Адвокатская деятельность. Ответы на экзаменационные вопросы

предъявляет ордер юридической консультации и удостоверение адвоката. Доклад жалобы должностному лицу, правомочному ее разрешить, в ходе которого производится аргументация ее доводов, наиболее эффективен и часто используется защитником.

Правильно составленная и своевременно поданная жалоба позволяет выявить и устранить нарушения закона, защитить права подозреваемого и обвиняемого в процессе. Задача защитника состоит в том, чтобы составить юридически грамотную жалобу, согласовать ее с подзащитным, убедив последнего в необходимости ее подачи, и своевременно ее подать. Жалоба может быть составлена от имени подозреваемого или обвиняемого, может быть совместной от защитника и его подзащитного. В то же время защитник как самостоятельный участник процесса вправе подавать жалобы и от своего имени.

Однако обращает на себя внимание тот факт, что в отношении подозреваемого и обвиняемого указано и более узкое их право – подозреваемый в соответствии с п. 17 ч. 2 ст. 41 УПК, а обвиняемый в соответствии с п. 15 ч. 2 ст. 43 УПК вправе обжаловать в суд задержание, заключение под стражу, домашний арест или принудительное помещение лица, не содержащегося под стражей, в психиатрический стационар для производства экспертизы.

Право защитника подавать жалобы на действия и решения органа, ведущего уголовный процесс, включает и право обжаловать конкретные решения в ходе досудебного производства.

Жалобы на действия и решения органа дознания, лица, производящего дознание, и следователя подаются прокурору, осуществляющему надзор за исполнением законов при производстве предварительного расследования. Жалобы на действия и решения прокурора – вышестоящему прокурору (ч. 1 ст. 139 УПК).

Суд по месту проведения предварительного расследования уголовного дела рассматривает жалобы на решения органа уголовного преследования об отказе в возбуждении уголовного дела, прекращении предварительного расследования уголовного дела или уголовного преследования.

Также по месту проведения предварительного расследования осуществляется судебная проверка законности применения задержания, заключения под стражу, домашнего ареста или продления срока содержания под стражей, домашнего ареста. Жалобы на принудительное помещение лица, не содержащегося под стражей, в психиатрический стационар подаются, рассматриваются и разрешаются аналогично.

111

В суд по месту предварительного расследования подаются также жалобы на постановления о применении меры пресечения или производство процессуальных действий, вынесенные Председателем Следственного комитета Республики Беларусь, Председателем Комитета государственной безопасности Республики Беларусь или лицами, исполняющими их обязанности, и протесты Генерального прокурора Республики Беларусь либо лица, исполняющего его обязанности, на них. Эти жалобы и протесты подлежат рассмотрению в течение 3 суток со дня поступления.

Согласно ст. 141 УПК орган дознания, лицо, производящее дознание, прокурор, чьи действия и решения обжалуются, а также прокурор, рассматривающий жалобу, вправе приостановить исполнение оспариваемого решения, кроме случаев подачи жалоб на задержание, заключение под стражу, домашний арест, продление срока содержания под стражей, домашнего ареста, принудительное помещение в психиатрический стационар.

Жалобы на решения об отказе в возбуждении уголовного дела, прекращении предварительного расследования по уголовному делу либо уголовного преследования могут быть поданы в пределах срока давности привлечения лица к уголовной ответственности.

Осуществляя свое право на подачу жалоб, подозреваемый, обвиняемый пользуется помощью защитника.

5.29. Вправе ли защитник участвовать в рассмотрении жалобы на действия и решения органа уголовного преследования?

Прокурор рассматривает жалобы самостоятельно, руководствуясь законом и внутренним убеждением.

В рассмотрении в суде жалоб на отказ в возбуждении уголовного дела, прекращении предварительного расследования либо уголовного преследования вправе принимать участие и подозреваемый, и обвиняемый, и защитник (ч. 4 ст. 142 УПК). Необходимо заметить, что защитник участвует в производстве по материалам и уголовному делу при обжаловании решения об отказе в возбуждении уголовного дела и рассмотрении жалобы, только если этому решению предшествовало задержание по непосредственно возникшему подозрению в совершении преступления и защитник был допущен в процесс с момен-

112

та задержания. Во всех иных случаях защитник допускается

впроизводство по уголовному делу не ранее момента вынесения постановления о возбуждении уголовного дела в отношении конкретного лица, следовательно, участвовать в рассмотрении жалобы на отказ в возбуждении уголовного дела он никак не может. В законе нет указания о возможности допуска защитника

впроцесс при рассмотрении жалобы на отказ в возбуждении уголовного дела. Однако любое лицо имеет конституционное право на юридическую помощь, в том числе лицо, заинтересованное в рассмотрении жалобы на отказ в возбуждении уголовного дела. Эту помощь вправе оказать и адвокат. Поэтому, на наш взгляд, правильнее было бы указать, что в рассмотрении жалобы на отказ в возбуждении уголовного дела вправе участвовать адвокат в интересах заинтересованного лица.

Что касается рассмотрения в суде жалоб на прекращение предварительного расследования либо уголовного преследования, то к моменту обжалования данных действий и рассмотрения этих жалоб в производстве по уголовному делу обязательно участвует подозреваемый либо обвиняемый, которые, реализуя свое право на защиту, вправе пользоваться помощью защитника.

Взаконе не конкретизировано, в чем состоит участие в судебном заседании и подозреваемого, и обвиняемого, и защитника, не указано об обязательности их явки. Представляется, что каждый из явившихся лиц, в том числе защитник, вправе высказать свое мнение о состоявшемся решении органа уголовного преследования. И хотя в законе об этом не указано, по нашему мнению, при заявлении ими отводов и ходатайств они должны быть разрешены. Должны быть также приобщены к материалам дела и учтены дополнительные материалы, представленные участниками процесса. Безусловно, в законе должен быть конкретизирован порядок рассмотрения жалоб

вуказанных случаях.

Всудебном заседании при рассмотрении жалоб на задержание, заключение под стражу, применение домашнего ареста или продление срока содержания под стражей, домашнего ареста вправе принимать участие только защитник и лишь

внеобходимых случаях для участия в рассмотрении жалобы судья может вызвать задержанного либо лицо, содержащееся под стражей или домашним арестом (ч. 2, 3 ст. 144 УПК). Из содержания данного требования можно сделать вывод о том, что защитник подозреваемого, обвиняемого вправе всегда участвовать в рассмотрении данных жалоб, а подозреваемый,

113

обвиняемый только в случаях, когда его участие будет признано необходимым судьей, рассматривающим жалобу.

Так же как в вышерассмотренных случаях, в законе не регламентирован порядок участия защитника в рассмотрении данных жалоб. И наши предложения, касающиеся данного участия, аналогичны.

5.30. Принимает ли участие защитник в предъявлении обвинения?

Всоответствии с п. 3 ч. 1 ст. 48 УПК защитник имеет право присутствовать при предъявлении обвинения.

Положения, регламентирующие процедуру привлечения

вкачестве обвиняемого, предъявление обвинения и допрос обвиняемого, содержатся в главе 27 УПК.

Всоответствии со ст. 243 УПК предъявление обвинения осуществляется в присутствии защитника, если его участие

впроцессе обязательно или об этом ходатайствует обвиняемый, его законный представитель, и должно осуществляться

всрок не позднее трех суток с момента вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого. При неявке обвиняемого или его защитника по вызову обвинение может быть предъявлено и по истечении трех суток.

Обращает на себя внимание использование законодателем

вотношении деятельности защитника при предъявлении обвинения выражения «присутствует при предъявлении обвинения», которое предполагает именно пассивное присутствие при совершении данного действия. В то же время относительно допросов подозреваемого, обвиняемого и иных следственных действий, проводимых с его участием, законодатель употребляет иную терминологию – защитник в них «участвует». Представляется, что защитник должен иметь право не «присутствовать», а именно участвовать в процессе предъявления обвинения, в том числе при наличии ходатайства об этом, разъяснять сущность обвинения и прав обвиняемого

входе беседы в обстановке конфиденциальности. Именно при предъявлении обвинения обвиняемый более всего нуждается

впомощи защитника для разъяснения ему сущности обвинения, юридической оценки его действий органом уголовного преследования, разъяснения его прав. Ведь допрос лица в качестве обвиняемого осуществляется непосредственно после предъявления ему обвинения. Разъяснение следователем обви-

114

няемому сущности предъявленного ему обвинения и прав обвиняемого в уголовном процессе, безусловно, способствуют их осознанию обвиняемым, но, как показывает практика, обвиняемый более желал бы, чтобы это разъяснение осуществил защитник. С ним он чувствует себя непринужденно, может задавать ему уточняющие вопросы, обсуждать свои действия. Защитник доходчивее разъяснит обвиняемому сущность предъявленного ему обвинения. По нашему мнению, ему должна быть предоставлена такая возможность перед допросом лица в качестве обвиняемого. Для разъяснения сущности обвинения обвиняемый по его ходатайству должен иметь право на беседу с защитником в условиях конфиденциальности. К тому же он имеет право на такую беседу в любой момент процесса. Ограничений по времени предоставления бесед с защитником в законе не предусмотрено. По нашему мнению, после предъявления обвинения и перед допросом в качестве обвиняемого каждый обвиняемый должен иметь право на беседу со своим защитником для получения юридической помощи. Это предложение согласуется с правом обвиняемого беспрепятственно общаться со своим защитником наедине и конфиденциально без ограничения количества и продолжительности бесед и базируется на конституционном праве каждого на юридическую помощь.

Защитник обязан заранее в ходе бесед с подзащитным разъяснить ему сущность привлечения лица в качестве обвиняемого и права обвиняемого в уголовном процессе. Однако свое отношение к обвинению защитник может выработать только после ознакомления с постановлением о привлечении своего подзащитного в качестве обвиняемого, в котором кратко указываются конкретные элементы вменяемого ему в вину состава преступления, а именно: обстоятельства, характеризующие объективную, субъективную стороны и субъекта преступления, и в целом все обстоятельства, входящие в предмет доказывания по делу, дается квалификация действий обвиняемого, то есть соотношение его действий с определенной статьей Особенной части Уголовного кодекса.

5.31. Вправе ли защитник участвовать в следственных действиях?

В соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 48 УПК защитник вправе участвовать в допросах подозреваемого, обвиняемого, а также в других следственных действиях, проводимых с участием подозре-

115

ваемого, обвиняемого. Из содержания прав как подозреваемого, так и обвиняемого, перечисленных в ст.ст. 41 и 43 УПК, видно, что с их участием могут проводиться как следственные, так и процессуальные действия. В то же время у защитника имеются права, вытекающие из его участия в производстве только следственных действий.

У защитника, по нашему мнению, должно быть право участвовать не только в следственных, но и в любых процессуальных действиях, проводимых с участием его подзащитного.

Законодатель употребил термин «участвует», а не «присутствует». Участие предполагает активную деятельность защитника.

В УПК дана характеристика каждого следственного действия и определен порядок его проведения. Защитник вправе, а при обязательном участии в производстве по делу обязан участвовать в следственных действиях, проводимых с участием его подзащитного. Это прежде всего допрос подозреваемого, обвиняемого, который производится по каждому уголовному делу, и иные следственные действия.

Допрос проводится по месту производства предварительного расследования. Если орган уголовного преследования сочтет это необходимым, допрос может быть проведен и по месту нахождения допрашиваемого. Выбор места проведения допроса может быть осуществлен и по мотивированному ходатайству подозреваемого, обвиняемого или его защитника.

Перед допросом лица в качестве подозреваемого, обвиняемого, как и перед любым иным допросом, допрашивающий выясняет данные об их личности, а также выясняет, владеет ли допрашиваемый языком, на котором ведется производство по уголовному делу, и на каком языке он желает давать показания. Эти сведения не являются формальными. Данные, характеризующие личность, могут содержать смягчающие ответственность обстоятельства, которыми нельзя пренебрегать. Например, сведения о возрасте лица или отсутствии у него предыдущих судимостей либо о наличии у него малолетних или несовершеннолетних детей. Нарушение принципа языка, на котором ведется производство по материалам и уголовному делу, не только нарушит принцип обеспечения подозреваемому, обвиняемому права на защиту, но и не позволит использовать результаты их допроса, как и иного следственного действия в аналогичной ситуации, в качестве доказательства вследствие их недопустимости.

Вначале допроса лица в качестве обвиняемого, следователь, например, выясняет согласно ч. 5 ст. 244 УПК, «желает ли он

116

сообщить свое отношение к предъявленному обвинению, признает ли его полностью или частично либо отрицает свою вину в предъявленном ему обвинении». Ответ на данный вопрос обязательно фиксируется в протоколе допроса обвиняемого

ипо сложившейся практике удостоверяется подписью допрашиваемого. Далее по предложению лица, производящего допрос, обвиняемый дает показания об обстоятельствах уголовного дела в форме свободного рассказа, затем следователь задает ему вопросы, для уточнения и дополнения его показаний.

Дача показаний, в том числе при допросе в качестве обвиняемого, – это право, а не обязанность обвиняемого. Кроме того, в соответствии с ч. 4 ст. 10 и ч. 2 ст. 217 УПК обвиняемый, как и любое иное допрашиваемое лицо, вправе отказаться от дачи показаний в отношении себя самого, членов своей семьи и близких родственников.

Входе допроса допрашиваемый может пользоваться своими записями или документами, которые по его просьбе или с его согласия могут быть приобщены к уголовному делу.

Ход и результаты допроса фиксируются в протоколе допроса, составляемом с соблюдением требований ст.ст. 193, 194

и218 УПК.

Кроме допроса лица в качестве обвиняемого защитник в соответствии с п. 4 ч. 2 ст. 48 УПК вправе участвовать в иных допросах подозреваемого, обвиняемого и в других следственных действиях, проводимых с их участием.

5.32. Какие права у защитника при его участии вследственных действиях?

При производстве следственных действий защитник, участвующий в их проведении, прежде всего обращает внимание на соблюдение органом, ведущим уголовный процесс, общих правил проведения следственных действий, регламентированных ст. 192 УПК, а также порядка проведения конкретного следственного действия, соблюдение принципов уголовного процесса. Ведь следственное действие, проведенное с нарушением принципов уголовного процесса, вышеназванных правил и установленного законом порядка производства следственных действий, не отвечает требованиям допустимости и не имеет юридической силы, а его результат нельзя использовать в качестве доказательства.

117

Согласно п. 6 ч. 1 ст. 48 УПК, участвуя в производстве следственных действий, защитник вправе задавать с разрешения органа, ведущего уголовный процесс, вопросы подозреваемым, обвиняемым и иным участникам следственного действия. А согласно п. 7 ч. 1 ст. 48 УПК вправе вносить письменные замечания по поводу правильности и полноты записей

впротоколе следственного действия, в котором он принимал участие. Подозреваемый в соответствии с п. 14 ч. 2 ст. 41 УПК и обвиняемый в соответствии с пунктом с п. 14 ч. 2 ст. 43 УПК также вправе знакомиться с протоколами следственных или других процессуальных действий, в которых они участвовали, и делать замечания по поводу правильности и полноты записей

вних, требовать внесения в протокол указанных действий запись об обстоятельствах, которые, по их мнению, должны быть отмечены.

Участие защитника в производстве следственных действий способствует более точному выяснению обстоятельств совер-

шенного общественно опасного, противоправного деяния

ироли его подзащитного в нем, а в целом в реализации права подозреваемого, обвиняемого на защиту.

Смомента допуска защитника к участию в производстве по уголовному делу следователь, лицо, производящее дознание, обязаны надлежаще извещать защитника о времени

иместе проведения следственного действия с участием его подзащитного. Извещение может быть письменным, а может быть устным в форме телефонограммы. Если допущенный в процесс, надлежаще извещенный защитник не явился для участия в производстве следственного действия, при наличии письменного согласия подозреваемого, обвиняемого данное следственное действие может производиться в отсутствие защитника. В случаях обязательного участия защитника в производстве по уголовному делу следственные действия в отношении подозреваемого, обвиняемого могут производиться только с участием защитника (ч. 5 ст. 46 УПК).

Если интересы подозреваемого, обвиняемого защищает несколько защитников при обязательном участии защитника в процессе, участие не всех защитников в производстве следственного действия не лишает результат следственного действия признака допустимости (ч. 4 ст. 46 УПК).

118

5.33. Вправе ли защитник знакомиться со всеми материалами уголовного дела?

Обвиняемый и его защитник вправе с момента получения уведомления об окончании предварительного расследования знакомиться с уголовным делом и выписывать из него сведения

влюбом объеме, а также с разрешения следователя копировать интересующие его материалы уголовного дела, за исключением названных в ч. 8 ст. 193 УПК.

Уголовное дело для ознакомления предъявляется обвиняемому и защитнику в подшитом и пронумерованном виде. Если к протоколам следственных действий приложены фонограммы, видеозаписи, кинофильмы, слайды, по просьбе обвиняемого или его защитника они им воспроизводятся. Обвиняемый и защитник могут знакомиться с уголовным делом совместно или раздельно.

Все обвиняемые, привлеченные к уголовной ответственности по уголовному делу, их защитники и законные представители должны ознакомиться с уголовным делом в срок не более месяца. Этот срок может быть продлен только в исключительных случаях прокурором.

Оходе ознакомления с уголовным делом каждого участника уголовного процесса составляется протокол, в котором указывается, какие материалы уголовного дела предъявляются для ознакомления, а также в какое время и где осуществляется данное ознакомление. Причем в случае совместного ознакомления защитника и обвиняемого с материалами уголовного дела составляется единый протокол.

По окончании ознакомления с уголовным делом и обвиняемый, и его защитник, равно как и иные участники уголовного процесса, вправе заявлять ходатайства, которые заносятся

впротокол ознакомления с уголовным делом. Для подготовки и письменного формулирования ходатайства может быть предоставлен срок до трех суток.

В аналогичном порядке осуществляется ознакомление с уголовным делом подозреваемого и обвиняемого при прекращении в отношении их уголовного преследования или прекращении предварительного расследования (ст. 252 УПК).

119

III. ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ ЗАЩИТНИКА В СУДЕБНОМ РАЗБИРАТЕЛЬСТВЕ

5.34. Осуществляется ли допуск защитника к участию в производстве по уголовному делу на стадии судебного разбирательства?

Допуск адвоката к участию в судебном разбирательстве в качестве защитника обвиняемого осуществляется судом в подготовительной части судебного заседания. Как и в досудебном производстве, суд проверяет полномочия адвоката, устанавливает отсутствие обстоятельств, исключающих возможность его участия в производстве по уголовному делу, и желание обвиняемого о том, чтобы его защиту осуществлял конкретный адвокат. Полномочия адвоката на ведение конкретного уголовного дела в судебном разбирательстве подтверждаются так же, как

вдосудебном производстве.

Всудебном разбирательстве в качестве защитника по ходатайству обвиняемого может выступать также его близкий родственник или законный представитель. Причем участие

вкачестве защитника близкого родственника либо законного представителя обвиняемого может осуществляться одновременно с участием адвоката в качестве защитника.

Встадии судебного разбирательства осуществляется допуск защитника обвиняемого и в том случае, когда конкретное лицо

вдосудебном производстве ранее уже было допущено в процесс в качестве защитника.

Если обвиняемый изъявил желание пользоваться помощью защитника в ходе судебного разбирательства, защитник должен быть допущен к участию в судебном разбирательстве

влюбой момент до окончания судебного следствия. При этом защитнику предоставляется время, необходимое для подготовки к участию в судебном разбирательстве. Подготовка к такому участию включает ознакомление защитника с уголовным делом, в том числе с протоколом судебного заседания, и беседу с подзащитным для оказания ему правовой помощи и выработки позиции по делу.

Одопуске защитника к участию в производстве по делу в стадии судебного разбирательства суд выносит постановление (определение).

120