Зыков_Д_В_Виды_юридического_мышления_Диссертация_

101

одной стороны, правопонимание (норма права, правопорядок, право и правоведение) должно быть “очищено” от всего сущего (фактического,

социально и ценностно содержательного), а с другой стороны, он трактует право и правопорядок как именно социальный порядок и социальную ценность,

как социально действенный феномен (т.е. как факт сущей действительности, а

не только как чисто формально-смысловую действительность долженствования)»120.

В.С. Нерсесянц обращает в этом пункте внимание на двойственность позиции Г. Кельзена, которая, по его мнению заключается в том, что когда ему приходится прибегать к нахождению критерия отличия права от неправа,

необходимого для любой юридической теории, он неизбежно вынужден вопреки притязаниям своего «чистого» учения использовать доводы не только из сферы долженствования, но и из сферы сущего.

Как будто не замечая этого противоречия, Кельзен, только что отграничив правопорядок от неправового состояния, используя субъективный естественноправовой критерий «минимума коллективной безопасности», тут же отрицает его субъективное происхождение и отказывает ему в статусе правового понятия, оставив за ним только статус морального понятия. Однако проблема не в том, что Кельзен не замечает этого противоречия, а в том, что он отрицает здесь какое-либо противоречие, продолжая так: «Коллективная безопасность, или мир, есть функция, в той или иной степени присущая всем принудительным порядкам, обозначаемым словом “право”, на определенном этапе их развития. Эта функция есть факт, который может быть объективно установлен. Утверждение правоведения о том, что некий правопорядок умиротворяет конституируемое им правовое сообщество, не есть оценочное суждение. В особенности такое утверждение не означает признания некоей ценности справедливости; эта ценность отнюдь не становится элементом понятия права и потому не может служить критерием, позволяющим отличить правовое сообщество от банды грабителей…»; «Если считать справедливость

120 Нерсесянц В. С. Философия права. С. 592 и сл.

102

отличительным признаком нормативного порядка, называемого правом, тогда принудительные порядки капиталистических стран Запада не есть право с точки зрения коммунистического идеала справедливости, и наоборот:

коммунистический принудительный порядок в СССР не есть право с точки зрения капиталистического идеала справедливости...»121.

Избегая, таким образом, одновременно и нравственного релятивизма, и

метафизических идеологизированных рассуждений о существовании абсолютных ценностей в виде идеи вечного добра и справедливости, Кельзен впадает в другую крайность, утверждая, что «всякое произвольное содержание может быть правом. Не существует человеческого поведения,

которое как таковое – в силу своего содержания – заведомо не могло бы составлять содержание правовой нормы»122. Таким образом, «чистое» учение о праве как форме долженствования, свободной от всякого содержания,

фактически приводит к пониманию права как произвольного установления и,

соответственно, оправданию любого произвола в качестве права.

Но должное категория этическая. Поэтому правовые проблемы оказываются этическими. Во всяком учении о должном, в том числе правовом,

заложено большое рациональное зерно, и в самом деле, сложно спорить с тем,

что норма тем и отличается от природного закона, что ее можно не исполнять, в

отличие от последнего. Но это и самая слабая часть учения юридического позитивизма, легко поддающаяся критике. Хоть Г. Кельзен и усматривает отличие нормы как должного от волевого акта как сущего, на деле оказывается,

что должное может быть таковым только в силу его признания или непризнания волевым актом. Поэтому на практике должное от сущего вряд ли отличимо в принципе123.

121Чистое учение о праве Ганса Кельзена : сб. переводов. Вып. 1. С. 70–71.

122Чистое учение о праве Ганса Кельзена : сб. переводов. Вып. 2. М. : АН СССР,

ИНИОН, 1988. С. 74.

123Во многом удачно разъяснял этот вопрос еще П. Б. Струве: «Нравственное есть должное. Может ли быть в нашем опытном сознании найдено общеобязательное, или объективное долженствование? На этот вопрос мы должны отвечать безусловно отрицательно. Между тем, что такое общеобязательность или объективность факта, в чем

103

Это замечание подтверждается и современными авторами. В частности,

Т. Кун, уточняя свою точку зрения на философию науки и теорию парадигмы в добавлении от 1969 года к своей знаменитой книге, высказал по этому вопросу следующее мнение: «Некоторые критики утверждают, что я путаю описание с предписанием, нарушая проверенную временем философскую теорему: “есть” не может предполагать “должно быть”. Эта теорема стала фактически избитой фразой и нигде не пользуется больше уважением. Множество современных философов показали, что существуют также весьма важные контексты, в

которых нормативные и описательные предложения переплетаются самым теснейшим образом (имеется ввиду П. Фейерабенд. – Д. З.). “Есть” и “должно быть” никоим образом не бывают всегда разделены так, как это казалось»124.

Но, возвращаясь к теории нормативизма, приведем критические аргументы В.С. Нерсесянца: «У Кельзена нет самого главного – адекватного основания такого очищения, т.е. объективного критерия отличия права от

она проявляется? Общеобязательность “факта” (или логического закона) заключается в его принудительном присутствии, в качестве факта, во всяком данном сознании – независимо от воли субъекта. Должным же или долженствующим мы называем такое содержание, которое может, как таковое, присутствовать в сознании, а не только просто содержаться в нем, как данное, может быть признаваемым, а не только известным – лишь в силу волевого акта со стороны субъекта (выделено мной. – Д. З.). Отсюда явствует логическая невозможность общеобязательного, или объективного долженствования, – в том смысле, в каком можно говорить об объективном бытии или объективном законе связи между содержаниями

(логическом законе)… Нельзя содержать в сознании “факт”, т.е. то, что дано в закономерном контексте восприятий и представлений, не признавая этого факта; но можно содержать в сознании веление и целую систему велений, отрицая их (выделено мной. – Д. З.). Необязательность или необъективность долженствования, или веления, как таковые, отличаются от фактов, и это, в сущности, и есть то, чем обусловливается неопределимое никаким иным образом качественное отличие представлений (суждений) долженствования от представлений бытия. Что такое бытие и что такое долженствование, нельзя определить – это такие качества содержаний, которые мы непосредственно познаем или, если угодно, чувствуем… Если нравственное, или должное общеобязательно, то оно общеобязательно не в том смысле, в каком общеобязательно сущее. Общеобязательность долженствования предполагает всегда не только возможность, но даже реальность непризнания этой общеобязательности. “Ты должен” – всегда предполагает: “ты можешь и отрицать долженствование”. “Ты видишь, ты понимаешь” значит всегда: “ты не можешь не видеть, не можешь не понимать”… Как бытию соответствует категория необходимости, так долженствованию соответствует категория свободы» (Струве П. Б. Предисловие // Бердяев Н. А. Субъективизм и индивидуализм в общественной философии. Критический этюд о Н. К. Михайловском. М. : Канон+, 1999. С. 35–38).

124 Кун Т. Структура научных революций. С. 310.

104

неправа…» Его «правовая форма (т.е. вся нормологически описываемая сфера долженствования) оказывается совершенно пустой, бессодержательной (в

формально-правовом смысле), можно сказать специально очищенной для любого, в том числе и произвольного, позитивно-правового содержания (в

фактическом смысле)»125.

Мы видим, что норма как таковая непосредственным образом соотносится с действительностью, черпая из нее свое содержание, и минимум ее действенности есть условие ее действительности. Проблема заключается не только в том, что норма может быть неистинна или не адекватна действительности. Проблема заключается прежде всего в том, что жизнь гораздо богаче наших представлений о ней, отразить которые во всей полноте в норме как некотором слепке с действительности оказывается делом проблематичным. Очень хорошо это разъясняет Г.В. Мальцев: «В тот момент,

когда законодатель по своему разумению устанавливает через правовую норму юридическую связь между причинами, то есть условиями,

предусматриваемыми данной нормой для наступления некоторых последствий,

и следствиями, то есть вариантами решения конкретного дела согласно данной правовой норме, происходит формализация соответствующей причинно-

следственной связи. Законодатель создает ее, предположим, исходя из реальности (хотя такое предположение не всегда оправдывается), но абстрагируясь от динамики и содержания природных и социальных явлений,

которые закон просто не в состоянии выразить. Формулируя норму как правовой масштаб, законодатель ориентируется на типизированные связи внутри огромного массива социальных отношений, фиксирует лишь их наиболее общие, формальные черты. Типизированная подобным образом, связь между явлениями в праве есть абстракция, порожденная юридическим мышлением, и по отношению к реальным причинно-следственным связям она выступает как нечто формальное. По содержанию различные, но формально

125 Нерсесянц В. С. Философия права. С. 606.

105

однотипные жизненные ситуации должны быть связаны с правовой нормой, из которой, опять-таки формально, выводится юридическое решение»126.

Как бы там ни было, но в этом пункте более всего ощущается противоречие классического мышления между утверждениями о человеке-

машине, действующей по принципу ассоциации (или условно-рефлекторной реакции), и тем обстоятельством, на которое указывали рационалисты во главе

сДекартом. Что человек обладает теоретическим мышлением,

конструирующим окружающую реальность, предписывая ей определенное направление, налагая на нее собственные законы долженствующие быть в природе. В самом деле, с одной стороны, мы видим заимствование из механической картины мира принципа детерминизма, понятия механической закономерности, с другой стороны, мы наблюдаем представления о праве как мире особых мыслительных конструкций и логических форм, существующих самостоятельно и диктующих реальности то, что должно быть. Этот мир абстрактных категорий, понятий, не смешивающихся с реальностью, имеет свои границы применения, установленные юридическими законами, и

самопроизвольно налагается на социальную реальность. Все выходящее за пределы юридических понятий о должном, за пределы объективно действительной нормы, довлеющей над реальностью, относится к разряду неких метаюридических явлений и к юридическому мышлению не относится.

Нормативная юриспруденция оказывается фактически и логически юриспруденцией понятий, или аналитической юриспруденцией. А точка приложения права при этом есть пассивно-действующий человек-автомат.

Юриспруденция понятий берет свое начало в декартовской, кантианской и гегелевской философии идеализма, поскольку здесь мы наблюдаем идеалистические рационалистические построения в юриспруденции. В то же время представления о пассивной социальной среде, которая требует упорядочения в человеческом поведении, нуждающемся в регулировании,

126 Мальцев Г. В. Познание права ... С. 41–42.

106

аналитическая юриспруденция берет из классического естествознания,

парадигмы объяснения.

Юрист, чтобы оставаться в сфере позитивного права, не должен перешагивать границы, очерченные законом. Только оставаясь в рамках предполагаемых вариантов или схем истолкования той или иной нормы, юрист может считаться юристом. Выход же за пределы нормы как схемы истолкования означает произвол и неюридические методы познания. Зато,

находясь в правовом поле значений, он может фактически бесконечно углубляться в познание своего предмета, в систему норм, интерпретируя содержащиеся в законах императивы и понятия так, чтобы более абстрактные категории использовались для построения конструкций общественных отношений разных степеней конкретности, т.е. все более приближая их к действительному осуществлению. В этом обнаруживается известный дуализм духа и материи, понятия и действительности127, нормы как средства описания реальности и самой реальности. Однако надо заметить, что под субъектом такого правоведения понимается не конкретный юрист, а вневременный,

абстрактный юрист – правоприменитель и законодатель. Таким образом,

субъект и объект в праве существуют как бы параллельно друг другу, не пересекаясь. При этом доминирующее положение принадлежит субъекту,

являющемуся неким проводником долженствующего быть. «С точки зрения юриспруденции понятий, – отмечает Г.В. Мальцев, – мир права беспределен, в

нем потенциально заложены ответы на все юридические вопросы, но их надо найти путем логической обработки позитивно-правового материала. В праве существует система высших понятий, из которых можно дедуцировать другие понятия, а из них – понятия третьего порядка и т.д. Поэтому правовой мир иерархичен. Если исходить из того, что правовая система обладает логической полнотой как общим потенциальным свойством, то неясности и проблемы,

возникающие на отдельных ступенях правовой иерархии, восполняются

127 См.: Алекси Р. Понятие и действительность права (ответ юридическому позитивизму) : пер. с нем. М. : Инфотропик Медиа, 2011.

107

посредством выведения недостающих понятий из формул закона. Применение права сводится к установлению юридических следствий в процессе подведения случая под правовое понятие. Буквальный смысл законов образует границы применения и толкования норм права, но многозначность терминов и слов,

употребляемых законодателем, дает возможность идти вглубь, выявлять конкретные детали, которые хотя в самом законе и не обозначены, но отвечают его смыслу в редких или изменяющихся обстоятельствах»128.

Таким образом, формируется логически-детерминистская связь между нормой – причиной и действием – следствием, связь необходимая,

безальтернативная, реализующаяся буквально механически. Отсюда мы переходим к третьей проблеме нормативизма – проблеме обеспечения системы норм, вытекающей из первых двух.

Несмотря на всю научную объективность такого правопонимания, для которого по большому счету все равно, истинна или ложна система норм, а

главное, действенна она или недейственна в целом, является вполне очевидным фактом, что реальность плохо с ним согласуется по причине сопротивления, противодействия социального материала. Сложно себе представить объективный правопорядок, также как невозможно себе до конца уяснить точку зрения Кельзена, который в попытке последовательного проведения позитивистской методологии, прибег, тем не менее, к

ценностному подходу, идеологизировав всякий «правопорядок» и «правовое сообщество» (государство) как высшую ценность (как «минимум коллективной безопасности») и впал в противоречие с самим собой. Кроме того, суть его позиции на практике сводится к абсурдной ситуации. Ведь если понимать норму только как должное и в этом усматривать ее коренное отличие от природного закона, то выходит так, что априорно наделенная действительностью норма на деле не соприкасается с реальностью событий и обстоятельств жизни и может быть независимой от этой жизненной реальности. В самом деле, если право принадлежит сфере должного, но не

128 Мальцев Г. В. Познание права ... С. 53.

108

сущего, то предполагается, что оно не выводится из сущего и тем не менее имеет применение к сфере сущего, эмпирического бытия, будучи само трансцендентального происхождения. Кельзен прямо говорит, что его основная, конституирующая норма правопорядка есть «трансцендентально-

логическое условие истолкования»129 действительности. Так позитивист Г. Кельзен неожиданно оказывается кантианцем-идеалистом.

Но надо сказать, что правовая норма сама по себе как мера должного или возможного поведения не может произвести того влияния на социальные отношения, которое она в себе заключает, вопреки кельзеновскому иерархическому нормативному идеализму. Эту систему норм как принудительный порядок человеческого поведения может устанавливать только сила государства. Поэтому всякий юридический позитивизм, будь он законнический (формально-догматический) или социологический

(юриспруденция интересов, целей, потребностей – см. ниже), всегда оказывается этатическим, ведь долженствующее быть нормой не может не опираться на принуждение. И в этом пункте позитивизм снова обнаруживает свою неспособность уйти от метафизики, которую он не приемлет, и не замечает, что он зиждется на том, что пытается отрицать, на ценностном подходе, поскольку идеологизирует государство как высшую ценность,

привилегированный субъект истины. И за всяким законом стоит авторитет государства. Хорошо сказал А.И. Герцен, несколько перефразированный Я. Вечевым: «…позади государства видимого стоит идеал, государство невидимое, апофеоз существующего порядка вещей»130. Хотя законнический позитивизм этого, можно сказать, не учитывает, «не понимает», полагаясь только на объективное долженствование.

Юридическое мышление в рамках методологии объяснения сводится к сосредоточению внимания на предписании, директиве, приказе и т.д.,

содержащихся в норме, т.е. к правилосодержащему функционализму, для

129Кельзен Г. Чистое учение о праве Ганса Кельзена : сб. переводов. Вып. 2. С. 78.

130Вечев Я. Правовые идеи в русской литературе // Анти-Вехи. М. : Астрель, 2007.

С. 397.

109

которого имеет значение только формально-догматическое исполнение этого

содержания.

Вформально-догматической юриспруденции законнический позитивизм достигает пика своего развития. Именно в рамках данного учения право полностью отождествляется с законом, а сам закон трактуется исключительно формально и догматически. Закон при этом как бы находится по ту сторону явлений и событий, как бы над ними. Это бытие правовой формы является высшим приоритетом для всякого социального содержания, как бы диктатом должного по отношению к сущему. Сегодня, как известно, все еще раздаются лозунги о «диктатуре закона» и о том, что должны править не люди, а законы.

Врамках данной парадигмы формируется гносеология легизма, в основе которого лежит принцип признания в качестве права лишь закона, нормативно-

правового предписания, приказания, веления, принудительно-официального установления действующей власти.

Характеризуя легизм как теорию познания права, В.С. Нерсесянц отмечает следующие особенности: «в силу такой позитивистско-

прагматической ориентированности легистская гносеология занята уяснением и рассмотрением двух основных эмпирических фактов: 1) выявлением,

классификацией и систематизацией самих видов (форм) этих приказаний

(принудительно-обязательных установлений) официальной власти, т.е. так называемых формальных источников действующего права (позитивного права,

закона), и 2) выяснением мнения (позиции) законодателя, т.е. нормативно-

регулятивного содержания соответствующих приказаний власти как источников (форм) действующего права»131.

Апофеозом догматики права является понимание его сущности как заложенной в нем государственной воли132. Отсюда понимание сущности права как государственной воли, а не как меры справедливости или меры свободы.

131Нерсесянц В. С. Философия права. С. 65.

132Несколько изменились представления о праве как воле в современном звучании, но по сути остались теми же, что и в дореволюционной науке. Д. А. Керимов в этой связи замечает: «Именно воля есть практический реализатор потребности, интереса, установки,

110

В качестве промежуточного вывода можно указать, что юридико-

позитивистское мышление, базирующееся на натуралистической парадигме и вобравшее в себя особенности классической рациональности, привносит в процедуру установления правовых связей между явлениями и процессами общественного бытия ряд условностей133.

Первая из них состоит в том, что в качестве причины, порождающей все многообразие социальных явлений в форме правоотношений и юридико-

политической практики, объявляется сама по себе норма. Мы уже убедились,

исходя из вышеизложенного, что норма является принудительной силой,

объективно действительной формой общественных отношений и признается таковой до тех пор, пока не будет отменена. И хотя для ее действительности требуется известный минимум ее действенности или истинности,

правильности отражения общественного бытия, все-таки приоритет в случае противоречия между ними отдается норме. Юридическая норма оказывается неким специальным фактором, на основании которого возникают, изменяются и прекращаются общественные отношения, стимулируются или подавляются те или иные социальные явления. То есть правовая норма воспринимается как

цели. И поэтому ни потребности, ни интересы, ни установки, ни цель не составляют и составлять не могут сущности права по той причине, что являются в своей основе и характере пассивными формами сознания, в то время как воля, выраженная в праве, является активной, практической силой, призванной охранять, регулировать и преобразовывать общественные отношения. Именно воля как предметный, действенный, активный вид сознания, как соединение потребности, интереса, установки и цели с действием выступает творцом, ядром права, фактором его реализации… Если право – суть воля, то оно характеризуется и всеми теми признаками, которые свойственны этой воле, а именно: процессом перехода потребностей, интересов, целей, установок в объективность путем активной, целеустремленной, практической деятельности по реализации соответствующего правового сознания, правовой политики, правовых принципов и норм в реальную действительность, в фактический правопорядок. Поэтому-то и недостаточно, определяя право через волю, акцентировать внимание лишь на его способности сознательно отражать объективное бытие, поскольку воля, будучи предметным видом сознания, “перемещает” себя в это бытие, воплощается в нем и преобразует его. Следовательно, если мы трактуем право как волю государства, то должны подчеркнуть не только его способность отражать объективное бытие (“совокупность правовых норм”), но и его способность активно, целеустремленно, реализовываться в практической деятельности по преобразованию этого бытия» (Керимов Д. А. Психология и право // Государство и право. 1992. № 12. С. 14).

133 Идея о привносимых условностях почерпнута из сочинения Г. В. Мальцева (см.: Познание права … // Теория права и государства. С. 42–43).