Зыков_Д_В_Виды_юридического_мышления_Диссертация_

161

(концепция социологического позитивизма), государство (концепция юридико-этатистского позитивизма) и идея права (философия права)

заведомо находятся в разных пространственно-временных масштабах, в

разных границах применимости, в разных сферах, вследствие чего эти различные сферы не нуждаются ни в каком соединении по определению, но представляют собой упорядоченную «иерархию интервалов абстракции»209.

Каждая из этих сфер существует относительно самостоятельно и одновременно в тесной взаимосвязи с другой. И всякий раз в конкретно-

исторический период времени и в конкретном месте принудительно присутствует некая «мера соотношения» человека, общества, государства и идеалов, ни просчитать которую, ни изменить по специальному теоретическому плану невозможно. Попытки же интегрирования этих различных сфер приводили и будут неизбежно приводить к преобладанию какой-то одной сферы, в зависимости от творческих предпочтений автора, и

будут плохо мириться с реальностью, где дано их возможное сочетание в каждый момент исторического времени и места вне зависимости от чьих-

либо предпочтений.

Так, например, И.Ю. Козлихин, характеризуя интегративные определения права, солидаризируется с мнением Н.В. Варламовой о том, что «большинство современных интегративных (неклассических) подходов к пониманию права на деле оказываются разновидностью вполне традиционных социолого-

позитивистских представлений о праве, изложенных в терминах какой-либо постмодернистской философской парадигмы»210. С чем не можем не согласиться и мы.

209 Разъяснение априорной обреченности осуществления подобных задач с методологической точки зрения очень хорошо дано в уже упоминавшемся учебном пособии. См.: Лебедев С. А. Проблема истины в естествознании и социально-гуманитарных науках.

С. 11–67.

210 Варламова И. В. Тип правопонимания как теоретическая парадигма интерпретации права // Правовые идеи и институты в историко-теоретическом дискурсе. С. 72. Цит. по: Козлихин И. Ю. Интегральная юриспруденция: дискуссионные вопросы // Избранные труды. СПб. : Юридический центр Пресс, 2012. С. 409.

162

Надо сказать, что с точки зрения рассматриваемой методологии мышления почти бессмысленно искать аргументы, способные положить противника на лопатки и разрешить по существу вопрос о том, кто из них прав,

социологический или легалистский позитивизм. Каждое из этих направлений раскрыло определенный существенный аспект бытия права, и невозможно ни отрицать какой-либо из этих методов, ни сделать окончательный выбор в пользу какого-то одного из них хотя бы уже потому, что элементы каждого из этих подходов в теории содержат реально существующие правовые системы романо-германского и англо-саксонского типа.

§3.2. МЕСТО И РОЛЬ ДЕЦИ ЗИОНИСТСКОГО МЫШЛЕНИ Я

ВСИСТЕМЕ ЮРИДИЧЕСКО Й РЕАЛЬНОСТИ

Квинтэссенцией социологического направления в юриспруденции и связанных с ним проблем является концепт мышления о решении. В этом концепте выражается само существо проблемы прецедентного мышления и мышления вообще как теоретической и методологической проблемы. Если в рамках формально-догматической юриспруденции, раскрывая суть мышления о правиле, мы склонны были подходить к вопросу так сказать объективно,

насколько вообще употребим этот термин по отношению к мышлению, и

говорили о привносимых им условностях в виде объективной догмы правопорядка и принципа детерминизма, то в рамках социологической теории права речь идет о мышлении в субъективном смысле и привносимом им в реальность убеждении или представлении о долженствующем быть в виде решения какой-либо жизненной ситуации.

Одним из первых исследователей, выделившем суть социологической проблемы юриспруденции, был К. Шмитт, который так пояснял свою мысль: «…в любом решении, даже принимаемом судом в форме процесса посредством

163

подведения обстоятельств дела, заключен элемент чистого решения, который невозможно вывести из содержания нормы. Я назвал это “децизионизмом”»211.

И далее: «…смысл и цель приговора есть решение как таковое, и его ценность заключается не в убедительной аргументации, а в авторитарном устранении сомнения, возникающего именно из многих возможных, противоречащих друг другу аргументаций»212.

Правоприменение оказывается не просто формальным подведением частного случая под общую норму, но представляет собой разрешение дела по существу, содержательные юридические выводы, основанные на анализе,

сравнении и разграничении интересов, актуализированных практикой в данном конкретном случае. Тем самым телеологическая юриспруденция преодолевает формализм легалистского подхода, преодолевает абстрактность нормы,

наполняя ее содержанием конкретного случая, приближая ее к индивидуальной справедливости и сохраняя при этом правопорядок.

Наиболее правильно и реалистично этот вид мышления описывает юриспруденция интересов, проникая в саму суть социальных процессов,

пытаясь вносить критицизм в юридическую догматику и преодолевая сухие,

абстрактные, рационалистические формулировки закона, наполняя их конкретным жизненным содержанием. Судья неизбежно оказывается в ситуации анализа закона сквозь призму категории интересов, стремясь идти дальше текста закона, претендуя на его знание лучше, чем законодатель. В

итоге его трактовки не могут оставаться в формальных рамках буквального текста закона, оказываясь в том числе субъективными. Стремление быть законодателем на практике, «творить право», и привело к оппозиции легалистский и телеологический подходы. Ведь каждый из них строил свои теории на диаметрально противоположных убеждениях. Первый предполагал объективистскую, догматическую методологию, а второй – субъективистскую,

критическую. Для первого более важны безупречность юридических

211 Шмитт К. Гарант конституции // Государство: право и политика. М. : Издат. дом

«Территория будущего», 2013. С. 83. 212 Там же. С. 84.

164

конструкций, а для второго – жизненная ценность юридических решений, их справедливость. Первый содержит риск отрыва от реальности, а второй несет риск произвола.

Однако на практике каждый из подходов к праву оказывается описательной теорией различных видов юридического мышления, работающих в определенных границах применимости, имеющих свой объект, метод,

условия применения и носителя.

Казалось бы, что такая «конкуренция теорий» должна была привести к победе одной из них и вытеснению другой. Возможность такой дискредитации в большей степени угрожала формально-догматическим методам юридического мышления, отождествляющего право и закон, делающего из последнего некий фетиш, диктат, загоняя в узкие нормативные рамки все богатство и непредсказуемость проявлений общественной жизни, игнорируя сегодняшние требования изменяющихся общественных отношений. Однако этому не суждено было случиться.

С.С. Алексеев в этой связи замечает: «Достижения правовой социологии,

преимущественно “привязанной” к англосаксонскому общему, особенно американскому, праву, значительны. Социология права вместе с идеологией

“правового реализма” и “свободного права” избавила правоведение США, ряда других стран от впечатлений о “формализме” “схоластики”, их крайностей,

будто бы неизбежно присущих юриспруденции Старого Света, а главное – во многом сориентировала практическую юриспруденцию на то, чтобы напрямую,

минуя юридическую догматику, опираться на высшие духовные, этические категории. Это позволило юридической практике, выраженной в судебной деятельности, по ряду направлений “вырваться вперед”, сообразоваться с идеалами либеральных цивилизаций. Но эти же ориентации породили и негативные тенденции, потери, связанные с потенциалом юридической догматики, ценностями правового позитивизма, неизбежностью учета в теории и на практике юридической логики. Эти ценности, данные юридической логикой, можно предположить, так или иначе – пусть и исподволь – в связи с

165

реалиями правовой действительности, развитием законодательства, общими требованиями мирового правового прогресса и в указанных странах все равно пробьют себе дорогу – их рано или поздно придется осваивать»213.

Ведь все дело в том, что формальная юриспруденция есть рациональная,

логическая система, порождение разума, состоящая из четких, определенных понятий о том, что есть должное в праве, какое поведение возможно, а какое запрещено, что мое, а что твое, в этом смысле выступая самым надежным институтом, системой, «схемой истолкования», позволяющей добиваться многого в сфере правового регулирования. С.С. Алексеев, характеризуя достоинства и недостатки закона, пишет: «Наиболее существенное, что здесь важно отметить, заключается в том, что в законах в полной мере проявляется сила нормативных обобщений, их значение в праве. При помощи нормативных обобщений, выраженных в законе, многое в области социальной регуляции оказывается возможным: во-первых, оказывается возможным юридические средства, обеспечивающие решение жизненных ситуаций, выразить и формально, “в письме” закрепить в качестве строго определенных по содержанию общих правил, т.е. юридических норм, имеющих строго фиксированный, формально-определенный характер; во-вторых, оказывается возможным на уровне науки возвести содержание юридических норм в понятия, а еще точнее в правовые категории – своего рода “сгустки” правовой мысли (и соответствующие им – строго определенные, “узаконенные” юридические термины); при этом “ранг” правовых категорий обретают и понятия о юридических конструкциях, структурных подразделениях (понятия – правовой институт, отрасль права, система права), и последние становятся категориальными явлениями высокого интеллектуального порядка, исходными звеньями правовых идей, правовых начал; и, наконец, в-третьих, оказывается возможным придать содержанию законов системный характер, характер

213 Алексеев С. С. Право: азбука – теория – философия ... С. 161.

166

кодифицированных нормативных положений с высокой степенью специализации юридических норм»214.

Для полноты изложения его точки зрения надо сказать, что автор не обходит вниманием и недостатки закона, указывая в качестве таковых следующие: формализм, культ закона, его канонизация, авторский, а значит ограниченный характер, онаучивание права, т.е. обращение его не к гражданам,

а к экспертам права. Но, тем не менее, это не умаляет, не перевешивает его достоинств215.

«Четкие нормы, – пишет Г.В. Мальцев, – простые и непреложные понятия о том, что есть должное в праве, являются формальными вехами, без которых у человека не может возникнуть чувство уверенности и безопасности, ощущение твердой почвы под ногами. Если действия субъекта подпадают под заранее известную юридическую схему, он достигает желаемой цели. Надежность есть такая же ценность права, как и справедливость»216.

Между тем социологическая теория права вовсе не умаляет своей критикой аналитическую юриспруденцию, а совершенно логичным образом дополняет и совершенствует ее, избавляя от излишнего отрыва от жизни. На самом деле обе теории, как и оба вида мышления о правиле и о решении,

оказываются одинаково существующими в правовой реальности, но на разных уровнях.

В другом месте К. Шмитт пишет: «Для юриста децизионистского типа источником всякого “права”, т.е. всех последующих норм и порядков, является не приказ как таковой, а авторитет или суверенитет конечного решения,

которое принимается вместе с приказом. Тип децизиониста не менее “вечен”,

чем тип нормативиста. Но в своей чистоте он проявился гораздо позже. Ведь до разложения под воздействием нового естествознания античных и христианских представлений о миропорядке в процессе развития мысли постоянно присутствовали представления о порядке как предпосылке решения. В

214Алексеев С. С. Право на пороге нового тысячелетия ... С. 90 и сл.

215Там же. С. 90–92.

216Мальцев Г. В. Познание права ... С. 56.

167

результате этого чистое “ничего кроме решения” вновь ограничивается со стороны мышления о порядке и входит в него; оно становится следствием некого предполагаемого порядка»217.

Автор показывает не только связь вышеозначенных видов мышления между собой, но их глубокую корреляцию с мышлением об идеале. Здесь нам приходится несколько забежать вперед и упомянуть о мышлении об идеале,

или порядке и форме, как некой основе всякого юридического мышления,

однако в рамках данной главы преждевременно останавливаться на раскрытии его содержания, поскольку этому типу юридического мышления посвящена следующая глава данного исследования.

Развивая эту мысль, необходимо заметить, что судья, уполномоченный на разрешение конкретной жизненной ситуации, принимая то или иное решение,

безусловно, выходит за пределы нормы, «вкладывая» в эту ситуацию не только некое формальное содержание этой самой нормы, но и собственное убеждение,

что должно быть так, а не иначе. Однако не только в этом пункте достижение теории децизионизма, но также в том, что он вскрывает социальное происхождение всякого решения юридического мышления, указывая, что подобно тому, как не существует чистое мышление, также не существует и чистое решение. Тем не менее это не мешает нам пользоваться этим термином

«чистое решение» для указания, что оно проистекает не из толкования норм, а

буквально из головы судьи, как результат его внутреннего убеждения. В основе всякого решения лежат представления юриста о порядке и форме, в свою очередь обусловленные многими социокультурными предпосылками, начиная от часто неосознаваемых установок («предрассудков»), навеянных духом времени, и заканчивая наличными социальными детерминантами – экономическими связями и отношениями, его интересами как представителя тех или иных социальных групп, абонентом коих он состоял и состоит и которые, помимо профессиональной принадлежности, также влияют на его

217 Шмитт К. О трех видах юридического мышления // Государство: право и политика. М. : Издат. дом «Территория будущего», 2013. С. 323.

168

сознание, подобно тому, как объективное положение в обществе предопределяет социальную «физиономию» всякого индивида218.

Но в целом историческая и социологическая реконструкция юридического мышления не входит в задачи данной работы, и здесь мы можем ограничиться только указанием на корень проблем юриспруденции,

заключающийся в самом факте продуцирования юридическим мышлением субъективного решения, хоть и основанного на системе норм, но полностью из них не выводимого и во многом дополняющего их смысложизненным содержанием219.

Чтобы глубже осмыслить суть децизионистского мышления, достаточно задаться вопросом: а что является критерием истины в судебном познании, в

установлении фактической основы дела? На этот счет есть две точки зрения в науке: 1) в процессе познания судом обстоятельств дела достигается объективная (материальная) истина и критерием соответственно служит

218Очень обстоятельно и глубоко историческое и социокультурное a priori вскрывает

ирасшифровывает П. А. Сорокин, выводя целую формулу человеческого поведения: «Множественность “душ” индивида как отражение и результат характера социальной группировки. Поведение индивида как равнодействующая давления социальных групп, абонентом коих он состоял и состоит» (Сорокин П. А. Система социологии. М. : Астрель, 2008. С. 826). Автор основывает свои рассуждения на перечислении и раскрытии понятия следующих социальных групп, абонентом которых можно состоять и невозможно не состоять. А именно: расовая, половая, возрастная, семейная, государственная, языковая, профессиональная, по степени богатства и бедности, по месту постоянного жительства, по объему прав и обязанностей (по социальному неравенству), по религиозным верованиям, партийная, в зависимости от характера и содержания психических, идеологический, чувственно-эмоциональных и волевых запросов личности, т.е. по интересам, а также группа elites. На основании этого им выводится «система социальных координат, определяющих положение индивида в социальном пространстве, его социальный вес, характер и поведение» (Сорокин П.А. Система социологии. С. 374, 433–590).

219По этому вопросу представляют несомненный интерес следующие работы: Мордовцев. А. Ю. Юридическое мышление в контексте сравнительного правоведения: Культурантологические проблемы // Правоведение. – 2003. – №2 (247). – С. 38–48; Мордовцев А. Ю., Попов В. В. Российский правовой менталитет. – Ростов н/Д, 2007; Овчинников А. И., Мамычев А. Ю., Манастырный А. В., Тюрин М. Е., Архетипические и национально-культурные основы современной правовой политики российского государства.

– Ростов н/Д, 2010; Синюков В. Н. Российская правовая система: Введение в общую теорию.

– М., 2010.

169

практика220, 2) в процессе достигается только формальная истина по делу и соответственно критерием ее служит внутреннее убеждение судьи в том, что одна из сторон доказала свою правоту по делу, а доказательства другой менее убедительны.

Не вдаваясь в данную проблематику по существу, поскольку это далеко завело бы нас в сторону, ограничимся только констатацией того общепринятого положения, что каждая из этих точек зрения в отдельности представляет собой абстракцию ума. В действительности же в качестве критериев истины по делу выступает как практика, т.е. некий объективный коррелят наших знаний, так и внутреннее убеждение или вера, что именно это знание наиболее вероятным образом совпадает с действительностью, т.е. является достоверным.

Суд при этом руководствуется принципом доказанности обвинения, но сами по себе доказательства в своей достоверности должны опираться на объективные события и факты.

Л.Е. Владимиров пишет: «…достоверность есть такое стечение вероятностей, вытекающих из представленных на суде доказательств, которое способно привести судью к внутреннему убеждению в том, что прошлое событие, составляющее предмет исследования, имело место в действительности»221.

«Внутреннее убеждение как мерило уголовно-судебной достоверности означает, что последняя обыкновенно есть только нравственная очевидность,

т.е. та высокая степень вероятности, при которой благоразумный человек считает уже возможным действовать в случаях, когда судьба собственных и самых высших его интересов зависит от решения вопроса о достоверности фактов, обусловливающих самый акт решимости»222.

220 Строгович М. С. Материальная истина и судебные доказательства в советском уголовном процессе. М. : Изд-во АН СССР, 1955. С. 57 и сл.

221 Владимиров Л. Е. Учение об уголовных доказательствах. Тула : Автограф, 2000.

С. 36.

222 Там же. С. 42.

170

В гражданском и арбитражном процессе есть свои особенности и специфика доказывания, связанная с большей весомостью документов,

материальных доказательств, однако в целом критерий внутреннего убеждения и здесь является определяющим.

Убеждение как результат оценки характеризуется с нескольких сторон:

– во-первых, это – определенное знание (вывод) о наличии (отсутствии)

каких-либо фактических обстоятельств (гносеологический аспект);

–во-вторых, это – вера в правильность знания, чувство уверенности в достоверности своих выводов об обстоятельствах дела (психологический аспект);

–в-третьих, – волевой стимул, побуждающий к определенным действиям, выражающийся, например, в решении о признании обвиняемого виновным или невиновным, в назначении обвиняемому наказания или освобождении от него (психологический и деятельностный аспекты).

В качестве практического примера мышления о решении можно привести не любое решение судов, поскольку многие из таких решений основаны только на нормах права и прямо вытекают из их содержания, в связи с чем правовые суждения судьи часто не выходят за рамки мышления о правиле, просто подводя обстоятельства дела под юридическую основу,

содержащую в своей конструкции все необходимые логические выводы.

Например, можно рассмотреть такую фабулу. Истец обратился в суд с требованием о взыскании задолженности с ответчика по договору, представив в качестве доказательства только подписанный сторонами договор займа, но не представив расписку в реальном получении денежных средств заемщиком. Суд в иске отказал, руководствуясь при этом ч. 1 ст. 807 Гражданского кодекса РФ,

поскольку договор займа считается реальным, а не консенсуальным, каким считается кредитный договор, и в отличие от последнего считается заключенным с момента реальной передачи денег, а не с момента достижения простого соглашения. Здесь суд просто применил положения закона, подобно тому, как это делает субъект мышления о правиле.