Зыков_Д_В_Виды_юридического_мышления_Диссертация_

191

рассматривались в качестве «орудий», инструментов в руках господствующих классов для достижения своих сугубо партикулярных интересов.

В этом смысле законодательное мышление является лишь отражением,

рефлексом на хозяйственные условия, а право является лишь возведенной в закон волей господствующего класса. Иными словами, идеальные факторы не обладают никакой самодеятельной, автономной ценностью, способной утверждать в жизни какие-либо общезначимые идеалы, а сводятся лишь к реагированию на происходящие изменения в экономическом базисе.

Деятельность законодателя, согласно марксизму, предопределена самыми разными, но в первую очередь, производственными отношениями.

С такими положениями данного учения едва ли можно согласиться,

поскольку история знает немало случаев, когда вопреки экономической ситуации, обязывающей действовать по заданной схеме, люди, тем не менее,

принимали альтернативные решения, руководствуясь своим нравственным сознанием255.

4.1.4. ПОСТПОЗИТИВИЗМ И ПРОБЛЕМА ПРАВОТВОРЧЕСТВА

В наши задачи не входит изложение всех форм, ответвлений и стадий юридического позитивизма. Тем более что рассмотренный выше марксизм с методологической точки зрения сам по себе является позитивистским учением в чистом виде. Нас более всего здесь интересует учение Г. Кельзена об

«основной норме» и его определение права как произвольной формы существования. Кроме того, эта теория еще интересна и тем, что по своей сути она уже является постпозитивистской, т.е. включающей в себя не только эмпирическое содержание, но и идеальные предпосылки в виде кантианского априоризма.

255См.: подробнее статью: Трубецкой Е. К характеристике учения Маркса и Энгельса

означении идей в истории // Манифесты русского идеализма. Проблемы идеализма. Вехи. Из глубины. М. : Астрель, 2009. С. 61–81.

192

Г. Кельзен в своем чистом, т.е. свободном от политики, морали, религии,

экономики, учении исходит из представления о праве как явлении не из сферы сущего (как поступил бы всякий позитивист), а из сферы должного. И уже в этом пункте Кельзен наталкивается на неизбежные трудности, поскольку ему в связи с этим допущением требуется объяснить, как происходит переход от сущего к должному. Суть проблемы в том, что категория долженствования есть этическая категория, не выводимая из сущего. Долг сознается как долг сам по себе, беспричинно, в силу нравственного сознания, внутреннего категорического веления, а не в силу каких-то утилитарных соображений,

правовых предписаний или эгоистических мотивов. И в этом смысле это сознание долга есть мотив бескорыстного служения, проявление автономии человеческой воли в области нравственности. Изначальной сферой всякой этической системы является умопостигаемый мир, а не мир каузальной эмпирической действительности256. Кельзен же утверждает возможность существования объективного долженствования в силу надлежащего установления (позитивации) системы норм права во главе с основной нормой и ее социальной действенности (если ее соблюдают, либо если ее несоблюдение влечет за собой применение санкций). Причем такая возможность провозглашается им вне зависимости от правильности этой системы норм, ее моральной оправданности, принятия или непринятия обществом, т.е.

постулируется, что она может быть наполнена совершенно произвольным содержанием, а точнее, быть свободной от всякого морального содержания и при этом сохранять значение каузального фактора. В этом смысле он остается последовательным позитивистом. Отличие права от морали, по Кельзену,

заключается в способе их обеспечения как социальных регуляторов. Мораль полагается на трансцендентную санкцию, т.е. общественное порицание, угрозы загробного наказания; право опирается на имманентную санкцию, т.е. на

256 См.: Кант И. Основы метафизики нравственности. Критика практического разума. Метафизика нравов. СПб. : Наука, 2007.

193

принуждение257. Будучи принудительным по своей сущности, правовой порядок в связи с независимостью от всяких моральных элементов и идеологических составляющих может, следовательно, носить совершенно произвольный характер. В этом смысле даже разбойничья банда, по Кельзену,

если она существует довольно длительное время, внутри самой себя может называться правовым сообществом. Что касается определения права как произвольного явления, то здесь возникает вопрос, что лежит в основании этой произвольности, из какого метафизического допущения исходит при этом Кельзен. Такой предпосылкой мог бы быть принцип свободы или норма естественного права, или право разума, но это не позитивные понятия, поэтому Кельзен отвергает такое решение258. В качестве такой предпосылки Кельзен называет некую «основную норму» как «исходный пункт процедуры создания позитивного права»259.

Согласно анализу Р. Алекси, основная норма Кельзена выполняет три функции260. Первая функция – «трансформация категорий». «Переход в царство права совершается посредством интерпретации определенных фактов как фактов правоустанавливающих»261. Вторая функция – «установление критериев» – логически вытекает из предыдущей, поскольку если не будет критерия отличия права от неправа, то основная норма будет позволять любые факты интерпретировать как факты правоустанавливающие. Критерий Кельзена – это критерий «фактически установленной, в общем и целом действенной конституции»262. «При этом, – пишет Кельзен, – не имеет значения содержание самой конституции и созданный на ее основе государственный правопорядок: неважно, справедливый он или нет, обеспечивает ли он состояние относительного мира в рамках конституируемого им сообщества или

257Чистое учение о праве Ганса Кельзена : сб. переводов. Вып. 1. С. 82–99.

258Чистое учение о праве Ганса Кельзена : сб. переводов. Вып. 2. С. 97–102.

259Там же. С. 74–75.

260Алекси Р. Понятие и действительность права (ответ юридическому позитивизму).

С. 131–133.

261Там же. С. 131.

262Чистое учение о праве Ганса Кельзена : сб. переводов. Вып. 2. С. 91.

194

нет. При постулировании основной нормы не утверждается никаких

(трансцендентных) ценностей, внеположных позитивному праву»263.

«Следовательно, всякое произвольное содержание может быть правом»264.

Третья функция основной нормы состоит в «создании единообразия». «Все нормы, действительность которых можно вывести из одной и той же основной нормы, образуют систему норм, нормативный порядок. Основная норма – это общий источник действительности всех норм, принадлежащих к одному порядку, их общее основание действительности. Принадлежность основной нормы к определенному порядку обусловлена тем, что последнее основание действительности этой нормы есть основная норма этого порядка. Именно основная норма конституирует единство некоего множества норм, так как она представляет собой основание действительности всех норм, принадлежащих к этому порядку»265.

Но откуда происходит сама основная норма? Если она источник действительности всех остальных норм, но при этом не возникает из сущего, не выводится из реальных отношений (поскольку иначе она не могла бы носить характера должного, конституирующего сущее), то каков же ее статус? Кельзен отвечает, что ее статус метафизический. Следуя терминологии Канта, он называет эту основную норму «трансцендентально-логической предпосылкой» познания права, поскольку подобно тому, как у Канта основные онтологические категории и формы пространства и времени послужили условиями возможности всякого опыта, так у Кельзена его основная норма служит условием возможности познания юридической реальности и правового долженствования. Придав трансцендентальный характер источнику произвольного права, Кельзен тем самым надеялся исключить необходимость ее обоснования, ведь, согласно разъяснениям Р. Алекси, «если бы ее потребовалось обосновать, то нужно было бы постулировать еще одну – более высокую – норму. Но в таком случае основная норма уже не была бы

263Там же. С. 78.

264Чистое учение о праве Ганса Кельзена : сб. переводов. Вып. 2. С. 74.

265Там же. С. 69.

195

наивысшей нормой и в силу этого – основной нормой… В качестве основной нормы права она действительно не может быть обоснована посредством какой-

либо другой нормы права. Однако это не исключает ее обоснования посредством норм или нормативных точек зрения иного вида, например,

посредством моральных норм или соображений целесообразности… Можно сказать, что с помощью основной нормы совершается переход в царство права,

и чтобы совершить такой переход, существуют моральные или иные неправовые основания»266.

Так падает вся аргументация Кельзена. Если в систему обоснования статуса и необходимости основной нормы допущен трансцендентальный аргумент, непонятно, почему же нельзя применить с тем же успехом моральные аргументы, также носящие характер априорных принципов в качестве обоснования основной нормы.

Дальнейшее развитие науки в процессе критического осмысления

«Чистого учения о праве Г. Кельзена» показало, что учение о праве никогда не может быть «чистым», т.е. свободным от морального, религиозного,

политического, экономического содержания, но всегда зависит от социокультурных факторов. Фактически же так называемое «чистое учение» уже само по себе свидетельствовало о последних днях традиционного позитивизма, поскольку в силу включения в свою систему метафизического элемента было уже далеко не «чистым» и открывало дорогу к дальнейшему расширению понятия права моральными, экономическими и иными элементами. Кельзен уже был не «чистым» позитивистом, а постпозитивистом,

и сегодняшнее состояние юриспруденции по своей сути имеет ту же проблематичную схему или структуру, а также противоречия, что и учение Кельзена. Это можно как нельзя лучше показать на примере законодательного мышления.

266 Алекси Р. Понятие и действительность права (ответ юридическому позитивизму).

С. 141–142.

196

Ведь с одной стороны, всякий законодатель всегда отталкивается от положения возможности надлежащего установления нормы, направленной на формирование правоотношений, т.е. ведет себя произвольно. С другой стороны,

вне зависимости от ее соответствия или несоответствия, т.е вне зависимости от ее правильности, а полагаясь только на ее социальную действенность, он эту систему норм догматизирует под страхом возможности принуждения. Таким образом, современный законодатель находится в том же противоречии, что и Кельзен, с одной стороны, допуская зависимость права от произвола, т.е.

желания и разумения людей, с другой стороны, ограничивая определение права принуждением, велением, приказом вести себя непроизвольно.

Законодатель, согласно Кельзену, ничем не связан в своей прихоти творить законы совершенно произвольного содержания – ни общеправовыми ценностями, ни производственными отношениями; его сила зависит только от силы принуждения.

Итак, эти три теории правотворчества по-разному устанавливают пределы власти законодателя. Естественноправовая теория видит источник такого ограничения законодателя в идеях самих по себе, марксизм – в

материальных условиях жизни общества и социально-экономических отношениях людей, постпозитивизм таких переделов не усматривает в вышеозначенных факторах, но, напротив, полагает, что законодательство может носить произвольный характер, и власть законодателя ничем не ограничена.

Все эти взгляды естественного права, марксизма и постпозитивизма на законодательство наводят на необходимость установления четкого порядка взаимодействия идеальных и реальных факторов, к чему мы и переходим.

4.1.5. ПОРЯДОК ВЗАИМОДЕЙСТВИ Я ИДЕАЛЬНЫХ И РЕАЛЬН ЫХ

ФАКТОРОВ В ПРОЦЕССЕ ПРАВОТВОР ЧЕСТВА

197

До сих пор широко распространено убеждение, что всякое наше знание проистекает из реальных отношений жизни и всесторонне обусловлено последними, что выражается марксистской формулой «Общественное бытие определяет общественное сознание». Однако данная формула содержит только часть правды и указывает лишь на источники происхождения нашего знания,

берущие начало в материальном производстве и нашей инстинктивной природе. Другая часть правды заключается в том, что генетическое объяснение возникновения какой-либо идеи ничего не скажет нам о ее значении, о той роли,

какую она играет в истории. А потому всегда в корне ошибочной инициативой будет стремление вывести все позитивное содержание и ценностный смысл религии, искусства, морали, права и т.д. только лишь из материальных условий общества. Данные духовные формы лишь опираются в своем происхождении на материальные факторы, но в известном смысле являются творческим,

конструктивным порождением сознания, т.е. являются, так сказать, «причиной самих себя». Данные сферы по своей сути есть относительно автономные образования, не редуцируемые до конца к материальной сфере общества. Мир духовных ценностей все же имеет свою собственную сферу бытия, логику существования, онтологический смысл. И едва ли мы что-либо сможем понять в истории, человеческих взаимоотношениях, мотивации, если все духовное,

культурное будем сводить к материальному, инстинктивному. Очевидно, что всякая идея, ценность, цель пребывает в общественном сознании и только генетически соотносится с бытием, подобно тому, как оформленное изделие соотносится с материалом. Тем самым, обнаруживается двойная детерминация

существования любого социального знания: эмпирическая (или содержательная) и идеальная (или формальная).

Итак, тезис о первичности бытия, природы, реальных отношений и вторичности сознания, идей, теорий говорит только о происхождении этих идей и основанных на них учреждений, но он ничего не говорит об их значении.

Антитезис, что сознание определяет бытие, напротив, говорит об их значимости, что означает ценность чего-либо, процесс оценивания,

198

приписывания смысла чему-либо267. Если смотреть на общество с точки зрения имманентно-материалистической, т.е. как бы «изнутри», то все может показаться именно таким, как описывал Маркс, но так невозможно понять никакую культуру, ее смысл. Наоборот, перспектива видения существенно изменится, если посмотреть на культуру «извне», с точки зрения стороннего наблюдателя. И тут вполне может оказаться, что вовсе не культура и ее духовные ценности служат материальным интересам, но, напротив, люди создают материальные блага и технологии, чтобы удовлетворять свои эстетические, интеллектуальные, моральные потребности. Кроме того, слабость материалистического детерминизма заключается еще и в том, что отдельные люди способны самоопределять себя к выбору различных стратегий в зависимости от того, какие ценности они принимают за руководящие начала.

Теперь перейдем непосредственно к установлению взаимоотношения разума и практики, идеальных и духовных факторов. Такой «закон порядка действия идеальных и реальных факторов»268 мы находим у М. Шелера.

М. Шелер исходит из факта социальной природы всякого знания, отсюда фундаментальный вывод его теории: какова структура общества, такова структура знания. При этом, конечно же, тезис К. Маркса о первичности природного бытия и вторичности сознания для него является отправной точкой рефлексии. Однако, в отличие от Маркса, Шелер не ограничивает понятие бытия одним экономическим фактором, но дополняет его властными отношениями, качественными и количественными отношениями народонаселения, а также географическими и геополитическими факторами.

Кроме этого, он дополняет тезис Маркса еще и тем, что верно указывает условия, при которых сознание в не меньшей степени определяет бытие.

Итак, в ходе истории действуют три главные группы факторов – хозяйство, кровь, власть, как их называет Шелер. Всякое общество, прошлое или будущее, представляет собой особую комбинацию этих трех сил или

267 Вышеславцев Б. П. Философская нищета марксизма // Кризис индустриальной культуры : Избранные сочинения. М. : Астрель, 2006. С. 241.

268 Шелер М. Проблемы социологии знания. С. 7–69.

199

жизненных отношений, при которой один из трех факторов доминирует. Так,

Шелер выделяет три типа общества, что также соответствует трем фазам развития человечества. Это: первобытнообщинное общество, где фактор кровнородственных отношений преобладает, родовое понимается как экономическое и политическое, а экономическое и политическое понимается как родовое; политическое общество, где фактор власти господствует,

политическая организация в виде государства выделяется из общества и существует обособленно, как бы параллельно, подчиняя экономическое и родовое своим целям; экономическое общество, где фактор хозяйства превалирует, ничто не имеет самоценности, но всему можно назначить цену,

родовое и политическое понимается экономически, а экономика понимается как самоценность. Данные типы общества представляют собой идеализации,

поскольку в каждом из этих типов наряду с главенствующим фактором существуют второстепенные, подчиненные факторы, которые не прекращают своего действия, так что всегда необходимо изучать общество сквозь призму комбинации всех трех факторов, что, само собой, не умаляет исключительной объяснительной силы самой классификации.

Сам по себе дух (сознание) как таковой не обладает изначально никакой силой для того, чтобы воплотить свое содержание в бытие. Он – «фактор детерминации», но не «фактор реализации» возможного становления культуры.

Он продуцирует ценности, ставит цели, творит смыслы культуры, приписывает объектам то или иное значение, но это не значит, что он свободен в выборе самих целей, ценностей среди множества смысловых компонентов культуры для их реализации, что он способен реализовать любое значение. Этот выбор обусловлен объективными реальными факторами и их комбинацией. «Негативные факторы реализации, – пишет М. Шелер, – или реальные факторы отбора из объективного пространства всего возможного посредством духовной,

понимаемой мотивации, – это скорее всегда реальные, инстинктивно обусловленные жизненные отношения, т.е. особая комбинация реальных факторов... …лишь там, где какие-либо “идеи” соединяются с интересами,

200

инстинктами, коллективными влечениями, или, как последние еще называют, “тенденциями”, они косвенно получают власть и возможность воздействия;

например, религиозные, научные идеи»269.

Таким образом, сам отбор идей и ценностей в культурном пространстве производится под руководством реальных факторов, и какой-либо произвол здесь просто немыслим. Различие самих идей определяется сложностью и своеобразием самой комбинации реальных факторов. Отсюда следует, что,

например, автократия и теократия невозможны в экономическом обществе как самодовлеющие силы, а правовое государство невозможно в политическом или родовом обществе.

Но в этом аспекте взаимоотношения М. Шелер не ограничивается только указанием власти реальных объективных факторов и делает необходимую оговорку по поводу роли сознания: «Но позитивным фактором реализации чисто культурного смысла всегда является свободное деяние и свободная воля

“малого числа” личностей, в первую очередь вождей, людей, которые служат образцом, пионеров, за которыми по известным законам заражения,

произвольного и непроизвольного подражания (копирования) следует “большое число”, большинство. Так культура “распространяется”»270.

То есть всякое возникновение, позиционирование и реализация какой-

либо идеи все-таки не обходятся без личного действия, без сознания,

мышления, воли конкретных личностей. Да, реальность обусловливает «отбор» идей. Но это не значит, что она определяет их суть, содержание, культурный смысл, их значимость. Это самоопределение идей, в конечном счете, делают люди конструктивной силой собственного сознания. И позитивной силой реализации, воплощения их в жизнь является конкретный человек или группа людей, от которых исходит инициатива. Так что мы можем ответить Н.И. Карееву, что исторический процесс в данном аспекте взаимодействия действительно творится людьми, их личным действием. Но этим порядок

269Шелер М. Проблемы социологии знания. С. 12.

270Там же.