Адвокатская деятельность. Ответы на экзаменационные вопросы

– истребовать документы, связанные с состоянием здоровья, семейным положением и данными о прошлых судимостях осужденного.

Защитник вправе участвовать в заседании суда кассационной инстанции совместно со своим подзащитным, а может самостоятельно. Тем более что вопрос об участии обвиняемого, содержащегося под стражей либо домашним арестом, разрешается судом. Защитник, участвуя в суде кассационной инстанции, дает объяснение, в котором он высказывает основания своего несогласия с приговором суда, в том числе высказывает мнение о правильности установления судом первой инстанции фактов, относящихся к обстоятельствам, входящим в предмет доказывания по уголовному делу, и о правильности оценки судом данных фактов. Выступление защитника должно быть кратким, но аргументированным. До начала судебного заседания суда кассационной инстанции защитник может отозвать поданную им кассационную жалобу.

6.7. Применяется ли правило об обязательном участии защитника

впроизводстве по уголовному делу

вкассационной инстанции?

Из анализа содержания раздела Х УПК следует, что участие защитника в рассмотрении уголовного дела в суде кассационной инстанции – право, а не обязанность защитника (ч. 1 ст. 382 УПК). Исключение в соответствии с ч. 3 названной статьи УПК составляют дела, по которым обвиняемому назначено наказание в виде смертной казни. По уголовным делам этой категории участие обвиняемого и его защитника в рассмотрении дела в суде кассационной инстанции обязательно. Кроме того, если в суде кассационной инстанции рассматривается уголовное дело по кассационной жалобе либо протесту, поданным по основаниям, которые могут ухудшить положение обвиняемого, в случаях, перечисленных в ст. 45 УПК, участие защитника является обязательным.

141

6.8. Какие права у защитника при рассмотрении дела в кассационной инстанции?

В кассационном производстве защитник вправе:

1)заявлять отводы. В любой стадии процесса только надлежащий участник процесса вправе совершать процессуальные действия и принимать процессуальные решения. Именно поэтому рассмотрение уголовного дела в суде кассационной инстанции в соответствии с ч. 1 ст. 384 УПК начинается с объявления председательствующим состава суда, фамилии прокурора

ипереводчика и опроса явившихся в суд лиц о том, нет ли у них заявлений об отводе. При наличии заявления об отводе, которое может исходить и от защитника, оно подлежит рассмотрению по общему правилу.

Заявление защитника об отводе, равно как и решение суда по данному вопросу, отражается в определении суда кассационной инстанции;

2)заявлять ходатайства. Перед началом рассмотрения уголовного дела в суде кассационной инстанции суд согласно ч. 2 ст. 384 УПК предоставляет возможность лицам, явившимся в судебное заседание, заявить ходатайства. Защитник, как и иные участники судебного заседания, в этот момент производства вправе заявлять ходатайства. Чаще всего ходатайства защитника в суде кассационной инстанции представляют его просьбу о приобщении к делу справок о состоянии здоровья обвиняемого или членов его семьи или его характеристик. Разрешая заявленное ходатайство, суд удовлетворяет его либо отказывает в удовлетворении, вынося мотивированное определение. Но ходатайства могут касаться и иных вопросов, например, истребования документов, и в случаях, определенных законом, – производства экспертизы. По ходатайству сторон, в том числе защитника, либо по собственной инициативе суд может назначить судебно-психиатрическую экспертизу; повторную или дополнительную экспертизу, если ее проведение возможно по имеющимся в деле либо дополнительно представленным материалам.

Заявление защитником ходатайства, его сущность и решение суда по нему отражаются в кассационном определении.

142

ТЕМА 7

НАДЗОРНОЕ ПРОИЗВОДСТВО

7.1. Вправе ли защитник подать жалобу на приговор, вступивший в законную силу?

Всоответствии со ст. 408 УПК осужденному, оправданному

иих защитникам предоставлено право обращаться к надлежащему должностному лицу с жалобой на вступивший в законную силу приговор, определение, постановление суда. Жалоба должна быть письменной и содержать обоснование наличия оснований к отмене или изменению приговора суда в соответствии со ст. 388 УПК. Если приговор суда подвергался изменению в кассационном или надзорном порядке, жалоба должна содержать обоснование правомерности или неправомерности этих изменений. Жалоба может быть составлена как от имени осужденного или оправданного, так и от имени защитника или от лица обоих.

Доводы, содержащиеся в надзорной жалобе, могут убедить надлежащее должностное лицо в необходимости принесения протеста на приговор, постановление или определение суда. Перечень лиц, правомочных принести протест на приговор, постановление, определение суда, вступившие в законную силу, дан в ст. 404 УПК.

Надзорная жалоба может быть подана на личном приеме надлежащему должностному лицу, а может быть отправлена по почте.

При подаче защитником надзорной жалобы на личном приеме его полномочия на подачу жалобы удостоверяет ордер юридической консультации, прилагаемый к жалобе, а его личность – удостоверение адвоката. Преимущества подачи жалобы на личном приеме состоят в том, что защитник может лично обосновать необходимость отмены или изменения приговора, постановления, определения, вступивших в законную силу.

7.2. Участвует ли защитник в рассмотрении уголовного дела по протесту?

Согласно п. 12 ч. 1 ст. 48 УПК защитник вправе участвовать в заседании суда надзорной инстанции. Тем не менее в ч. 3 ст. 411 УПК, регулирующей порядок рассмотрения уголовно-

143

го дела по протесту, указано, что осужденный, оправданный и их защитники только в необходимых случаях могут быть приглашены на заседание суда надзорной инстанции для дачи объяснений. И только при приглашении на заседание суда знакомятся с протестом. Представляется, что осужденный, оправданный и их защитник должны, во всяком случае, иметь возможность знакомиться с протестом по делу и подавать на него возражения, а также участвовать в заседании суда, рассматривающего уголовное дело в порядке надзора, а не только когда их приглашают на это заседание, даже в случаях, когда решение о принесении протеста принято не по их жалобе.

В законе также не конкретизировано, в чем состоит их участие в заседании суда.

При участии защитника в производстве по уголовному делу в суде надзорной инстанции допуск его к участию осуществляется в общем порядке и отражается в постановлении (определении) суда надзорной инстанции. Ордер защитника приобщается к материалам уголовного дела.

7.3. Вправе ли защитник, участвующий в рассмотрении протеста, заявлять отводы и ходатайства?

Всоответствии с ч. 3 ст. 411 УПК защитник, равно как

иосужденный и оправданный, могут быть приглашены на заседание суда, рассматривающего уголовное дело по протесту, для дачи объяснений. В законе нет указаний о праве защитника на заявление отводов и ходатайств при этом. Но, по нашему мнению, если, участвуя в заседании суда надзорной инстанции, защитник заявит отвод и ходатайство, они должны быть разрешены.

144

ТЕМА 8

УЧАСТИЕ АДВОКАТА В КАЧЕСТВЕ ПРЕДСТАВИТЕЛЯ ПОТЕРПЕВШЕГО, ГРАЖДАНСКОГО ИСТЦА И ГРАЖДАНСКОГО ОТВЕТЧИКА В УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ

8.1. Кто вправе выполнять функцию представителя потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика и частного обвинителя в уголовном процессе?

В соответствии с ч. 1 ст. 58 УПК представителями потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика являются лица, которые уполномочены этими участниками уголовного процесса представлять их интересы в производстве по уголовному делу и в отношении которых орган, ведущий уголовный процесс, вынес постановление (определение) о признании их представителями. Как видно из данного определения, в качестве представителя могут выступать любые лица, которым перечисленные участники процесса доверили представлять их интересы, в том числе адвокат. Мы будем рассматривать деятельность только адвоката в качестве представителя.

Частный обвинитель в уголовном процессе наделен правами, предусмотренными ч. 1 ст. 50 УПК, то есть правами потерпевшего, в том числе правом пользоваться помощью представителя.

8.2. Каков порядок заключения адвокатом договора на осуществление представительства потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика?

Учитывая, что представитель участвует в производстве по уголовному делу только по желанию доверителя и осущест-

145

вляет в производстве по уголовному делу его права, заключение адвокатом договора на ведение дела в качестве представителя возможно только при четко выраженной воле последнего об этом. В случае, если потерпевший, гражданский истец и частный обвинитель недееспособны по возрасту или состоянию здоровья, заключить договор с адвокатом о ведении уголовного дела в качестве представителя вправе законный представитель данных участников процесса. Гражданским ответчиком может быть только дееспособное лицо, поэтому он всегда самостоятельно обращается к адвокату.

Если гражданский истец, гражданский ответчик или частный обвинитель юридическое лицо, к адвокату обращается их представитель с надлежаще оформленными полномочиями на заключение с адвокатом договора на ведение им уголовного дела в качестве представителя. Адвокат в качестве представителя юридического лица участвует в производстве по уголовному делу по надлежаще оформленной доверенности.

Однако, кроме желания участника процесса иметь представителя, для заключения договора представительства необходимо соблюдение также следующих условий:

–учитывая, что позиция доверителя и представителя в производстве по делу должна быть единой, до заключения договора во избежание конфликта с доверителем адвокат должен выяснить позицию по делу обратившегося к нему лица. Позиция адвоката, выполняющего функцию представителя, должна основываться на законе и материалах уголовного дела;

–до заключения договора об участии в качестве представителя адвокат должен выяснить, какими методами и способами обратившееся к нему лицо предполагает осуществлять защиту своих интересов, с тем, чтобы они были для него приемлемыми

сточки зрения закона и адвокатской этики;

–выяснить, возможно ли установление отношений доверия и взаимопонимания с доверителем.

Как мы уже определяли применительно к подозреваемому и обвиняемому, позиция участника уголовного процесса представляет собой его отношение к возникшему в отношении конкретного лица подозрению или предъявленному ему обвинению. Позиция определяет направление деятельности участника уголовного процесса. Позиция потерпевшего, частного обвинителя, гражданского истца и гражданского ответчика также основывается на их отношении к возникшему в отноше-

146

нии определенного лица подозрению или предъявленному ему обвинению.

Если позиция доверителя не соответствует закону или материалам уголовного дела, адвокат в качестве представителя не вправе поддерживать ее. Например, в случаях, когда доверитель настаивает на предъявлении обвинения или осуждении лица за более тяжкое преступление, чем он совершил, хотя это противоречит и закону, и имеющимся в деле материалам, или назначении обвиняемому наказания, явно не соответствующего характеру и степени тяжести совершенного им деяния. Адвокат также не вправе применять незаконные методы и способы ведения дела в качестве представителя. А если невозможно установление отношений доверия между представителем и доверителем, невозможна и вся деятельность по надлежащему представительству. Кроме того, принять поручение на ведение уголовного дела в качестве представителя определенного участника уголовного процесса можно только при отсутствии обстоятельств, исключающих возможность участия в производстве по делу конкретного лица в качестве представителя. Именно поэтому, адвокату необходимо выяснить все эти вопросы во время беседы с доверителем.

Убедившись, что принятие поручения о представительстве интересов указанных участников процесса допустимо, адвокат заключает от имени коллегии адвокатов (юридической консультации) договор с обратившимся к нему за юридической помощью лицом.

При возникновении конфликта между представителем и доверителем по поводу позиции доверителя или способов ее защиты после допуска адвоката в производство по уголовному делу представитель по своей инициативе в любой момент процесса в отличие от защитника вправе расторгнуть договор представительства.

147

8.3. Какие обстоятельства исключают участие в производстве по уголовному делу представителя потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика?

Закон устанавливает единые требования к лицу, которое выступает в производстве по уголовному делу в качестве и защитника, и представителя. В ч. 1 ст. 87 УПК перечислены обстоятельства, исключающие их участие в производстве по уголовному делу. Эти обстоятельства рассмотрены нами в ответе на вопрос 5.7. При наличии данных обстоятельств орган, ведущий уголовный процесс, не вправе допустить определенное лицо к участию в производстве по уголовному делу в качестве представителя соответствующего участника уголовного процесса.

8.4. Осуществляется ли допуск представителя к участию в производстве по уголовному делу?

В соответствии с п. 21 ч. 1 ст. 50 УПК потерпевший вправе иметь представителя, гражданский истец наделен аналогичным правом в соответствии с п. 17 ч. 1 ст. 53 УПК, а гражданский ответчик в соответствии с п. 18 ч. 1 ст. 55 УПК.

Допуск адвоката к участию в производстве по уголовному делу в качестве представителя осуществляется органом, ведущим уголовный процесс, путем вынесения постановления (определения) о признании его представителем определенного участника уголовного процесса.

При осуществлении допуска орган, ведущий уголовный процесс, проверяет полномочия адвоката, желание соответствующих участников процесса о том, чтобы их интересы представлял конкретный адвокат, а также отсутствие обстоятельств, препятствующих его участию в производстве по уголовному делу в качестве представителя. При этом следователь, лицо, производящее дознание, выносят постановление, а суд протокольное постановление (определение). Представитель обязан представлять органу, ведущему уголовный процесс, документы, подтверждающие его полномочия представителя.

148

Для адвоката это, как и при допуске защитника, удостоверение адвоката и ордер юридической консультации, а также доверенность.

Желание потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика о допуске конкретного адвоката к участию в производстве по уголовному делу в качестве их представителя высказывается ими в письменном ходатайстве или заявляется устно, что фиксируется в протоколе следственного или иного процессуального действия либо судебного заседания.

В каждой стадии уголовного процесса осуществляется самостоятельная процедура допуска в процесс представителя определенного участника уголовного процесса.

8.5. С какого момента представитель может быть допущен к участию в производстве по уголовному делу?

И потерпевший, и гражданский истец, и гражданский ответчик вправе иметь представителя с момента своего появления в производстве по уголовному делу, то есть с момента вынесения органом, ведущим уголовный процесс, соответственно постановления о признании потерпевшим, постановления о признании гражданским истцом или постановления о признании гражданским ответчиком.

Необходимо отметить, что эти решения могут быть приняты при наличии соответствующих оснований, с момента возбуждения уголовного дела и до окончания судебного следствия.

До возбуждения уголовного дела ведется производство по материалам, в ходе которого осуществляется проверка заявлений и сообщений о преступлениях. В соответствии с ч. 2 ст. 173 УПК среди процессуальных действий, которые могут быть проведены до возбуждения уголовного дела, признание лица потерпевшим, равно как и гражданским истцом и гражданским ответчиком, не значится. Следовательно, невозможно появление в производстве по делу их представителей.

Хотя закон говорит о возможности признания лица потерпевшим, гражданским истцом и гражданским ответчиком с момента возбуждения уголовного дела, если после возбуждения уголовного дела орган дознания проводит неотложные следственные и другие процессуальные действия, то в ходе их проведения согласно ч. 1 ст. 186 УПК признания соответствен-

149

но потерпевшим, гражданским истцом и гражданским ответчиком законом не предусмотрено. Это положение закона противоречиво. Перечень неотложных следственных действий, которые вправе совершать орган дознания, включает допросы потерпевших, но не принятие решения о признании лица потерпевшим. Для допроса лица в качестве потерпевшего его надо предварительно признать таковым. А о признании лица гражданским истцом и гражданским ответчиком и их допросах при проведении неотложных следственных действий вообще не сказано ни слова.

Следователь принимает решение о признании лица потерпевшим, гражданским истцом и гражданским ответчиком по делам, находящимся у него в производстве, с момента возбуждения уголовного дела, по делам, по которым орган дознания производил неотложные следственные действия, с момента принятия дела к своему производству.

С момента появления перечисленные участники процесса вправе пользоваться помощью представителей.

8.6. Может ли быть заявлен отвод представителю?

Так же как и иным участникам процесса, представителю может быть заявлен отвод. Основания отвода представителя аналогичны основаниям отвода защитника и перечислены в ст. 87 УПК. Отвод представителю рассматривается и разрешается в порядке, предусмотренном ч. 5 ст. 84 УПК, аналогично отводам защитнику, переводчику, специалисту и эксперту. Причем отвод, заявленный в ходе производства предварительного расследования, разрешает орган уголовного преследования, а в судебном заседании – суд, рассматривающий уголовное дело.

Отвод представителю может быть заявлен любым участником процесса, защищающим свои или представляемые интересы, а также прокурором.

При обнаружении обстоятельств, исключающих участие соответствующего лица в уголовном процессе, орган, ведущий уголовный процесс, вправе по своей инициативе отстранить его от участия в производстве по уголовному делу.

150