Зыков_Д_В_Виды_юридического_мышления_Диссертация_

71

работах цитируемого автора, а значит не раскрывает в полной мере сущность юридического мышления.

Представляется достаточным собственных и приведенных высказываний,

чтобы прийти к выводу о том, что А.И. Овчинников под видом правового мышления фактически описывает правосознание, широкий подход к правопониманию и не усматривает специфики юридического познания, что делает его позицию уязвимой для критики (более подробно точка зрения автора рассматривается в гл. 3).

Другим примером отстаивания «широкого» истолкования правового мышления является работа Т.В. Авакян. Единомышленник А.И. Овчинникова,

она «полагает, что юридическое мышление не может быть отделенным от правосознания, несубъективным, предполагающим отсутствие иррационального начала, и протекает оно всегда с психическими переживаниями. Интуитивное право выступает результатом единства правосознания и правового чувства»87. Иными словами, автор утверждает иррациональное (эмоциональное) начало юридического мышления в виде интуитивного (личного, индивидуального) права.

На это можно возразить уже тем аргументом, что если следовать общеизвестному делению мышления на два вида: определенно-направленное

(логическое, словесное) и фантастическое88, – получается, что автор постулирует юридическое мышление как разновидность мышления фантастического, поскольку логика плохо мирится с эмоциями. Но на этот счет есть и более серьезные аргументы, поскольку это утверждение автора не согласуется с данными дифференциальной психологии, утверждающей относительную автономную возможность каждой отдельно взятой психической функции89.

87Авакян Т. В. Юридическое мышление в правоприменительном процессе : автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Ростов н/Д, 2006. С. 10.

88Юнг К. Г. Символы трансформации. М. : АСТ, 2010. С. 298.

89Так, еще С. Л. Рубинштейн отмечал, что действительно «с динамикой мыслительного процесса связано эмоциональное самочувствие мыслящего субъекта, напряженное в начале и удовлетворенное или разряженное в конце». Но при этом «роль

72

Последовав этим путем, мы рискуем вместе с автором принять следующий нонсенс: «…несмотря на то, что юридическим мышлением обладает каждый гражданин, профессиональная деятельность накладывает свой отпечаток на процесс юридического осмысления действительности». И далее,

характеризуя используемые подходы, автор добавляет: «Антропологический подход предполагает рассмотрение правового мышления как особого рода духовного феномена, присущего всем без исключения членам социума независимо от рода их деятельности, глубоко не разделяя обыденное, научное или профессиональное правовое познание»90. Таким образом, выходит, что каждый обыватель обладает юридическим мышлением? Остается правда не ясным, каким юридическим мышлением: судебным, законодательным,

исполнительно-распорядительным, адвокатским? Здесь смешивается не только право и неправо, но мышление как отдельно взятая функция и правосознание в целом. Можно согласиться, что каждый обладает интуитивным правом,

чувством справедливости, т.е. имеет правовые эмоции, как учил Л.И. Петражицкий, но с тем, что каждый обладает юридическим мышлением согласиться сложнее. Иначе получается, что индивид, не будучи, например,

чувства в мыслительном процессе может быть различной в зависимости от того, какое соотношение устанавливается между чувством и мыслью. Иногда чувство, включаясь в мысль, нарушает субъективными элементами ее течение. Подчиняясь деспотическому господству слепого чувства, мысль начинает порой регулироваться стремлением к соответствию с субъективным чувством, а не с объективной реальностью. Мысль, которая в основном следует “принципу удовольствия” вопреки “принципу реальности”, относится уже к области патологии. Но и в пределах нормального мышления нередко случается, что мышление подчиняется “логике чувств”, и мыслительный процесс, теряя свое познавательное значение, сводится к использованию формальных логических операций для оправдания перед мыслью положений, которые установлены помимо нее, будучи продиктованы чувством и фиксированы в угоду ему. Вместо того чтобы взвешивать все “за” и “против” какой-нибудь гипотезы, эмоциональное мышление с более или менее страстной предвзятостью подбирает доводы, говорящие в пользу желанного решения… Поскольку, далее, мышление совершается в виде операций, направленных на разрешение определенных задач, мыслительный процесс является активным, целеустремленным, волевым актом... Эта сознательная целеустремленность существенно характеризует мыслительный процесс. Осознание стоящей перед мышлением задачи определяет все течение мыслительного процесса. Он совершается как система сознательно регулируемых интеллектуальных операций» (Рубинштейн С. Л. Основы общей психологии. С. 317–318).

90 Авакян Т. В. Юридическое мышление в правоприменительном процессе : автореф. дис. ... канд. юрид. наук. С. 9.

73

юристом, врачом или инженером по образованию или призванию, обладает, тем не менее, юридическим, медицинским и технико-математическим мышлением просто потому, что является «членом социума», а значит, может разрешать сложные дела на основе закона, ставить диагнозы и назначать лечение и строить мосты и небоскребы! Наверное, автор подразумевал, что у каждого индивида есть свое собственное представление о праве, те самые «фантазмы»,

интуиции о должном и возможном поведении, о которых писал Л.И.

Петражицкий. Однако не ясно, какое отношение к этому имеет юридическое мышление, предполагающее наличие понятийного аппарата (а не просто представления единичных вещей в рамках личного опыта), который закладывается образованием, обучением и работой по специальности с целью технического применения знаний на практике; и сквозь призму которого юрист имеет определенное «видение» того, как решать стоящие перед ним проблемы.

Ошибка автора, на наш взгляд, заключается в смешении юридического мышления, которое может быть только результатом профессиональной принадлежности либо призвания и обычного размышления о своем личном праве, справедливости, которое всегда эмоционально окрашено. Позиция Т.В. Авакян оказывается далека от выделения «эссенции», самой сути

«юридического» в мышлении вообще, его специфики, того, что его отличает от других видов мышления и также ведет к фактическому отождествлению его с правосознанием.

Между тем, необходимо проводить разграничение между юридическим мышлением и правосознанием, с одной стороны, и правопониманием – с

другой. С правосознанием мышление соотносится как целое и часть, и суть такого различия сводится к возможности дифференциации мышления как рациональной познавательной функции и эмоций, чувств, ощущений как рецепторных и оценочных функций в психическом аппарате человека. С

правопониманием юридическое мышление соотносится также как часть и целое, только наоборот, ведь «понимание» само по себе является всего лишь одной из логических операций мышления. Понимание того или иного объекта

74

несет на себе отпечаток связи с оценочной функцией эмоций, оно субъективно,

зависит от контекста своего возникновения и всегда глубоко предпосылочно.

Однако следует признать, что вопрос об обладании юридическим мышлением каждым «членом социума» не так прост как кажется и разрешение его мы дадим в конце данного параграфа, а пока заключим суть точек зрения авторов на понятие юридического мышления.

Как видно, современные авторы в основном заняты правоприменительным юридическим мышлением (под которым фактически они подразумевают правосознание), однако, как известно, юридическая практика не ограничивается только правореализацией и включает в свою сферу законодательное мышление.

Вцелом же актуальные проблемы юридического мышления обсуждаются

вочень немногочисленных работах, и основную направленность этих работ можно свести к двум, так сказать, магистральным линиям: либо к обсуждению сходств и различий между доктринальным мышлением романо-германской правовой системы и прецедентным мышлением системы общего права, либо к спору о его узконормативном или широком понимании, подобно тому, как об этом однажды спорили в отношении сущности права.

Так, например, Д.Ю. Шапсугов, изучая предмет юридической деятельности, отмечает: «Особенностью предмета юридической деятельности как создания конкретных юридических отношений является внешнее проявление воли субъекта, в той форме и том порядке, которые предписаны юридической нормой. Разновидностью юридической деятельности выступает также юридическое мышление, которым обосновывается данный ее предмет,

осуществляется ее познание и практическое осуществление»91. Здесь явно выражена нормативистская точка зрения в вопросах юридического мышления.

В.М. Розин придерживается значительно более «широкого» понимания юридического мышления. В его содержание исследователь включает:

91 Шапсугов Д. Ю. Теория права и государства : учебное пособие по курсу теории права и государства. Ч. II. Ростов н/Д, 2001. С. 35.

75

1) способы размышления об идеальных объектах; 2) правила и нормы юридического мышления; 3) социально-психологические обоснования деятельности юриста; 4) основные этапы генезиса юридического мышления;

5) социокультурный контекст юридической деятельности92. В другом месте он также справедливо отмечает, что «при анализе мышления необходимо учитывать развитие (эволюцию) и культурный контекст мышления»93.

В. Кнапп и А. Герлох в главе «Логика и правовое мышление» отмечают,

что «мышление юриста – это определенный вид профессионального мышления,

это известная область мышления человека, которая не ограничивается строгими рамками, и которая определена в первую очередь своим предметом, т.е. правом.

Правовое мышление используется как в юридической практике, т.е. прежде всего в процессе нормотворчества, толкования права и его применения и, шире,

парвоосуществления, так, естественно, и в науке права, преподавании права и,

в известной степени, также в правовом воспитании, правовой пропаганде и т.д.»94.

В связи с аналогичностью тенденций в правоведении середины прошлого века и современной ситуацией, есть смысл совершить небольшой экскурс в историю спора между «узким» и «широким» правопониманием с целью более глубокого понимания возникшего интереса к юридическому мышлению.

Начиная с середины 1950-х гг. в науке развернулась дискуссия между последователями официального правопонимания (С.С. Алексеев, М.И. Байтин,

Р.О. Халфина, Н.И. Матузов, В.Н. Кудрявцев и др.) и приверженцами его расширения, углубления, уточнения (С.Ф. Кечекьян, Е.Б. Пашуканис,

Д.А. Керимов, В.С. Нерсесянц, Е.А. Лукашева, В.А. Четвернин и др.). Не вдаваясь в подробности этой, можно сказать, исторической дискуссии,

поскольку, насколько мы можем судить, актуальность и интенсивность ее в

92 См.: Розин В. М. Генезис и современные проблемы права. Методологический и культурологический анализ. М. : Nota Bene, 2001. Гл. 3, 8, 9.

93 Розин В. М. Юридическое мышление. Алматы, 2000. С. 112. На эту тему см. : Мордовцев А. Ю. Юридическое мышление в контексте сравнительного правоведения : Культурантологические проблемы // Правоведение. – 2003. – №2 (247). С. 38–48.

94 Кнапп В., Герлох А. Логика в правовом сознании. М. : Прогресс, 1987. С. 36–37.

76

современных условиях практически сошла на нет, уступая место попыткам синтетических теорий правопонимания, обозначим суть проблематики.

Первоначально утверждения нормативистов заключались в том, что право есть система норм, установленных и обеспеченных государством.

Фактически это была позиция этатического позитивизма, восходящая своими корнями к Г. Кельзену, Г.Ф. Шершеневичу, А.Я. Вышинскому95.

Противоположный лагерь утверждал, что «в понятие права включаются,

во-первых, правовые принципы, т.е. устоявшиеся основы правового сознания и главные направления правовой политики; во-вторых, правовые предписания,

имеющие как нормативный характер, так и ненормативный характер; в-третьих,

правовые действия, непосредственно реализующие правовые принципы и предписания, воплощающие их в реальную действительность, в правовую сферу жизнедеятельности общества»96. Кульминацией этого спора можно считать прочно сформировавшуюся традицию жесткого различения понятий

«право» и «закон», которая известна не только в нашей науке, но и в западной97.

Далее дискуссия протекала в русле смягчения крайностей обоих позиций под влиянием экстерналистских тенденций в науке, философского осмысления роли социокультурных факторов в теории познании. На сегодняшний день спор считается оконченным, сойдясь на понимании права как правовой системы общества и поисках в связи с этим синтетических теорий правопонимания.

А. Я. Вышинским и обсуждавшаяся в июле 1938 года на Всесоюзном совещании работников науки советского права: “Советское социалистическое право есть совокупность правил поведения (норм), установленных или санкционированных социалистическим государством и выражающих волю рабочего класса и всех трудящихся, правил поведения, применение которых обеспечивается принудительной силой социалистического государства…”» (цит. по: Мальцев Г. В. Познание права ... С. 72).

96Керимов Д. А. Философские основания политико-правовых исследований. М. :

Мысль, 1986. С. 193–194.

97Наиболее подробное и квалифицированное изложение и анализ этой дискуссии можно найти у В. С. Нерсесянца. См.: Нерсесянц В. С. Философия права. М. : НОРМА, 1997. С. 311–319 ; так же см.: Теория государства и права : Курс лекций / под ред. Н. И. Матузова и А. В. Малько. Лекция 8.

77

С теоретико-методологической точки зрения в борьбе этих позиций, по нашему мнению, проявилось именно столкновение разных форматов или способов мышления, разных методологических установок. Результат дискуссии свидетельствует о безусловном прогрессе в юридическом мышлении советско-

российской науки о праве, поскольку закончился он в русле тенденции к объединению, генерализации двух точек зрения и переходу проблематики на более высокий уровень интервала абстракции научных понятий. Надо признать,

что нормативистское правопонимание, несмотря на его амбициозное притязание на статус единственно научной методологии, грешит редукционистским «сужением», ограничением познавательной области правовой реальности, оставаясь «безжизненной абстракцией» ученых юристов.

Но было бы несправедливым обвинять в таком упрощении своего предмета самих юристов. Юридическое мышление включено в общий эволюционный процесс развития теории познания, а потому склонно как к восприятию его достижений и новых качественных уровней, связанных с прогрессивными воззрениями на истину, так и к прозябанию в пережитках прошлого и заблуждениях текущего момента. В этой связи очевидно, что нормативизм был следствием классической рациональности и все свои ошибки, как и достижения, почерпнул из общих методологических установок парадигмы объяснения. Однако нормативизм и в рамках экстерналистских подходов в философии науки не потерял своей актуальности. Сегодняшнее правопонимание, хотя и ищет своего синтеза на более широкой гносеологической платформе, все-таки зиждется на том фундаментальном факте, что праву любой социокультурной духовной формации имманентно присуще свойство нормативности. Другое дело, что каждая нормативная система помимо общего сходства обусловлена не только волей законодателя,

но множеством духовных, политических, демографических, религиозных и других факторов, которые в процессе правотворчества и правореализации приобретают самостоятельный, самодовлеющий характер, внося специфику и

78

неповторимость в правовую систему общества, привнося элемент сложности и

неопределенности в процесс правового регулирования.

Широкий, или многоэлементный, подход к праву подразумевал переход от редукционизма юридической науки и классической рациональности к принципу полидетерминизма (см. выше), т.е. правопониманию, основанному на учете множества факторов. Для этого подхода изначально было характерно стремление к синтетическим представлениям о праве, интегрирующим норму,

отношение и сознание в единую правовую реальность, в единое онто-

гносеологическое юридическое поле. Другое дело, что создать такую интегративную теорию оказалось не так просто, что остается актуальной методологической задачей современной науки о праве до сих пор. Проблема заключается в том, что все попытки формулирования подобного синтеза скатываются либо к онтологизации, «объективированию» права, где на первый план выдвигается понятие «нормы», либо замыкаются на гносеологических

«субъективистских» конструкциях, где на первый план выносится отношение и сознание (мышление). В этой связи в философии права можно выделить два

направления мысли: онтологическое (объективное) и гносеологическое

(субъективное). Наиболее крупными представителями первого направления в

отечественной науке можно назвать таких разных мыслителей, как

В.С. Нерсесянц и С.С. Алексеев. Суть концепции В.С. Нерсесянца можно свести к утверждению о существовании свободы как объективной данности,

служащей предметом правопознания и основой любого правопорядка, форма и мера которой и определяет его качественное состояние. Суть взглядов С.С. Алексеева можно свести к утверждению о существовании особой юридической логики, которая хотя и является принадлежностью субъективного мышления, тем не менее коренится в самом бытии, в самих вещах.

Представителей же второго направления в отечественной юридической науке имеется множество, поскольку в силу относительной «молодости» данного течения мысли здесь царит бурный творческий поиск и до сих пор какого-то методологического единообразия не наблюдается.

79

Таких концептов мысли, более или менее оформившихся в самостоятельные методологические конструкции по парадигмальному признаку их субъективности, в российской юридической науке можно выделить три: феноменология права, герменевтика права и экзистенциальная философия права. Надо сказать, что все три концепции, так или иначе,

перекликаются общностью, связью своих философских предпосылок, поэтому,

например, поборники юридической герменевтики неизбежно используют в своих теоретических построениях феноменологическую методологию, и

наоборот. Экзистенциалисты, в свою очередь, не могут обойтись без герменевтики. В силу философичности каждого из этих направлений такой методологический синкретизм вполне объясним.

На необходимость системного исследования правовой действительности указывают и другие современные авторы с несколько иных позиций. Так,

К.В. Шундиков отмечает, что для понимания реальных механизмов детерминации поведения человека в области правового регулирования важно изучать сознание во всех его проявлениях. Здесь не обойтись без междисциплинарного анализа. Вместе с тем он замечает, что сознание в общем и целом не является непосредственным объектом познания в правовой науке. С

этих позиций К.В. Шундиков подвергает сомнению попытки А.И. Овчинникова обосновать самодостаточный характер «правового мышления» как специфического интеллектуально-эмоционального процесса понимания юридической реальности98. Автор предлагает деятельностный подход видения роли сознания как одного из важнейших факторов, влияющих на правовое регулирование правовой жизни. «…При исследовании самоорганизационных эффектов в правовом регулировании, – пишет он, – наиболее перспективным с методологических позиций представляется рассмотрение правосознания в неразрывном единстве с правовой практикой общества, с волевым юридически значимым поведением субъектов правовых отношений. Ведь научное

98Шундиков К. В. Синергетический подход в правоведении. Проблемы методологии

иопыт теоретического применения. М. : Юрлитинформ, 2013. С. 82.

80

исследование феноменов сознания вообще возможно только в их неразрывном единстве с практической и преобразующей деятельностью человека»99.

Один из основоположников деятельностного подхода, С.Л. Рубинштейн,

по этому поводу замечал: «Мышление – это познавательная деятельность субъекта, но в мышлении ничего нельзя понять, если рассматривать его сначала как чисто субъективную деятельность и затем вторично соотносить с бытием; в

мышлении ничего нельзя понять, если не рассматривать его изначально как познание бытия. Даже внутреннюю структуру мышления, состав его операций и их соотношение можно понять, лишь отправляясь от того, что мышление есть познание, знание, отражение бытия»100.

Придерживаясь именно такого деятельностного подхода, мы и хотим обратить внимание научного сообщества на возможность юридического мышления как самостоятельной категории юриспруденции, если изучать его сквозь призму и в контексте различных видов юридической деятельности,

которую в самом общем виде можно подразделить на исполнительно-

распорядительную, судебную и законодательную.

На этом пункте можно закончить анализ взглядов на юридическое мышление вообще, тем более что гносеологическим направлениям мысли еще будет уделено внимание (см. § 1 гл. 3), и перейти к вопросам видов юридического мышления и существующим здесь проблемам.

Классическим выражением легистского позитивизма является романо-

германская правовая система, а социологического позитивизма – семья общего прецедентного права. И если в романо-германской правовой семье, так или иначе, с тем или иным успехом, проводится принцип формальной определенности, в связи с чем мотивация принимаемых решений, в общем,

прозрачна и проверяема, то решения правоприменителей семьи общего права зачастую лишены всякой определенности и основательности, иными словами,

произвольны.

99Там же. С. 82.

100Рубинштейн С.Л. Бытие и сознание. Человек и мир. С. 120–121.