Зыков_Д_В_Виды_юридического_мышления_Диссертация_

141

общественной среды. Этим неопровержимо доказывается существование норм нравственного или – что то же – естественного права, которые составляют идеальную основу и идеальный критерий всего правового порядка»177.

В этом смысле естественноправовая доктрина есть некоторое указание на рационалистический источник происхождения права как порождения разума,

продукта мышления о том, каким право должно быть, а не о том, какое оно есть на самом деле. Естественноправовая теория всегда была и будет по своей сути совокупностью идеально-нравственных представлений о праве, целью которой является нахождение первооснов права.

Выражением реакции на метафизические идеи естественно-правовой школы юристов и законнический подход к праву явилась историческая школа178. Эта школа отрицала возможность существования где-то вне мира пребывающего единого для всех народов права и исходила из того, что право – не произвольный продукт законодательства, а есть своеобразная, исторически сложившаяся система, подобная языку, продукт духовного и исторического опыта каждого народа, проявление его «народного духа», «общего сознания», «общего убеждения». Поэтому оно не может быть просто изменено с помощью законов, на уровне регулирования сверху. Это, по мнению теоретиков исторической школы, есть «юридическое суеверие». Формирование права происходит органически и в случае необходимости должно реформироваться постепенно, исторически. Соответственно, закон объявлялся вовсе не единственным источником права и даже не основным. Главным источником права признаются обычаи, нравы и моральные представления правового сообщества. Судья и юрист-практик находятся выше закона и законодателя.

Ключевое понятие данной школы – «народный дух» как средоточие исторического опыта народа. Фактор, влияющий на его развитие – исторические условия, в которых этот народ возникает и развивается.

177Трубецкой Е. Н. Энциклопедия права. С. 65–66.

178Подробнее см.: Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. С. 135–146 ; Новгородцев П. И. Историческая школа юристов. Ее происхождение и судьба // Немецкая историческая школа юристов. Челябинск : Социум, 2010. С. 1–227.

142

«Народный дух» изначален как некая данность, существует в готовом виде, он не появляется исторически. Предполагалось, что каждый народ, возникнув однажды, уже обладает окончательно сложившимся народным духом,

заключающим в себе в виде исторической памяти все содержание исторической жизни предыдущих поколений.

Таким образом, историческая школа права выработала некую третью точку зрения, а именно, что право не является неким неизменным,

предзаданным установлением природы, но вместе с тем и не представляется совершенно произвольным установлением людей. Право, по учению этой школы, есть необходимый продукт общества, закономерно развивающийся в его недрах, право есть историческая необходимость, оно всегда национально. «Поэтому в ее учении, – замечает Н.М. Коркунов, – оставалось совершенно невыясненным, каким образом образуется самый народный дух, определяющий собою особенности каждой национальной системы права, в каком отношении национальное находится к общечеловеческому»179.

На это общее, общезначимое в праве пыталась обратить внимание, как уже было отмечено, школа естественного права. Это – общая идея добра и справедливости, связывающая людей в единое человечество. Каждая национальная правовая система также включает этот универсальный элемент.

Именно естественная, природная связь людей и является основанием и причиной наличия в общении людей справедливости. Естественный закон,

устанавливающий родовую связь между людьми, предстает как воплощение всеобщей и универсальной справедливости, согласно которой все люди – граждане единого мирового государства, а человек – некий гражданин вселенной. Естественное право является, таким образом, как бы основой исторического процесса, его идеальной целью. Но сама эта цель не вырабатывается исторически, она внеисторична, существует помимо сознания и воли людей, не возникает во времени и пространстве, а существует в смысле вечного элемента.

179 Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. С. 116–117.

143

Дальнейшее развитие исторической школы привело к идее закономерного развития государственно-правовых явлений и выделению в конкретное понятие того общего, что объединяет все национальные правопорядки. Этим общим оказалась идея прогресса, развития, эволюции государственно-правовых институтов, подчиняющейся закономерностям. Это привело фактически к упадку гипотезы естественного права, поскольку, хотя право и имеет при всем разнообразии национальных правовых систем, общие элементы и формы, но это вовсе не является доказательством существования где-то вне исторического процесса неизменных, вечных принципов, управляющих ходом развития права.

В целом же нужно констатировать, что ни историческая школа, ни гипотеза естественного права в своем первоначальном виде в рамках

«парадигмы понимания» не смогли продвинуться в своем развитии дальше идеалистических представлений о своем предмете. В связи с чем им едва ли можно присвоить статус строгих научных теорий. Хотя их ценность, быть может, в том и состоит, что это были две хорошие философские идеи,

послужившие плодотворной пищей для размышлений будущим исследователям.

Кроме того, невозможно отрицать их актуальность как типов правопонимания в современной юриспруденции. Ведь естественноправовые воззрения общепризнанны в качестве базовых принципов и идей развития большинства государств мира, вылившихся в институт прав и свобод человека и гражданина, правовое государство и гражданское общество.

Историческая школа права, несмотря на ее по преимуществу умозрительный характер, содержала в своих предпосылках большое рациональное зерно, повлияв в итоге как на формирование сравнительного правоведения в виде отдельной юридической отрасли знания, так и на зарождение социологической концепции права. Поэтому далее наше внимание будет занято социологической школой права, или юриспруденцией интересов.

Прежде всего, надо сказать, что социологическая школа также относится к юридико-позитивистскому пониманию права и в ее основе лежит та же

144

естественнонаучная картина мира, но с существенными ограничениями.

Социологическая школа права складывалась в основном как реакция на юриспруденцию понятий, как противоположность абстрактно-нормативному правопониманию, выступая с его критикой.

Если юриспруденция понятий ограничивает сферу правовой действительности законами, иными нормативно-правовыми актами и действиями государства, в связи с чем является по сути этатической, то познавательная ориентация социологического позитивизма восходит к обществу в целом и ограничивает правовую область потребностями,

интересами, целями, ожиданиями участников общественных отношений.

Иными словами, если предметом познания законнического позитивизма была норма, то предметом познания социологического позитивизма будут общественные отношения и правосознание, поскольку в основе их лежит интерес, цель, потребность, и сами по себе общественные связи не возникают без этих посредников. Таким образом, это направление мысли «…претендует на проникновение в более глубокие пласты правового опыта, стремится вскрывать социальные истоки государственных актов и действий посредством анализа динамики интересов, целей, потребностей, желаний, намерений,

ожиданий участников правового общения. На понятийном уровне право связывается уже не только с внешними актами и действиями государства, но и с глубокими мотивами, лежащими в подтексте, т.е. с интересами, нуждами,

стремлениями людей. С расширением понятия права расширяется и предмет юридической науки, он распространяется как на государственную, так и на общественную деятельность»180.

Уже Р. Иеринг «определял право как совокупность условий общественной жизни, которые обеспечиваются государством с помощью средств внешнего принуждения. Право, по Иерингу, содержит в себе три важнейших элемента: зависимость от принуждения, норму, социальную

180 Мальцев Г. В. Познание права ... С. 44.

145

цель»181. Примерно таких же взглядов придерживался С.А. Муромцев182. Н.М.

Коркунов понимает право как «разграничение интересов». Он рассуждает следующим образом. Общество есть, в общем виде, среда разумных существ,

руководствующихся в своем поведении правилами целесообразности. Следуя телеологическому подходу, он считал, что общественная жизнь регулируется нормами, указывающими на то, как должно действовать в той или иной ситуации или виде деятельности. Соответственно, в первую очередь, нормы подразделяются на этические и технические. Технические нормы определяют порядок осуществления наших целей, интересов, потребностей. Этические же нормы уравновешивают совместное осуществление многих целей,

размежевывают их и определяют соотношение. Юридические нормы относятся к этическим, так как их общим признаком является сфера должного, но не сущего. Соблюдение требований права не ведет к достижению каких-либо целей. И нравственные, и юридические нормы существуют для разграничения различных интересов, целей, потребностей. Отличие же их заключается в том,

что правовые нормы не дают критерия для оценки интересов, мерила добра и зла. Право только определяет рамки осуществления различных интересов,

устанавливает как бы баланс соотношения многочисленных интересов,

указывает, имеем или не имеем мы права осуществлять наши интересы при конфликте их с чужими интересами. Таким образом, нравственность дает оценку интересов, право – только их разграничение183.

Небезынтересны замечания Е.Н. Трубецкого по этим определениям права, с которыми можно согласиться. Он пишет: «Кроме специальных недостатков, присущих каждому из этих определений в отдельности, они страдают общим недостатком, а именно: они смешивают один из факторов,

одну из причин образования права с самим правом. Не подлежит сомнению, что возникновение норм права всегда вызывается каким-либо интересом, так что интерес, несомненно, служит могущественным фактором правообразования. Но

181Трубецкой Е. Н. Энциклопедия права. С. 22.

182См.: Там же. С. 31–33.

183См.: Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. С. 51–71.

146

отсюда отнюдь не следует, чтобы каждая норма права была тождественна с интересом, ее вызвавшим, чтобы интерес составлял самое содержание нормы права. Прежде всего, вследствие частых ошибок законодателей, нормы права нередко не только не соответствуют тем интересам, коим они должны служить,

но даже наносят им прямой ущерб». И далее: «…разграничение интересов не может служить признаком одних правовых норм, так как этой же задаче разграничения моего и твоего служат нормы нравственные…»; «…сами правовые нормы нередко имеют ввиду не разграничение, а как раз наоборот – объединение интересов; таковы, например, уставы акционерных компаний,

объединяющие интересы отдельных акционеров»184.

Более последовательно и полно социологическая теория права была представлена американской школой правового реализма, задачей которой в том числе было подведение методологического базиса для теоретического обоснования системы прецедентного права. В основе этого воззрения лежит прагматистское понимание права не как особой идеи или системы норм, а как практики правоприменения, ядром которой является правосудие. Суть этого направления можно выразить в определении, принадлежащем американскому судье О. Холмсу: «Предсказание того, что будут делать суды фактически и ничего более, – вот что я называю правом»185.

На деле это означало, что сторонники данной школы собирательным понятием «право» называли судебные решения, административные акты и действия должностных лиц, правоотношения, правосознание судей, а также непосредственно юридические нормы. При этом значение последних всячески умалялось, а превозносилось «право в действии», «живое право», т.е. то,

которое рождается в процессе правоприменения. Фактически же это означало,

что под правом понимается правоотношение.

Очень интересны в этом смысле критические замечания представителя противоположного лагеря. Так, Г. Кельзен писал: «…выдающиеся

184Трубецкой Е. Н. Энциклопедия права. С. 32–33.

185Цит. по: Мальцев Г. В. Познание права ... С. 32.

147

представители американской школы так называемого “правового реализма” утверждают, что право – the law – есть не что иное, как предсказание того,

какие решения будут принимать суды, что право есть наука предсказания». На что Кельзен возражает, что «правовые нормы… это вообще не высказывания ни о будущих, ни о прошедших событиях. Правда, они обычно касаются будущего человеческого поведения, однако ничего о нем не “высказывают”, но предписывают, уполномочивают или позволяют его. ...это высказывания не о том, что нечто произойдет, а о том, что нечто должно произойти, согласно описываемому правоведением праву»; «Предсказания правового реализма отличаются от правовых высказываний нормативного правоведения лишь тем,

что представляют собой суждения о бытии, а не суждения о долженствовании,

но в качестве суждений о бытии они не передают специфического смысла права. Ну а если суды своими решениями создают новое право, то предсказание столь же мало возможно, как и в случае общих норм, которые должны быть созданы законодателем»186.

Итак, выше мы говорили, что легалистский позитивизм опирается в своих правовых высказываниях на познание смысла законов, на интерпретацию их буквального текста, оперируя при этом понятиями и словами, употребляемыми в законе, дедуцируя из норм «схему истолкования» (Кельзен) реальности.

Отличие же социологического позитивизма состоит в том, что он ориентирует внимание на изучение исторической и социальной динамики потребностей,

интересов, целей, детерминирующих появление самих законов и их действительную реализацию и принятие решения по делу в системе прецедентного права. Тем самым, социология права как бы подготавливает почву для действительности нормы через выявление ее действенности,

адекватности, востребованности обществом. Юриспруденция интересов обусловливает выбор проблем правового регулирования, обеспечивая обоснованность норм позитивного права, совпадение должного и сущего,

правильное определение ценности, разграничения и выравнивания интересов

186 Чистое учение о праве Ганса Кельзена : сб. переводов. Вып. 1. С. 119–121.

148

различных социальных групп. Догма юриспруденции понятий о том, что система права беспробельна и содержит в каждый данный момент один-

единственный правильный вариант решения юридического вопроса,

отвергается социально-правовой теорией как противоречащая реальности.

Общество не стоит на месте, постоянно пребывая в движении и развитии.

Соответственно, баланс потребностей, интересов и целей постоянно меняется,

антагонизирует, социальные роли перераспределяются, различные группы вступают в конфликты по поводу социально-экономических благ. Вся эта социальная динамика требует своевременного и эффективного урегулирования законом.

На самом деле, несмотря на всю реалистичность этой теории,

юриспруденция интересов, акцентируя внимание на индивидуальной справедливости выносимых решений, несет даже большую опасность для субъектов права, чем формальная юриспруденция. Ведь в погоне за справедливостью, во-первых, теряются четкие, формально-определенные критерии постановляемого решения, во-вторых, возникает непреодолимая преграда в виде потребности в юристах-правоприменителях высокого профессионального и нравственного уровня, способных объективно,

беспристрастно и виртуозно подходить к разрешению юридически значимых дел, что a priori невозможно. Ведь любой человек, будь он судья или законодатель, не принадлежит сам себе, а волей-неволей осуществляет интересы той группы, к которой он принадлежит, давление которой он испытывает на себе. И если так, то как он может быть объективным и беспристрастным в каждом деле? Очевидно, что глубокая предпосылочность любого акта познания связана с его предпочтительностью, субъективностью,

избирательностью, пристрастностью. К тому же хорошим специалистом,

знатоком своего дела всякий юрист становится лишь спустя годы приобретения опыта и при удачно сложившихся обстоятельствах.

В итоге юриспруденция интересов всегда приводит к ситуации, при которой право оказывается инструментом, обслуживающим интересы наиболее

149

сильных социальных групп, наиболее приспособленных и продвинутых,

способных в «борьбе за право» (Р. Иеринг) далеко опередить своих конкурентов. Благое пожелание в виде справедливости, которую сулит юриспруденция интересов, на практике ведет к произволу. Тем не менее,

именно эта теория наиболее реалистично описывает практическую ситуацию принятия конкретного решения судьей по делу.

Из других концептов мысли, более или менее оформившихся в методологические конструкции по парадигмальному признаку их субъективности, в российской юридической науке можно выделить три:

феноменология права, герменевтика права и экзистенциальная философия права. Надо сказать, что все три концепции, так или иначе, перекликаются общностью, связью своих философских предпосылок, поэтому, например,

сторонники юридической герменевтики неизбежно используют в своих теоретических построениях феноменологическую методологию, и наоборот.

Экзистенциалисты, в свою очередь, не могут обойтись без герменевтики. В

силу философичности каждого из этих направлений такой методологический синкретизм вполне объясним. Перейдем к краткому анализу каждого из указанных воззрений.

Наибольшие амбиции проявляет феноменология в истолковании правовых реалий. Так, А.В. Поляков, один из наиболее влиятельных современных авторов в этой области, внесший существенный вклад в применение данного метода, на основе разработанной им коммуникативной теории права создал целый курс лекций по общей теории права187. И хотя автор позиционирует эту концепцию как имеющую онтологический статус, едва ли она способна выдержать давно известные аргументы нормативистов о том, что при принятии такого рода концепций на практике стирается граница между правом и неправом. Не имея цели подробного изложения феноменологической традиции в философии, ограничимся лишь несколькими штрихами,

187 См.: Поляков А. В. Указ. соч. ; Его же. Коммуникативная концепция права (проблемы генезиса и теоретико-правового обоснования) : автореф. дис … д-ра юрид. наук.

СПб., 2007.

150

очерчивающими саму суть теории с позиций отечественной философии познания.

Феноменология как самостоятельное учение началась с призыва

Э. Гуссерля «Назад, к самим вещам!», который был реакцией на широко распространенные в его время неокантианские и неогегельянские призывы

«Назад, к Канту!», «Назад, к Гегелю!». Данный тезис Э. Гуссерля означает, что нет никакого разделения в познавательном акте воспринимаемого объекта на явление и сущность, а есть только явление, непосредственно данное субъекту. «Сведение явления к тому, – указывает С.Л. Рубинштейн, – что в нем непосредственно дано субъекту, – таков первый ход феноменализма. Отрыв от сущности и связанное с этим опустошение явления, изъятие из него того, что в нем существенно, – таков следующий его ход. Изъятие из явления сущности,

существенных свойств, сведение его к тому, что из него непосредственно выступает в восприятии, и трактовка бытия как явления в таком понимании – такова суть феноменализма»188.

Следствиями этого учения являются необходимость отказа от создания гипотетико-дедуктивных философских и теоретических систем, а также от традиционного каузального объяснения действительности на основе познанных закономерностей, но обращение лишь к первичному непосредственному опыту

188 Рубинштейн С. Л. Бытие и сознание. Человек и мир. С. 140. «На самом деле явление – это нечто существующее реально независимо от способа его данности субъекту; оно определяется отношениями, которые складываются внутри реально существующей конкретной действительности между результатами многообразных взаимодействий и осложняемой, видоизменяемой ими основой явления»; «Существенные свойства явления в таком чистом виде – это и есть реальное научное ядро того, что в философии было обозначено как “сущность”»; «“Сущность” – это внутреннее основание, через которое преломляются все внешние воздействия на явление и которым закономерно обусловлен их эффект. Наблюдая ряд изменений одного и того же явления, наука находит их закономерное объяснение, вскрывая и определяя в научных понятиях то общее основание, в силу которого такому-то изменению обстоятельств отвечает такое-то изменение явления»; «В связи с таким пониманием сущности определяется и понятие явления как чего-то реально существующего и происходящего в мире… Явление – это характеристика действительности, реально существующего, форма его существования»; «Подобно тому как феноменализм подставляет на место реально существующего явления его отражение в чувственном восприятии, “объективный” идеализм подставляет на место сущности понятие, в котором она определяется. Таким образом, явление и сущность обособляются друг от друга и превращаются в проекции субъекта – его восприятия или мышления» (там же. С. 138–140).