Зыков_Д_В_Виды_юридического_мышления_Диссертация_

181

соотношения и взаимодействия между реальными и идеальными факторами, а

только указание на значимость как личного действия, так и лежащих в его основании исторических условий и фактических обстоятельств.

В любом случае, в ходе этой дискуссии выявилась дихотомия сущего и должного, личного действия и объективного органического процесса. С одной стороны, утверждалось, что всякий правовой порядок формируется бессознательно в виде массового обычного поведения по неведомым объективным законам и лишь впоследствии осознается и, как несоответствующий быстро изменяющимся условиям жизни, вступает в конфликт с правом новым, сознательно вырабатываемым. Так,

Л.И. Петражицкий писал: «Если мы обозрим настоящие и прошедшие человеческие учреждения, то ясно убедимся, что важнейшие из них произошли не путем сознательного и целевого создания их людьми, а путем бессознательного зарождения и роста в силу бессознательных общественно-

культурных причин… Приспособление это происходило путем накопления массы опыта, путем накопления инстинктивного отвращения к одним поступкам или общественным явлениям, ведущим за собою вредные последствия (например, ложь, кража, обман), и кристаллизации уважения и симпатии к другим явлениям, ведущим в массе случаев к благим результатам

(например, уважение к исполнению заключенного договора, признание чужого обладания, подчинение авторитету старейшин)… Не сознательный расчет относительно будущего отдельных умных людей, а коллективный, массовый опыт, воздействие уже совершившихся фактов в течение многих поколений на массовые чувства и инстинкты порождают таким образом предписания и запрещения общежития»237.

Сдругой стороны, открытым оставался вопрос, а что же было до обычая,

иответ напрашивается сам собой, что до всякого обычая было сознательное действие, чья-либо личная инициатива, подхваченная затем на основе закона

237 Петражицкий Л. И. Обычное право // Теория и политика права : Избранные труды / науч. ред. Е. В. Тимошина. СПб. : Юридическая книга, 2010. С. 188.

182

подражания остальным большинством, что всякий порядок, таким образом,

происходит от отдельного случая, определяющей неизвестной которого была чья-либо воля, мышление, сознание. «Отдельные действия, – писал В.И.

Сергеевич, – предшествуют образованию норм обычного права. Для того чтобы образовался обычай, связывающий частную волю, в памяти людей должен уже был накопиться настолько значительный материал сходных прецедентов, чтобы воля была подавлена этим материалом… Обычай, следовательно, при всей его древности, не есть первоначальная форма, которой управляются действия людей. Что же было до обычая? Автономные действия, самоопределение в форме самоуправства»238.

Начатый как частно-научная дискуссия, вопрос вскоре логическим путем поднялся до философского уровня осмысления и оказался связан с одной из основных проблем философии, что первично – сознание или материя; идея,

дух, свобода или инстинкт, тело, необходимость.

Рассмотренные выше три теории о характере происхождения и развития права можно свести к фундаментальной бинарной оппозиции идеализма и натурализма, разума и практики подобно тому, как это сделал Н.И. Кареев с тремя теориями, выделенными Н.М. Коркуновым, преобразовав их в две противоположности.

Идеализм утверждает: разум руководит практикой, дух формирует,

мобилизует, преобразует бытие. Его воздействие на бытие не определяется требованиями этого бытия, но организует практику в соответствии с собственными требованиями.

Натурализм утверждает: бытие определяет и руководит разумом, он черпает свое содержание и значение из окружающей действительности и лишь описывает способ, закон, тенденцию, согласно которым осуществляется практика.

И идеализм, и натурализм сталкиваются с проблемами. Очень хорошо характеризует их взаимоотношение П. Фейерабенд: «Трудности идеализма

238 Цит. по: Кареев Н. И. Два взгляда на процесс правообразования. С. 348.

183

связаны с тем, что идеалист не только стремится “действовать рационально”, он хочет также, чтобы его рациональные действия были результативными, а

результаты принадлежали не только миру используемых идеализаций, но и реальному миру, в котором он живет… в конечном счете он возвращается к природе, чтобы посмотреть, в какой мере ему удалось понять ее законы. При этом часто оказывалось и оказывается, что деятельность, рациональная с его точки зрения, не приводит к ожидаемым результатам. Этот конфликт между рациональностью и ожиданиями служил одной из главных причин постоянных преобразований рациональности и давал серьезные основания в поддержку натурализма. Однако натурализм столь же неудовлетворителен. Избрав распространенную и успешную практику, натуралист в течение некоторого времени пользуется преимуществом “правой стороны”. Однако практика может выродиться или стать авторитетной на ложных основаниях… Если стандарты основываются на практике, а практика предоставлена самой себе, то такое положение может способствовать увековечению изъянов этой практики»239.

Разрешение этого конфликта П. Фейерабенд видел в признании разума и практики двумя разными типами практики, являющимися сторонами единого диалектического процесса.

На философском уровне, соответственно, наш вопрос может быть сформулирован следующим образом: возможно ли правовыми средствами сознательно изменить реальность или нет? Связано ли право с высшими ценностями бытия, имеет ли независимое от материальных условий духовное начало в виде своей собственной идеи, идеала, которая самодеятельно воздействует на действительность, соответствующим образом упорядочивает и организует ее, или нет? Но, может быть, право занимает подчиненное,

зависимое, служебное место в общем порядке общественных явлений и всегда его форма обусловлена различными реальными факторами, например,

организацией социального хозяйства?; если же такая идея права существует как

239 Фейерабенд П. Наука в свободном обществе. М. : АСТ : АСТ Москва, 2010. С. 36–

37.

184

некая объективная ценность бытия, то что это за идея, дана ли она на все времена и всем народам в неизменном виде как порождающая сила или таковых идей существует множество, равно как и образов права?

Мы утверждаем, что правовыми средствами можно успешно воздействовать на общественное поведение и социальные явления. Правовые идеи и ценности, а главное гарантии их обеспечения в виде соответствующих кар и наград240, имеют существенное мотивационное и превентивное значение в сознании людей. Но каков предел такого воздействия и какова его сила? Ведь невозможно при таком воздействии представить себе пассивную социальную среду, не вносящую своих коррективов в процесс регулирования, как положительных, так и отрицательных. Невозможно не принимать во внимание множество реальных факторов и обстоятельств, блокирующих рациональные средства правового регулирования. Уточняя проблему, мы вовсе не хотели установить, что первично – бытие или сознание, – но найти между ними верное отношение в процессе правового регулирования, порядок взаимодействия на основе правильного установления роли каждого в процессе жизнедеятельности,

очем речь пойдет ниже.

Влюбом случае, необходимо заметить, что законодательное мышление существует как идеальное явление общественного сознания, притязающее руководить практикой, и имеет поэтому авторитарно-рационалистический характер. Тем не менее его суть не исчерпывается идеализмом, но отражает глубокое взаимодействие реальных и идеальных факторов.

Прежде чем начать раскрывать этот порядок взаимодействия, нужно заметить, что история политико-правовых учений знает несколько ответов на вышепоставленные вопросы. Здесь следует выделить такие учения, как естественно-правовая доктрина, марксизм и постпозитивизм, к рассмотрению которых мы и переходим.

240 Сорокин П. А. Преступление и кара, подвиг и награда : социологический этюд об основных формах общественного поведения и морали. М. : Астрель, 2006. С. 229–289.

185

ПРАВОТВОРЧЕСТВА

4.1.2. ЕСТЕСТВЕННО -ПРАВОВАЯ ДОКТРИНА И ПРОБЛЕМА

ПРАВОТВОРЧЕСТВА

Общеизвестно, что немецкая историческая школа юристов зародилась, с

одной стороны, как идеология оправдания существующего (феодального)

порядка, с другой же стороны – как реакция на естественное право,

идеальности которого противопоставлялся реализм закономерного хода истории. Фактически, с их противостояния и начался спор о том, что является первичным правовым началом: сознательный расчет или бессознательная необходимость.

Согласно обобщениям П.И. Новгородцева, для естественно-правовой доктрины характерны следующие определяющие черты: а) совокупность идеальных, нравственных представлений о праве; б) учение о произвольном установлении права; в) попытка найти универсальную систему норм,

пригодных для всех времен и народов; г) стремление придавать субъективным представлениям о должно-дозволенном непосредственное значение241.

Естественно-правовые учения по своей сути являются продуктом идеализма, метафизики, этики и положительным образом отвечают на вопрос о том, является ли право само по себе автономной силой, способной производить изменения в окружающей действительности. Эти идеально-нравственные представления существовали во все времена, каждый раз притязая на универсальное и непосредственное значение, вовсе таковым не обладая242.

241Новгородцев П. И. Историческая школа юристов ... С. 6.

242В качестве подтверждения сказанного достаточно вспомнить древнегреческую автаркию, средневековую теократию или современный идеал правового государства.

186

Единственным фактором, связывающим произвольность законодателя,

являются, таким образом, сами по себе идеи и уровень развития этих идей.

Одним из первых в наиболее последовательной и практически значимой форме выразивших суть концепции естественного права в российской юриспруденции был Л.И. Петражицкий. Так, он писал: «Право регулирует и направляет поступки людей посредством психического воздействия, например

(но не только), посредством возбуждения в нашей душе таких или иных мотивов как сознательных причин положительных действий или воздержаний.

Успешное действие права в этом смысле предполагает соответствие его с психическою природой субъекта, от которого оно добивается такого или иного действия или воздержания. Иное психическое воздействие необходимо для направления поведения нравственно неразвитого, грубого субъекта, иное – если мы имеем дело с высоконравственным человеком. Право рассчитано не на отдельного человека, а на массу их… история права желающему и умеющему понимать рассказывает о переменах массовой этики… на основании истории права человечества или какого-либо народа можно научно решить вопрос об этическом прогрессе»243. «Так как существо права состоит в регулировании поведения людей путем психического воздействия, то, поскольку право направляет людей к добру, оно их необходимо и воспитывает в том же направлении. Постоянное и однообразное совершение известных действий в народе (сообразно общим нормам права) и постоянное совершение известных мотивов и чувств под влиянием права развивает постоянные свойства характера, сгущается в прочные инстинкты, переходит в плоть и кровь народа»244.

Автор уже в то время предлагал начать создавать «науку естественного права», впрочем, считая, что это название лучше заменить другим – «наука

Подробнее см.: Новгородцев П. И. Политические идеалы Древнего и Нового мира. М. : КРАСАНД, 2011.

243 Петражицкий Л. И. Введение в науку политики права // Теория и политика права :

Избранные труды. СПб. : Юридическая книга, 2010. С. 11. 244 Там же. С. 17.

187

политики права»245. Эту науку он полагал обладающей дедуктивным характером, целью которой является не описание действительно существующего, чем занимается положительная юриспруденция, а

представление, указывающее, каковым должно быть право для достижения идеала246. Самим же идеалом он считал любовь к ближнему, добро, альтруизм. «…Оно (право. – Д. З.) вообще развивает, поддерживает и укрепляет развитие любви и уважения к ближнему и обществу…»247. «Например, достижение принципиального и правового уничтожения рабства или признание других подобных прочных принципов цивилизации, раз оно достигнуто, ставит прочные пределы господства известных злых тенденций. Поприще для господства зла постепенно сужается, и само зло проявляется скромнее и мягче»248. Что лучше, задается вопросом профессор Петражицкий:

«бессознательное, эмпирическое развитие права путем обычая или сознательная политика права, действующая путем законодательства… этот теоретический и гипотетический вопрос следует решить против обычного права и в пользу сознательной политики»249.

Таким образом, перед нами точка зрения на законодательное мышление,

дедуктивным политическим образом способное своеобразно и автономно решать жизненные проблемы, ускорять обнаружение потребности общества в соответствующей норме, облегчать прогресс, сберегать и предупреждать жертвы и бедствия, с ним связанные, и вообще достигать таких успехов,

которые не могут произойти случайно-инстинктивно-бессознательным образом, но только благодаря сознательным, технико-правовым усилиям250.

Однако не понятно, до какого предела способно войти в нашу жизнь законодательство, насколько оно может изменить социальную жизнь только лишь политико-правовыми средствами и какова роль реальных факторов,

245Там же. С. 33.

246Петражицкий Л. И. Введение в науку политики права. С. 28.

247Там же. С. 15.

248Там же. С. 18.

249Петражицкий Л. И. Обычное право. С. 190.

250Там же. С. 190–191.

188

исторических условий, материального производства, количества и качества подвергаемых регулированию людей. Естественно-правовая доктрина не задается этими вопросами, просто декларируя некоторую идеальную систему ценностей и ориентиров, от которой зависит законодатель в своих правовых суждениях, но не указывая, в каком отношении она стоит к действительности.

4.1.3. МАРКСИЗМ И ПРОБЛЕМА П РАВОТВОРЧЕСТВА

Радикальной противоположностью идеалистически-нравственным представлениям естественной школы права явилось учение об экономическом детерминизме и материалистическом понимании истории К. Маркса,

Ф. Энгельса.

Материалистическое понимание истории предполагает экономикоцентризм, т.е. утверждение полной зависимости всех форм общества

(будь то религия, искусство, наука, политика или право) от организации социального хозяйства, от способа производства общественной жизни. Полагая хозяйство средоточием общественного бытия, материализм отвергает учение,

что центральной, основополагающей силой могут быть идеальные факторы как своеобразные и самостоятельные формы социальной организации.

Соответственно, именно в зависимости от последовательно сменяющихся форм экономического строя, уклада образуются социальные идеалы, ценности,

значения соизмеримого с ним содержания. Отсюда понятно, что право, будучи вторичным, производным, надстроечным явлением занимает при таком взгляде зависимое, подчиненное положение. Хозяйственные условия полностью обусловливают правовые начала и руководят непроизвольностью их содержания. Все изменения правовых и нравственных представлений объясняются здесь закономерно происходящими изменениями в хозяйственной жизни общества.

189

Произвольность действий законодателя таким образом обусловлена отнюдь не идеальными факторами в виде природы вещей, абстрактной сущности человека, идеями вечного добра и справедливости, но весьма прозаическими обстоятельствами в виде материальных и социальных отношений людей.

«Как политическое, так и гражданское законодательство всего лишь только выражает, протоколирует требования экономических отношений»251.

Материалистическое понимание истории стремится выявить и познать закономерность развития общества. Это его роднит с исторической школой права. Однако между этими теориями имеется и существенная разница,

заключающаяся в разном понимании источника этой закономерности. Если первая усматривала происхождение закономерности из таинственного народного духа, то вторая стремится вскрыть ее в самой эмпирической реальности. В этом смысле марксизм освобождает свой методологический подход от всякой идеалистической спекуляции и спиритуализма и стремится основать свои выводы на твердой основе научных фактов. Таким образом,

марксизм впервые не только говорит о закономерности истории, но и дает четкое описание и понимание ее сути в связи с действительностью.

«Закономерность социальной жизни людей, – разъясняет Р. Штаммлер, –

по учению социального материализма, есть закономерность экономических явлений. Последние, образуя в своей совокупности социальное хозяйство,

развиваются по законам природы. Явления эти возникают, движутся,

испытывают изменения и прекращаются в допускающем естественно-научное изучение процессе… В законах, которым они подчиняются, концентрируется закономерность человеческой общественной жизни: другой социальной закономерности не существует»252.

251Маркс К., Энгельс Ф. Сочинения. В 50 т. Т. 4. 2-е изд. М. : Гос. изд-во полит. лит.,

1955. С. 112.

252Штаммлер Р. Хозяйство и право с точки зрения материалистического понимания истории. М. : КРАСАНД, 2010. С. 25. Сам механизм этой закономерности в рамках данного

исследования нет смысла раскрывать, поскольку это увело бы нас в сторону от

190

Движение экономических факторов свершается подобно законам природы, столь же неумолимо и непреклонно, и невозможно задержать его или придать ему другое направление. Однако если эта закономерность познана, то открывается вместе с ее пониманием и возможность влияния на общее движение, замедление или ускорение объективных процессов, даже руководство этим движением в благоприятном для себя направлении.

Материалистическое понимание истории противопоставляет себя идеологическому как учению о самостоятельно возникающих и действующих идеях. «При этом, – замечает Р. Штаммлер, – историк-материалист вовсе не отрицает существования идеальных целей в человеческих представлениях и стремлениях, ни того факта, что изменения права требуются во имя справедливости… но он отрицает, что человеческие представления о праве и справедливости имеют самостоятельное существование в особом замкнутом мире, представляя в своем возникновении второй и обособленный причинный ряд. И он утверждает, что идеи не суть истинные причины в общественной жизни, а возникают лишь в качестве отражения определенного социального хозяйства»253. «…явления социального сознания… суть лишь рефлекторные действия хозяйственных условий»254.

Таким образом, марксизм целиком и полностью опирается на изучение сущего. Долженствования как самостоятельного мотива и принципа общественного бытия, которое бы подчинялось особой закономерности, и

которую также можно изучать, для экономического материализма не существует – существует только совершающееся с природной необходимостью экономическое развитие, обусловливающее идеальные формы общества,

соотносящееся с последними как базис и надстройка. Поэтому такие институты, как государство и право, наука, искусство в рамках этого учения

непосредственного предмета. По этому поводу более подробно см.: Штаммлер Р. Хозяйство и право с точки зрения материалистического понимания истории. С. 35–52.

253 Штаммлер Р. Хозяйство и право с точки зрения материалистического понимания

истории. С. 26.

254 Там же. С. 28.