Зыков_Д_В_Виды_юридического_мышления_Диссертация_

151

субъекта, к опыту познающего сознания, которое понимается как «чистое смыслообразование», как интенциональность.

Здесь нам важно показать суть феноменологии как субъективистской методологии и ее ошибки, но не путь исправления их, поэтому изложение правильной точки зрения будет излишним. Перейдем к феноменологической интерпретации юридической реальности.

Право, по А.В. Полякову, есть коммуникация, т.е. «система отношений,

субъекты которых передают правовую информацию путем реализации своих прав и обязанностей в процессе социального взаимодействия». «Из изложенного следует, – пишет А.В. Поляков, – что право невозможно свести только к “установленным” нормам, хотя бы и установленным государством,

потому что правовые нормы, в отличие от законодательства, возникают как интерсубъективные феномены, существующие в правовом сознании общества как нормы-отношения, или, другими словами, как нормативные правовые отношения, определяющие поведение социальных субъектов. Динамика этих коммуникативных отношений, их переход от одной стадии к другой, может осуществляться по-разному, но без правовых отношений нет права. В то же время, в любом государстве имеются и такие “нормы” законов, указов,

постановлений и других актов, которые никогда не применялись, не влияли на поведение членов общества, находились вне социально-правовой коммуникации, не вызывали никаких правовых последствий. Про такие

“правовые” акты, не связанные реальными правовыми отношениями, говорят,

что они явились на свет “мертворожденными”, поскольку общество с момента их появления не признавало их социально-ценными и не следовало им. Об их существовании быстро забывают, и они уходят в небытие, так и не став правом.

Иногда законы теряют свое коммуникативно-правовое значение с течением времени, в силу изменившихся социальных условий. Это может происходить и при конфликте с иерархически более высокими ценностями, например,

моральными или религиозными. Но и в этом случае они перестают быть правовыми не потому, что субъективно воспринимаются кем-то как

152

несправедливые или аморальные, а потому, что объективно утрачивают правовые свойства, т.е. способность определять права и обязанности субъектов социального взаимодействия. И наоборот, функционирующая правовая норма,

т.е. норма, вызывающая в общественном правосознании ценностное к себе отношение, порождает и коммуникативные межсубъектные правовые отношения, являясь источником субъективных прав и правовых обязанностей»189.

Наилучшее понимание этой теории и ее критику, по нашему мнению, дал И.Ю. Козлихин при обсуждении монографии А.В. Полякова. Суть критики сводится у автора к старой проблеме различения права и неправа. Как это сделать в процессе коммуникативного процесса, который на деле оказывается все тем же отголоском социологической теории права, ищущей справедливость?190

Феноменологические трактовки права имеют субъективистскую природу,

фактически сводя право к личным проекциям, «фантазмам», что обстоятельно доказывать представляется излишним. Поэтому перейдем к герменевтике и экзистенциализму, которые логичнее рассмотреть совместно.

Без преувеличения можно сказать, что герменевтика права на сегодняшний день является достаточно влиятельным течением мысли,

захватывающим в свою орбиту все большее число приверженцев. Кратко остановимся на основных тезисах герменевтики как философского учения.

Общая основа этой методологии была задана в трудах Ф. Шлейермахера,

В. Дильтея, Х.-Г. Гадамера, П. Рикѐра, М. Хайдеггера и заключается в истолковании предельных смыслов культуры, культурного a priori, через которое мы воспринимаем реальность. Социокультурные предпосылки в виде традиций, языка, нравов образуют «горизонт понимания» или «перспективу

189 Поляков А. В. Коммуникативная концепция права (проблемы генезиса и теоретико-правового обоснования). С. 35–36.

190 Подробнее см.: Современные проблемы правопонимания. Обсуждение монографии А. В. Полякова: «Общая теория права: Курс лекций» (СПб.: Юридический центр Пресс, 2001). Современные проблемы правопонимания. Продолжение 1 // Юридическая Россия :

федер. правовой портал. URL: http://www.law.edu.ru/doc/document.asp?docID=1139622.

153

реальности» 191. Поэтому всякое понимание оказывается в то же время и смыслопорождением, интенциональностью. Отличие герменевтики от феноменологии заключается в следующем. Если феноменология зацикливается на субъективном сознании и редуцирует все опытное содержание к данным непосредственного восприятия, пытаясь при этом освободиться даже от предпосылочности, то герменевтика пытается преодолеть эту изоляцию индивидуального сознания, применяя метод понимания другого, но исходит при этом из осознания глубокой предпосылочности своей рефлексии. Сходство же этих философских систем заключается в тезисе о неизбежной субъективности смыслопорождений при интерпретации социальной реальности, приписывании реальности смыслов и значений, невозможности описания иррационального социального мира рационально-логическими средствами, иллюзорности объективного мышления.

Герменевтика в своих предельных философских основаниях теснейшим образом связана с экзистенциализмом как философией существования.

Основателями экзистенциализма являются М. Хайдеггер, К. Ясперс,

Ж.П. Сартр и др. Экзистенциализм различает подлинное существование личности, связанное с ее внутренним миром, самоценностью, как уникальной экзистенции и неподлинное существование в мире объективаций как чего-то внешнего (имеется в виду мир культуры, общества, государства и т.д.).

Человек, таким образом, как бы противопоставлен чуждому ему миру, где он

«одинок», «заброшен» судьбой в ситуацию, которую он не выбирал и где ему надлежит приспособиться, найти свое место, вопреки желанию.

Наиболее активными и последовательными на сегодняшний день сторонниками герменевтических и экзистенциальных методов в отечественной философии права являются А.И. Овчинников, А.Ю. Мамычев, А.В. Юшко,

Т.В. Авакян и некоторые другие. Наиболее продуктивным автором в этой области, открывшим целое направление исследований своими работами,

191 Гадамер Х.-Г. Истина и метод: Основы философской герменевтики. С. 312 и сл.

154

обозначивший особый угол зрения на современную методологию через категорию «правовое мышление», бесспорно является А.И. Овчинников.

Мы находим у него наиболее удачные манифестации герменевтики права,

которые можно сформулировать тезисно и также ответить на них. Он пишет: «юридическая герменевтика является самостоятельным видом правопонимания и может быть положена в основу правовой доктрины российского общества в силу особых традиций русской правовой мысли, выразившихся в нравственном оправдании права и его ценностно-рациональной легитимации»192.

И в другом месте: «С точки зрения юридической герменевтики требует корректировки позиция, согласно которой правоприменение представляется как процесс познания права – якобы существующего самого по себе объективного явления, обобщая свойства, признаки и качественные характеристики которого,

мы приближаемся к его сущности… Осмысление права всегда выглядит как герменевтический круг, потому что бытие права, как и бытие вообще, имеет временной характер… И еще до того, как ученый займет рефлексивную позицию, он с полной самоочевидностью позиционирует самого себя в качестве члена семьи, общества и государства, в котором живет…»; «Новизна для развития юридической герменевтики состояла в следующем: если ранее считалось необходимым установление того, что хотел сказать в тексте законодатель, то теперь эта задача видится не решаемой в принципе. Процесс интерпретации правовой нормы является творческим, со-авторским, и по сути,

правоприменитель, выступая со-законодателем, создает новую норму,

осуществляя акт подведения конкретного случая под общую норму»; «В

юридической герменевтике положение, согласно которому судья осуществляет применение норм с помощью логического приема – дедукции (дедуктивного силлогизма), не испытывая никаких чувств (в оптимальном варианте),

отвергается. Судья понимает и применяет нормы через “желаемое право”, часто неосознаваемое, интуитивное, зависящее от ценностных предпочтений человека и возникающее под влиянием правового чувства…»; «Ведь судья не

192 Овчинников А. И. Правовое мышление : автореф. дис ... д-ра юрид. наук. С. 7.

155

только применяет закон, но и сам своим приговором вносит вклад в развитие права, осуществляя тем самым “неявное правотворчество”»; «Право по своей сути является герменевтическим феноменом...»193.

При первом приближении в этой точке зрения ничего крамольного не наблюдается. Еще Р. Давид подмечал тот факт, что правоприменитель в процессе подведения общей нормы под конкретный случай создает так называемую «вторичную норму», т.е. несколько видоизмененную норму, и что правовая норма является чем-то средним между решением спора и общими принципами права194. «Сохраняя уважение к тексту закона, – пишет Р. Давид, –

судьи имеют возможность достаточно свободного обращения с ним уже в силу того, что сам законодатель часто использует, иногда намеренно, иногда нет,

термины и выражения, не обладающие точностью. Когда закон употребляет такие понятия, как вина, интересы семьи, возмещение ущерба, невозможность исполнения, то судья призван в каждом конкретном случае уточнять,

позволяют ли обстоятельства дела применить закон, содержащий одно из этих понятий. Оценивая более строго или, наоборот, свободно конкретные обстоятельства, судья может существенно модифицировать условия применения закона. От него зависит определение того, что понимать под интересом семьи или детей, он может строже или мягче подойти к оценке должного основания увольнения, избрать одни или другие способы возмещения вреда, истолковать расширительно или, наоборот, ограничительно понятие непреодолимой силы и добрых нравов»; «Этот свободный поиск требует от судей самостоятельных ценностных суждений, которые не могут быть выведены из позитивного права»195.

193Овчинников А. И. Юридическая герменевтика как правопонимание. С. 162–164.

194Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. С. 70–

73.По этому вопросу небезынтересны также следующие работы: Рабинович В. М. Проблемы понимания в правовом регулировании // Правоведение. 1988. № 5. С. 21 ; Баранов В. М., Крусс В. И. Юридическая герменевтика и задачи философии права // Философия права как учебная и научная дисциплина : материалы Всероссийской научной конференции, г. Ростов, 28–30 апр. 1999 г. Ростов н/Д : РЮИ МВД РФ. С. 89 и сл.

195Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. С. 86.

156

В этой части рассуждений, А.И. Овчинников не выходит за границы позитивистской доктрины, в рамках которой уже давно «никто не считает закон единственным источником права и не полагает, что чисто логическое толкование закона может во всех случаях привести к искомому правовому решению»196.

В связи с таким пониманием законодатель использует множество оценочных понятий при конструировании законодательных актов и делегирует судьям дискреционные полномочия. Однако А.И. Овчинников идет дальше позитивизма, опираясь на герменевтическую традицию, и постулирует, что

«если ранее считалось необходимым установление того, что хотел сказать в тексте законодатель, то теперь эта задача видится не решаемой в принципе».

Данное убеждение фактически граничит с отрицанием всякой возможной законности и правопорядка, безбрежной плюрализацией и иррационализацией правовой жизни общества, абсолютизацией субъективного фактора, полным смешением права и неправа. Между тем процесс правоприменения в большинстве случаев носит логически очевидный характер, когда из законодательных формулировок можно сделать один-единственный вывод.

Другое дело, что часто сама воля законодателя изложена в законе не совсем корректно и ясно ввиду несовершенства законодательной техники197. Поэтому насущные вопросы юриспруденции скорее связаны не с развитием юридической герменевтики, а с развитием юридической техники. И в любом случае, судейское усмотрение, относительная независимость суждений судебной власти существуют не для того, чтобы исправлять или отменять своим «со-авторством» законы, а для того, чтобы дополнять их и уточнять применительно к конкретному индивидуальному случаю. Но это опять же не значит, что легалистское объективное неэмоциональное мышление невозможно.

196Там же. С. 76.

197Подробнее см.: Давыдова М. Л. Юридическая техника: проблемы теории и методологии. С. 8–29.

157

Следующий тезис автора звучит следующим образом: «Участники общественных отношений являются подлинными индивидуальностями,

уникальными личностями, а потому каждый конфликт уникален и неповторим,

что и предполагает необходимость поиска справедливости в каждом конкретном случае. Согласование общей нормы и конкретного дела,

всеобщности права и индивидуальности случая – творческий процесс, в

котором достигается единство сущности права (справедливости) и

существования (нормы), содержания и формы»; «Не существует целиком тождественных ситуаций и случаев, как не существует двух одинаковых людей.

Закон не в силах предусмотреть бесконечное число возможных ситуаций,

предвидеть все многообразие случаев своего применения, так как существует нечто не поддающееся рациональному мышлению и объяснению – человеческая свобода»; «Необходимо понять, что социальная действительность не представляет собой нечто существующее и развивающееся по определенным законам, аналогичным естественным, – нечто, которое можно с помощью норм запрограммировать для достижения определенных целей»198.

На наш взгляд, спорность подобных высказываний коллеги является очевидной. Ведь согласно этой логике получается, что никакой закон невозможен, а прецедент не существует и никогда не существовал, потому что мы имеем дело только с уникальными ситуациями. Между тем уже наука социология охлаждает наш праведный пыл и достаточно убедительно показывает утопизм теорий, в основе которых лежит представление о всеобщем благоденствии и справедливости, что сегодня общеизвестно. В рамках любой социальной группы индивиды, ее образующие, организуются на управляющих и управляемых, по этой простой причине, фиксирующей элементарный социальный факт, никакой справедливости в каждом конкретном случае быть не может в принципе. В силу этого обстоятельства право скорее выражает форму и меру социального неравенства, а не форму и меру социального равенства. Социологическая теория права также констатирует несомненный

198 Овчинников А. И. Юридическая герменевтика как правопонимание. С. 163–164.

158

факт глубокой порочности и произвола юриспруденции интересов, где в борьбе за право справедливость всегда оказывается на стороне сильнейшего. Другое дело, что правовая система может отражать такую модель социального устройства, где справедливость «распределена» более или менее равномерно между различными социальными группами, слоями, классами. И вот такая правовая система для поддержания социального равновесия нуждается в юридической догматике, формально-правовых методах аналитической юриспруденции, проводящей возведенную в закон «государственную волю общества»199. Так мы и приходим к пониманию права как государственной воли общества.

По нашему мнению, несколько преувеличены и утверждения А.И. Овчинникова об уникальности индивидов, неповторимости правовых ситуаций и конфликтов, а также сомнительности нормативных обобщений. Что касается индивидуальности конфликтов и уникальности личностей, то любые так называемые индивидуальные проблемы носят социальный характер и неотделимы от социальных проблем и условий, вследствие чего едва ли конфликты и ситуации могут быть аттестованы как индивидуальные. В связи с этим мы подвергаем сомнению и второе утверждение автора о невозможности типизировать, классифицировать жизненные ситуации и обобщить их в законе.

Любая юридическая система зиждется на том несомненном факте, что поведение людей поддается типизации и подчинению воле законодателя, а

также направлению его в то или иное русло с тем или иным успехом. Отрицая этот факт, мы вынуждены также отрицать возможность права как инструмента социальной регуляции, что является абсурдным.

Апофеоз точки зрения авторов продемонстрирован в их предложении концепции экзистенциальной истины как конечной цели юридического познания: «В процессе понимания человек не просто копирует социально-

правовую реальность – он ее конструирует. Поэтому мы считаем, что

199 Теория государства и права : Курс лекций / под ред. Н. И. Матузова и А. В. Малько. С. 142.

159

правопониманию в большей степени соответствует экзистенциальная концепция истины. Данная концепция подчеркивает связь истины со смыслами человеческого бытия»200.

По справедливому замечанию В.С. Нерсесянца, «существенный недостаток различных экзистенциалистских концепций философии права состоит, в частности, в том, что проводимое в них различие права и закона

(позитивное право) и произвольное конкретно-ситуационное

(“экзистенциальное”) правопонимание по сути дела отвергают саму идею правого закона. В этих концепциях правопонимания разрыв между ситуационным правом и общим законом в принципе исключает возможность сколько-нибудь внутренне последовательной концепции их взаимной связи и соответствия. Антивсеобщность, антиуниверсальность, конкретно-

ситуационная природа “экзистенциального права” по существу свидетельствует

оего неправовом характере. Поэтому соответствующая

экзистенциалистская свобода, т.е. свобода вне и без всеобщих требований права, представляет по сути своей произвол. Так же обстоит дело и с экзистенциалистскими представлениями о справедливости, которая вне и без правовой всеобщности неизбежно оказывается привилегией, в лучшем случае

– ситуационной»201.

При этом А.И. Овчинников убежден, что герменевтика является той самой теорией, на базе которой можно интегрировать юридический позитивизм, гипотезу естественного права, историческую школу и социологическую теорию права. «Герменевтика, – пишет он, – интегрирует все эти школы права, подчеркивая роль закона, правосознания и конкретного правоотношения как трех необходимых компонентов понимания права»202.

200 Овчинников А. И., Мамычев А. Ю., Юшко А. В. Понимание права в системе юридического знания и государственно-правовом развитии России. С. 209.

201Нерсесянц В. С. Философия права. С. 629.

202Овчинников А. И. Юридическая герменевтика как правопонимание. С. 164–165.

160

По нашему мнению, автор и его сторонники проявляют непоследовательность в своих рассуждениях. Поскольку, с одной стороны, они утверждают интегративную теорию права на базе герменевтики, что является проявлением борьбы с плюрализмом в правовой науке, а с другой – заявляют,

что «знания о праве воспроизводит сам человек, и они не свободны от его субъективности. Познаваемое неотделимо от акта познания. Поэтому плюрализм правопонимания – неизбежная данность, аналогичная плюрализму в понимании общества, человека, морали и т.п.»203. По нашему мнению, можно стремиться к либо к соединению под знаменем какого-либо конститутивного принципа многих частей мозаики в общую картину, что будет отрицанием неизбежности их разрозненного существования, либо утверждать самостоятельное и независимое существование этих частей, а соответственно и невозможности их интеграции в общую картину. Но утверждать одновременно

и то, и другое нелогично.

Отрицать плюрализм невозможно, как это имеет место в позициях, например, В.В. Лапаевой204, М.И. Байтина205, В.А. Четвернина206,

В.С. Нерсесянца207 и др. ученых, ведущих поиски единого определения права,

поскольку каждая точка зрения есть абстрагирование какого-то одного аспекта явления, осмысление какой-нибудь одной грани права. Однако и искать на этой почве точки соединения различных типов правопонимания также оказывается делом проблематичным208.

Так называемая проблема интегративной теории права нам представляется псевдопроблемой, противоречащей самой сути природы мышления. Ведь человек (гипотеза естественного права), общество

203 Овчинников А. И., Мамычев А. Ю., Юшко А. В. Понимание права в системе юридического знания и государственно-правовом развитии России. С. 95.

204 Лапаева В. В. Различные типы правопонимания: анализ научно-практического потенциала. С. 43.

205Байтин М. И. Сущность права ... С. 5 и сл.

206Четвернин В. А. Понятие права и государства : учеб. пособие. М. : Московская академия экономики и права, 1997. С. 21.

207Нерсесянц В. С. Право: многообразие определений и единство понятия. С. 35–39.

208Подробнее см.: Мартышин О. В. Совместимы ли основные типы понимания права.