Адвокатская деятельность. Ответы на экзаменационные вопросы

ваемого или обвиняемого только после личной беседы с ним, во время которой он получит личное согласие подозреваемого или обвиняемого на осуществление его защиты, а также выяснит, нет ли препятствий для его участия в деле в качестве защитника.

5.6. В каких случаях осуществляется назначение защитника для участия в производстве по уголовному делу?

При назначении защитника через территориальную коллегию адвокатов или юридическую консультацию требование об этом направляется органом, ведущим уголовный процесс,

вследующих случаях:

1)когда об этом ходатайствует подозреваемый или обвиняемый;

2)при необходимости получения подозреваемым или обвиняемым юридической консультации за счет средств местного бюджета до начала первого допроса в случае его задержания или применения меры пресечения в виде заключения под стражу;

3)когда участие защитника в производстве по материалам и уголовному делу обязательно, а подозреваемый или обвиняемый не имеют защитника;

4)когда защитник, избранный подозреваемым или обвиняемым, не может участвовать в его первом допросе в период до 24 часов с момента обретения им положения защитника; либо когда он не явился в тот же срок для участия в производстве следственных и других процессуальных действий; либо когда защитник не имеет возможности участвовать в производстве по уголовному делу свыше трех суток, если обвиняемый, подозреваемый настаивают на его участии в производстве по уголовному делу. В данной ситуации орган, ведущий уголовный процесс, реализуя право обвиняемого на защиту, предлагает обвиняемому, подозреваемому пригласить другого защитника или для обеспечения его участия в деле приглашает защитника через территориальную коллегию адвокатов (ч. 2 и 3 ст. 46 УПК).

Требование органа, ведущего уголовный процесс, о выделении адвоката для участия в производстве по уголовному делу в письменном виде или в форме телефонограммы направляется

71

заведующему юридической консультацией или председателю территориальной коллегии адвокатов и должно быть ими исполнено незамедлительно, но не позднее 24 часов с момента обращения. Однако и при индивидуальном обращении к адвокату, и при выделении адвоката по требованию органа, ведущего уголовный процесс, вступление адвоката в процесс, как нами указывалось ранее, производится только с согласия подозреваемого или обвиняемого при отсутствии предусмотренных законом препятствий.

5.7. Какие обстоятельства исключают возможность участия адвоката в качестве защитника в производстве по материалам и уголовному делу?

Ни при каких обстоятельствах адвокат не может участвовать в производстве по делу в качестве защитника подозреваемого, обвиняемого, если он:

1)ранее участвовал в производстве по данному делу в качестве судьи, прокурора, следователя, лица, производящего дознание, секретаря судебного заседания (секретаря судебного заседания – помощника судьи), эксперта, специалиста, переводчика или понятого;

2)был допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, имеющих отношение к данному уголовному делу;

3)является родственником судьи, прокурора, следователя, лица, производящего дознание, или секретаря судебного заседания (секретаря судебного заседания – помощника судьи), которые ранее принимали либо принимают в настоящий момент участие в расследовании или судебном рассмотрении данного дела;

4)является родственником лица, интересы которого противоречат интересам участника уголовного процесса, которого он призван защищать;

5)является членом семьи или близким родственником обвиняемого, который воспользовался правом не свидетельствовать против лица, привлекаемого к уголовной ответственности по данному делу;

6)оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам защищаемого им подозреваемого или обвиняемого либо представляемого им потерпевшего, гражданского или гражданского ответчика;

7)признан недееспособным (ст. 87 УПК).

72

Как видно из этого перечня, обстоятельства, препятствующие адвокату участвовать в производстве по материалам и уголовному делу, носят этический характер.

При наличии перечисленных обстоятельств защитнику подозреваемого, обвиняемого может быть заявлен отвод.

Всоответствии с ч. 2 ст. 87 УПК отвод, заявленный защитнику подозреваемого, обвиняемого иными участниками процесса при производстве предварительного расследования, разрешает орган уголовного преследования, а в судебном заседании – суд, рассматривающий уголовное дело. Отвод защитнику заявляется и разрешается в общем порядке.

Всоответствии с ч. 2 ст. 76 УПК защитник обязан заявить самоотвод, если ему известны обстоятельства, препятствующие его участию в производстве по материалам и уголовному делу, и изложить эти обстоятельства органу, ведущему уголовный процесс.

Если обнаружены обстоятельства, исключающие участие защитника в производстве по уголовному делу, но ни самоотвода защитника, ни отвода ему другими участниками процесса не заявлено, орган, ведущий уголовный процесс, согласно ч. 3 ст. 76 УПК вправе отстранить защитника от участия в производстве по уголовному делу по собственной инициативе. Решение по данному вопросу должно быть облечено в форму постановления (определения).

Всоответствии с ч. 4 ст. 44 УПК адвокат не может также осуществлять защиту двух подозреваемых или обвиняемых

водном уголовном деле, если между их интересами имеются противоречия. Если адвокат осуществляет защиту двух подозреваемых или обвиняемых в одном уголовном деле и между их интересами возникли противоречия в ходе производства по уголовному делу, адвокат не вправе продолжать осуществление защиты двоих. По этическим соображениям он не может также продолжать защищать одного из подозреваемых, обвиняемых, так как это может свидетельствовать об использовании им конфиденциальной информации, полученной от другого подозреваемого, обвиняемого. Поэтому для предотвращения такой конфликтной ситуации адвокат, по нашему мнению, должен во всяком случае, отказаться от осуществления защиты двух обвиняемых в одном уголовном деле. Предвидеть, что между интересами обвиняемых могут возникнуть противоречия, подчас чрезвычайно трудно.

73

Ни при каких условиях адвокат не может принять поручение на осуществление защиты подозреваемого, обвиняемого, который условием осуществления своей защиты ставит применение противоправных методов, фальсификацию доказательств.

5.8. Вправе ли два или несколько защитников одновременно осуществлять защиту подозреваемого, обвиняемого?

Защиту подозреваемого или обвиняемого могут осуществлять несколько защитников. Каждый из защитников с соблюдением рассмотренных требований решает вопрос о возможности заключения договора на осуществление защиты конкретного лица в уголовном процессе. В отношении каждого из защитников осуществляется самостоятельная процедура допуска его в процесс.

Несколько защитников одного подозреваемого или обвиняемого могут согласовывать свои действия по осуществлению защиты, а могут действовать самостоятельно. Закон не регламентирует этот вопрос. Решая его, адвокаты пользуются правилами адвокатской этики и интересами достижения целей своего участия в производстве по материалам и уголовному делу. Может возникнуть ситуация, когда у защитников различное отношение к заявлению ходатайств о совершении процессуальных действий или принятию процессуальных решений. Орган, ведущий уголовный процесс, принимает решения относительно каждого заявленного ходатайства и каждой жалобы.

5.9. Вкаких случаях участие защитника в производстве по материалам

и уголовному делу является обязательным?

Вст. 45 УПК установлены случаи обязательного участия защитника в производстве по материалам и уголовному делу,

атакже определено время вступления защитника в процесс при этом.

Всоответствии с названной статьей обязательным является участие защитника, если:

1) об этом ходатайствует подозреваемый или обвиняемый.

74

Ходатайство подозреваемого или обвиняемого о допуске к участию в производстве по материалам и уголовному делу защитника может быть заявлено ими в любой момент производства по делу. При этом подозреваемый, обвиняемый могут просить о допуске в процесс для осуществления их защиты конкретного адвоката или просить о назначении им защитника через территориальную коллегию адвокатов. Как исключение из общего правила данное ходатайство не нуждается в мотивации.

Ходатайство о допуске адвоката, как и любое другое ходатайство, может быть заявлено как в устной, так и в письменной форме на любой стадии процесса. Письменные ходатайства приобщаются к уголовному делу, а устные заносятся в протокол следственного действия или судебного заседания.

В соответствии с ч. 7 ст. 46 УПК заведующий юридической консультацией или президиум территориальной коллегии адвокатов обязаны незамедлительно, но не позднее 24 часов с момента обращения выделить адвоката для осуществления защиты подозреваемого, обвиняемого;

2)подозреваемый или обвиняемый являются несовершеннолетними.

Обязательно участие защитника в уголовном процессе по всем уголовным делам о преступлениях, совершенных лицами, не достигшими на день совершения преступления восемнадцатилетнего возраста. Если подозреваемый или обвиняемый в ходе производства по делу достигли совершеннолетия, обязательное участие защитника в процессе не прекращается;

3)подозреваемый или обвиняемый не владеют языком, на котором ведется производство по уголовному делу, либо являются неграмотными.

Лицо, не владеющее языком, на котором ведется производство по уголовному делу, хотя и пользуется помощью переводчика, не в состоянии полноценно самостоятельно защищать свои права в процессе. Такое лицо, безусловно, нуждается в помощи защитника, и эта помощь должна ему оказываться в обязательном порядке. В противном случае, то есть когда лицо не владеет языком, на котором ведется производство по уголовному делу, но защищает свои интересы самостоятельно, всегда будут оставаться сомнения в надлежащем использовании им предоставленных ему законом прав в уголовном процессе. Тем более приведенные аргументы должны учитываться, если подозреваемый или обвиняемый являются неграмотными;

75

4)подозреваемый или обвиняемый в силу физических или психических недостатков не могут самостоятельно осуществлять свое право на защиту.

Закон не перечисляет конкретные физические или психические недостатки, препятствующие лицу, у которого они имеются, полноценно осуществлять свое право на защиту. Вывод об этом делает орган, ведущий уголовный процесс. В случаях, когда подозреваемый, обвиняемый страдает существенным дефектом слуха, зрения или речи, анатомическими дефектами или хроническими заболеваниями, постоянными или временными нарушениями психической деятельности, которые не исключают их вменяемости, но лишают возможности использовать все предусмотренные законом средства и способы защиты от предъявленного обвинения, а также влияют на возможность правильно воспринимать, оценивать и использовать в свою защиту обстоятельства, имеющие значение для дела, обязательно участие защитника в производстве по делу.

Согласно ч. 3 ст. 228 УПК для установления возможности подозреваемого, обвиняемого самостоятельно осуществлять свое право на защиту при возникновении сомнений в этом в обязательном порядке назначается экспертиза. Закон не обязывает орган, ведущий уголовный процесс, назначать экспертизу для установления возможности подозреваемого, обвиняемого самостоятельно осуществлять свое право на защиту. В случаях, когда подозреваемый, обвиняемый, например, слепой, глухой,

иэто подтверждается медицинскими документами, очевидно, что полноценно осуществлять свое право на защиту он не может, проводить экспертизу для подтверждения данного факта нет необходимости. Но если присутствуют только сомнения в возможности подозреваемого, обвиняемого самостоятельно осуществлять свое право на защиту, проведение экспертизы для ответа на этот вопрос обязательно. Учитывая, что указанные недостатки личности не всегда наглядны, орган, ведущий уголовный процесс, обязан предпринимать меры для их выявления;

5)лицо подозревается или обвиняется в совершении особо тяжкого преступления.

Понятие особо тяжкого преступления дано в ч. 5 ст. 12 УК. Участие защитника в уголовном процессе обязательно с мо-

мента возбуждения уголовного дела против конкретного лица, подозреваемого в совершении особо тяжкого преступления; задержания лица, подозреваемого в совершении особо тяжкого преступления; применения меры пресечения до предъявления

76

лицу обвинения при возникновении подозрения в совершении им особо тяжкого преступления; признания лица подозреваемым в совершении особо тяжкого преступления, а также предъявления лицу обвинения в совершении особо тяжкого преступления.

Если в ходе производства по уголовному делу изменилась квалификация предъявленного лицу обвинения на обвинение в совершении особо тяжкого преступления, обязательное участие защитника в уголовном процессе должно начаться с момента предъявления обвинения в совершении особо тяжкого преступления, а отсутствие защитника в производстве по материалам и уголовному делу до предъявления ему обвинения в совершении им особо тяжкого преступления не будет свидетельствовать

онарушении права подозреваемого, обвиняемого на защиту;

6)между интересами подозреваемых или обвиняемых имеются противоречия и если хотя бы один из них имеет защитника.

При наличии противоречий между интересами подозреваемых или обвиняемых надлежащая защита их интересов возможна только тогда, когда каждый из них обеспечен помощью защитника. Иногда противоречия между указанными участниками процесса проявляются буквально с первой минуты производства по материалам и уголовному делу, а иногда в ходе данного производства. Представляется, что с момента появления этих противоречий при участии защитника на стороне одного подозреваемого или обвиняемого обязательно участие защитника на стороне и другого. Если противоречие между интересами подозреваемых или обвиняемых возникло в ходе проведения конкретного следственного действия и в производстве уже участвует защитник одного из них, следственное действие необходимо приостановить и пригласить защитника для осуществления защиты интересов другого подозреваемого или обвиняемого.

5.10. Каковы последствия нарушения правила об обязательном участии защитника в производстве по уголовному делу?

В п. 4 ч. 2 ст. 391 УПК перечислены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые «путем лишения или стеснения гарантированных законом прав участников

77

уголовного процесса при судебном рассмотрении уголовного дела и иным путем помешали суду всесторонне, полно и объективно исследовать обстоятельства уголовного дела и повлияли или могли повлиять на постановление законного и обоснованного приговора», и указано, что приговор подлежит отмене в любом случае, когда «уголовное дело рассмотрено без участия защитника в тех случаях, когда по закону его участие обязательно».

В этом случае можно констатировать грубое нарушение права подозреваемого или обвиняемого на защиту. Если при обязательном участии защитника в производстве по уголовному делу защитник не приглашен самим подозреваемым, обвиняемым, их законными представителями или иными лицами по их поручению, орган, ведущий уголовный процесс, обязан обеспечить участие защитника в процессе. Постановление (определение) органа дознания, лица, производящего дознание, следователя, прокурора, суда об участии защитника в процессе является обязательным для территориальной коллегии адвокатов.

5.11. В чем сущность позиции защитника в уголовном процессе? Каковы пределы процессуальной самостоятельности защитника?

Деятельность адвоката по защите интересов подозреваемого, обвиняемого в производстве по материалам и уголовному делу осуществляется в соответствии с выработанной им правовой позицией по делу, которая находится в определенном соотношении с позицией его подзащитного.

Позиция самого подозреваемого или обвиняемого определяется его отношением к выдвинутому в отношении его подозрению или предъявленному ему обвинению и характеризует избранные им законные способы защиты от них. Отношение подозреваемого, обвиняемого к подозрению или обвинению выражается в том, что они могут признать свою вину в инкриминируемом деянии в полном объеме или частично либо не признать ее. Отказ подозреваемого, обвиняемого от дачи показаний является его правом, базирующимся на презумпции невиновности как принципе уголовного процесса и тоже является выражением его позиции в процессе.

78

Позиция адвоката, выполняющего функцию защитника в уголовном процессе, также базируется на его отношении к подозрению, которое выдвинуто против его подзащитного или к предъявленному ему обвинению. Позиция определяет направленность его действий, стратегию и тактику осуществляемой им защиты. Защитник наделен правами самостоятельного участника уголовного процесса, но занимаемая им правовая позиция должна находиться в определенной зависимости от позиции его подзащитного. Защитник «не вправе действовать вопреки интересам клиента, занимать правовую позицию, не согласованную с ним, за исключением права адвоката в случае признания вины клиентом оспаривать такое утверждение и просить об оправдании или прекращении уголовного преследования», – разъяснено в ч. 3 ст. 18 Закона об адвокатуре.

Защитник вправе исходить в своих процессуальных действиях из виновности обвиняемого, подозреваемого, только если сам подзащитный признает свою вину во вменяемом ему в вину деянии и его вина находит подтверждение в материалах уголовного дела, признанных адвокатом убедительными. В этом случае он концентрирует свое внимание на установлении точных обстоятельств совершения деяния для правильной квалификации действий своего подзащитного, выявления всех смягчающих его ответственность обстоятельств. Тем не менее при признании обвиняемым, подозреваемым своей вины во вмененном ему в вину деянии, если защитник считает, что она не доказана или доказана не в том объеме, в каком предъявлена, он вправе занять в процессе противоположную по отношению к своему подзащитному позицию и отстаивать его невиновность или вину в ином более мягком преступном деянии.

Кроме того, признавая свою вину в преступном деянии, подозреваемый, обвиняемый может оговорить себя. Самооговор возможен, например, в случаях, когда несовершеннолетний обвиняемый желает покрасоваться перед сверстниками, признаваясь в преступлении, которого не совершал, не осознавая правовых последствий своих действий. Подозреваемый, обвиняемый может оговорить себя и под угрозой расправы или шантажа со стороны лиц, действительно виновных в совершении преступления. Признаваясь в совершении преступления, которого он не совершал, подозреваемый, обвиняемый может формировать себе алиби, желая уйти от уголовной ответственности за действительно совершенное им преступление. И в самом тяжком варианте самооговор может быть связан с про-

79

тивоправным воздействием на подозреваемого, обвиняемого лиц, участвующих в проведении предварительного расследования и судебного разбирательства по делу. Во всех случаях, когда защитник подозревает самооговор со стороны своего подзащитного, он обязан разъяснить ему опасность и правовые последствия таких действий. Если же обвиняемый, подозреваемый вопреки убеждениям своего защитника настаивает на своей позиции, адвокат вправе, опираясь на нравственную основу своей профессии, осуществлять процессуальные действия, направленные на оправдание своего подзащитного. Необходимо также отметить, что адвокат обязательно должен разъяснить своему подзащитному сущность имеющегося у него права отказаться от помощи конкретного адвоката и пригласить защитника по своему желанию.

При отказе обвиняемого от дачи показаний позиция адвоката может быть различной, ведь как подозреваемый, так и обвиняемый вправе давать показания в любой момент расследования или судебного разбирательства по делу. И их позиция может состоять в том, чтобы давать свои пояснения по делу в наиболее выгодный для этого момент.

Избирая позицию в производстве по уголовному делу, подозреваемый и обвиняемый должны хорошо знать свои права

впроцессе и уметь их реализовать, что фактически невозможно без помощи адвоката.

Если же обвиняемый или подозреваемый не признают свою вину во вмененном им в вину деянии, защитник ни при каких обстоятельствах не должен исходить в своей процессуальной деятельности из виновности своего подзащитного. Какими бы абсурдными ни казались показания подозреваемого, обвиняемого, они могут быть правдивыми, ведь защитник не был свидетелем преступления и об обстоятельствах его совершения знает из материалов уголовного дела. Если бы адвокат являлся свидетелем преступления, он не мог бы выполнять обязанности защитника в конкретном уголовном деле.

Деятельность защитника должна быть однонаправлена с деятельностью своего подзащитного при непризнании им своей вины. Если обвиняемый или подозреваемый не признают свою вину в совершении преступления, а его защитник занимает противоположную позицию по делу, он оставляет своего подзащитного без защиты, т.к. его позицию он не обосновывает и не осуществляет сбор, проверку и оценку доказательств

вее подтверждение, что недопустимо.

80