вопрос о допуске адвоката следователь, лицо, производящее дознание, прокурор или суд проверяют полномочия адвоката, отсутствие обстоятельств, исключающих возможность его участия в качестве защитника в производстве по делу, и наличие согласия подозреваемого, обвиняемого на то, чтобы данный адвокат осуществлял защиту его интересов.

Вподтверждение своих полномочий адвокат в соответствии

сп. 1 ч. 6 ст. 46 УПК представляет органу, ведущему уголовный процесс, документ, подтверждающий его принадлежность к адвокатуре, и ордер на право участия в производстве по уголовному делу. Документом, подтверждающим принадлежность к адвокатуре, является удостоверение адвоката. Ордер на право участия в производстве по уголовному делу является документом строгой отчетности и выдается адвокату заведующим юридической консультацией или дежурным адвокатом. Он свидетельствует о том, что адвокат является членом определенной территориальной коллегии адвокатов, работает в конкретной юридической консультации, имеет действующую лицензию на право занятия адвокатской деятельностью, а также договор на осуществление защиты конкретного подозреваемого, обвиняемого на определенной стадии уголовного процесса. Полномочия адвоката, осуществляющего защиту подозреваемого, обви-

88

няемого по назначению органа, ведущего уголовный процесс, подтверждаются аналогично (в этом случае в ордере не указывается о наличии договора). Необходимо отметить, что адвокат, который участвует в производстве по уголовному делу по назначению, в любой момент может заключить договор на осуществление защиты данного подозреваемого или обвиняемого

впроизводстве по уголовному делу. В материалах уголовного дела этот факт не отражается.

Адвокат не может быть допущен к участию в производстве по материалам и уголовному делу, если у него отсутствуют надлежащие полномочия (например, отсутствует лицензия на право занятия адвокатской деятельностью, или документ, подтверждающий членство в коллегии адвокатов) или имеются перечисленные в ст. 87 УПК обстоятельства, исключающие возможность его участия в производстве по уголовному делу. И, безусловно, орган, ведущий уголовный процесс, проверяет, желает ли подозреваемый, обвиняемый, чтобы их защиту осуществлял конкретный адвокат. Допуск защитника к участию

впроизводстве по уголовному делу осуществляется аналогично и в случаях его обязательного участия в процессе (ст. 45 УПК).

Необходимо отметить, что в любой момент в производство по материалам и уголовному делу вправе вступить новый защитник. Допуск его в процесс осуществляется с соблюдением перечисленных правил.

По сложившийся практике допуск адвоката к участию в производстве по материалам и уголовному делу в качестве защитника на стадиях возбуждения дела и предварительного расследования не сопровождается вынесением об этом органом, ведущим уголовный процесс, специального постановления. Свидетельством допуска защитника является только имеющийся в уголовном деле ордер, выданный адвокату на право участия в производстве по конкретному уголовному делу в определенной его стадии в качестве защитника, а также указание

впротоколах следственных действий об участии в их проведении защитника. И лишь при отказе в допуске адвоката к участию в производстве по материалам и уголовному делу в качестве защитника органом уголовного преследования об этом выносится мотивированное постановление, которое может быть обжаловано в обычном порядке.

Полномочия защитника в досудебном производстве возникают с момента допуска его в процесс.

89

5.18. С какого момента адвокат допускается к участию в досудебном производстве?

Адвокат, который заключил договор на участие в производстве по конкретному уголовному делу в качестве защитника подозреваемого, обвиняемого или назначен в этом качестве по требованию органа, ведущего уголовный процесс, через территориальную коллегию адвокатов вправе вступить в процесс в определенное в законе время. Вследствие этого возникает вопрос о точном определении данного процессуального момента. Как мы уже указывали, в досудебном производстве в качестве защитника подозреваемого, обвиняемого вправе участвовать только адвокат.

Всоответствии с ч. 4 ст. 44 УПК защитник допускается

кучастию в уголовном деле:

1)с момента вынесения в отношении лица постановления

овозбуждении уголовного дела.

Лицо, в отношении которого вынесено постановление

овозбуждении уголовного дела, приобретает статус подозреваемого. Уголовное дело публичного обвинения считается возбужденным, когда при наличии поводов и оснований, предусмотренных ст.ст. 166 и 167 УПК, орган дознания, следователь, прокурор выносят постановление о возбуждении уголовного дела.

Всоответствии с ч. 1 ст. 175 УПК уголовное дело возбуждается по факту совершенного преступления или в отношении лица, подозреваемого в совершении преступления. Если уголовное дело возбуждается в отношении конкретного лица, это лицо с момента возбуждения уголовного дела получает статус подозреваемого и приобретает право на защиту, составляющей которого является право пользоваться помощью защитника. При участии защитника в уголовном процессе, обязательно его вступление в процесс с момента возбуждения уголовного дела в отношении лица, подозреваемого в совершении преступления.

Моментом возбуждения уголовного дела является момент вынесения органом уголовного преследования постановления

овозбуждении уголовного дела в отношении конкретного лица. Уголовные дела частно-публичного обвинения возбужда-

ются органом уголовного преследования при наличии уста-

90