Зыков_Д_В_Виды_юридического_мышления_Диссертация_

111

некая самостоятельная сила, способная инициировать тот или иной процесс в обществе, продуцировать импульсы для юридической практики и управлять ею. Именно в рамках данной парадигмы сформировалась известная максима о том, что «должны править законы, а не люди». В самом деле, на карте мира все больше и больше стран обращаются в эту веру, устанавливая над собой некие безличные законы, учреждения, системы управления, конституции.

Юрист-догматик относится к норме как рационалистической конструкции,

имеющей автоматический механизм воздействия на социальное бытие. И не в его власти оказывается что-либо изменить. Наоборот, только сама норма способна изменить практику. При этом, разумеется, действительность нормы,

приобретенная в результате ее позитивации, оказывается более значимой и приоритетной, чем ее адекватность реальному положению дел. Ведь ее позитивация, т.е. формальное установление, и есть само бытие нормы, вне зависимости от содержания, в ней отраженного. Поэтому представления о норме в рамках данной парадигмы затрагивают вопросы ее истинности,

правильности лишь постольку, поскольку это необходимо, чтобы оставаться в границах здравого смысла. Хотя, как известно, история знает немало случаев,

когда даже элементарный здравый смысл приносился в жертву идеологическим фантазиям или просто заблуждениям законодателя. Но в любом случае, даже тогда, когда норма оказывается далека от реалий сегодняшнего дня и ее существование более и более походит на ошибку законодателя, она продолжает действовать и быть действительной, вызывая известные последствия до тех пор, пока ее не отменит законодатель.

Вторая условность, привносимая юридико-позитивистским мышлением в жизнь, заключается в догматизации нормы права, а также всей связанной с ней системы действия и механизма реализации. Правопорядок построен на принудительности и базируется на предположении, что если норма действующая, значит, она правильная и так и должно быть. Любой текст закона построен на повелении чему-то быть, а чему-то не быть, даже когда речь идет о дозволениях, не говоря уже об обязываниях и запретах. Если закон и допускает

112

какие-то исключения, то на это опять же указывается в самом законе. Никто не может просто взять и отказаться от его исполнения, так сказать, выйти из-под его действия только по тому соображению, что ему он кажется неправильным.

Критический настрой в отношении предписаний или запретов, с какой бы праведностью и решительностью он ни возгорался, не способен аннулировать сам механизм действия юридической связи между явлениями, в которых эта норма выступает в качестве причины. Действие этого механизма предполагает,

что к правовой норме надо относиться как к догме, иначе весь правопорядок оказывается под угрозой нигилизации. Догма означает некритическое к ней отношение, принимающее ее положения на веру, бездоказательно. Ее содержание правильно, и это не подлежит обсуждению. Если установлена процедура, вы не можете ее обойти или проигнорировать. Установлен запрет – вы не можете его нарушить. Установлено дозволение – вы не можете им не воспользоваться, если при этом не откажетесь от своих потребностей. В

наиболее скованном положении оказывается юрист и юридическое мышление. «Перед такой нормой, – отмечает Г.В. Мальцев, – критическая мысль юриста останавливается: предписания действительной нормы обязательны,

и сомневаться в них нельзя. Происходит своего рода “обрыв рефлексии”.

Юрист, обращаясь с правовой нормой, действует согласно максиме “не углубляйся, не критикуй, не сомневайся, но действуй строго в соответствии”. Позитивизм есть обузданная юридическая рефлексия,

расчетливый некритицизм правовой мысли. Когда юрист, применяя норму права, не может удовлетворительно объяснить, почему в данном случае применяется именно эта норма, он прибегает к конечному аргументу “так положено по закону”, т.е. просто ссылается на факт позитивации этой нормы. Юридико-позитивистский некритицизм в отношении нормы принципиален, на нем зиждутся все юридические структуры, критерии и

113

процедуры. Они, несомненно, установлены, и этого довольно, чтобы был правопорядок»134.

§2.2. МЕСТО И РОЛЬ НОРМАТ ИВИСТСКОГО МЫШЛЕНИЯ

ВСИСТЕМЕ ЮРИДИЧЕСКО Й РЕАЛЬНОСТИ

Сегодня всем известно, что объективистская программа позитивизма не была реализована в полной мере. Последним оплотом объективной рациональности стал логический позитивизм, который исчерпал свой потенциал уже к середине прошлого века. Однако на практике позитивизм, т.е.

объективистская философия, аннулирующая значение конкретного исторического субъекта, действует весьма успешно, причем в самых различных сферах. Наиболее распространенной областью применения философии факта является естествознание. Юриспруденция, так или иначе, также до сих пор покоится на постулатах традиционного позитивизма, причем это касается как правовой системы романо-германского типа, так и англосаксонского. То есть фактически юриспруденция сегодня остается наукой неопределенного статуса,

поскольку невозможно ее целиком и полностью отнести ни к естествознанию,

ни к социально-гуманитарному циклу наук. Надо заметить при этом, что хотя юриспруденция изначально вышла из парадигмы естествознания, она, тем не менее, не стоит на месте и сегодня испытывает на себе серьезное влияние герменевтики и прогрессивных идей постпозитивистов. В целом же она испытывает методологический кризис135.

Утверждение позитивистов о том, что норма права может быть объективно действительной, оказывается бесплодным, поскольку даже здравого смысла достаточно, чтобы убедиться в том, что без мышления юриста и других

134Мальцев Г. В. Познание права ... С. 43.

135См.: Тарасов Н. Н. Методологические проблемы юридической науки. Екатеринбург : Изд-во Гуманитар. ун-та, 2001.

114

участников отношения, т.е. без субъективного преломления через их сознание,

норма права не может существовать в реальности, а значит не может не быть ценностно и морально нагруженной136.

Юридическая обязанность подчиняться не может быть выведена только из формальности закона. Ведь, в самом деле, человек не просто машинальное существо, реактивный инструмент, который ничего не решает. Человек обладает сознанием и волей, гипотетически он наделен свободой выбора, а

потому от него всегда можно ожидать протеста, бунта, простого несогласия.

Право должно нести некое моральное содержание, некие идеальные,

ценностные элементы, которые придают ему авторитетность, обеспечивают признание. Невозможно представить себе правопорядок, построенный исключительно на принципе принуждения. Действенным и наличествующим фактом является принцип убеждения. А потому надо изучать не только норму саму по себе, как будто бы она существует вне и независимо от всякого сознания, имеет, так сказать, внемировое местопребывание, а норму во взаимосвязи с сознанием, мышлением и тем отношением, которое она создает и регулирует. В связи с этим вопрос о юридическом мышлении может и должен ставиться во взаимосвязи с поведением его носителя, профессиональной деятельностью, юридической практикой, эмпирическим опытом, личностным знанием и т.д. В самом деле, достижения психологии показывают, что

«мышление есть особо сложная форма поведения»137, когда мысль стремится

136 Вместе с тем есть и противоположные взгляды в науке. Так. Н.Н. Вопленко, разграничивая право и мораль, пишет: «Поэтому право – это не особая форма общественного сознания, а система официально закрепленных в данном обществе нормативов свободы и справедливости». Цит. по: Вопленко Н. Н. Право в системе социальных норм : учеб. пособие. Волгоград : Изд-во ВолГУ, 2003. С. 41.

137 «Давно установлен в психологии поучительный факт, что всякое представление о движении вызывает это движение. В самом деле, если предложить любому нормальному человеку пройтись по доске, лежащей на полу в комнате, вероятно, никто не затруднился бы согласиться на такое предложение и проделать опыт без малейшего риска неудачи. Но стоит только вообразить, что та же доска перекинута с шестого этажа одного дома на шестой этаж другого или где-нибудь над пропастью в горах, и число благополучных переходов по этой доске упадет до минимума. Разница в обоих случаях объясняется тем, что во втором случае у проходящего будет совершенно живое и отчетливое представление о глубине, о возможности падения, которое действительно и реализуется в девяти случаях из десяти. На

115

быть реализованной в действительности. Его суть заключается в том, что оно

«активно» сама по себе, содержит потенциал самопроизвольного порождения самостоятельного ряда явлений через поведение его носителя, таким образом,

оно «привносит» себя в мир эмпирического опыта. Отсюда, связка «мысль – поведение» оказывается репрезентативной, ведь через мышление юриста,

заложенную в него теоретическую схему, можно буквально «видеть» и «создавать» социальную реальность согласно этой схеме при известных ограничениях. Иначе говоря, через мышление юриста, паттерны и механизмы его действия, можно программировать его поведение, а значит, иметь в руках инструментальную возможность «творить» реальность и управлять ею.

Юридическое мышление посредством изучения его структуры, основных внутренних доминант и внешних детерминант позволяет нам увидеть конкретного юриста как «правовое существо, бытующее в сетке координат правовой реальности» (В.П. Малахов), а не абстрактного правоприменителя или законотворца.

Уже Г.В. Лейбниц по поводу знаменитой аксиомы эмпиризма, согласно которой «нет ничего в мышлении, чего бы не было раньше в ощущении»,

высказал: «да, ничего нет, однако, кроме самого мышления», что поставило под сомнение аксиоматичность тезиса эмпиризма. Позитивизм не учитывал особенности субъекта познания и структуру познавательной способности, и в этом его ошибка. Однако исторической несправедливостью было бы умалить

этом же основано психологическое значение перил на мостах, переброшенных через реки, которое тоже не раз разъяснено психологами. В самом деле, едва ли кому случалось видеть, чтобы перила на мостах спасали людей от падения, так сказать, физической силой своего присутствия, т.е. чтобы человек, идущий по мосту, действительно пошатнулся, а перила вернули его в устойчивое состояние. Обычно люди идут рядом с перилами, почти касаясь их плечом и нисколько не наклоняясь в их сторону. Стоит, однако, убрать перила или открыть движение по недостроенному мосту, как непременно будут несчастные случаи. А самое главное, никто не отважится так близко идти по краю моста. Действие перил в данном случае чисто психологическое. Они элиминируют из сознания мысль или представление о падении

итем самым дают верное направление нашему движению. Это явление того же порядка, что

иголовокружение, и желание броситься вниз, когда глядим с большой высоты, т.е. стремление реализовать ту мысль, то представление, которое сейчас особенно отчетливо и сильно завладевает сознанием» (Выготский Л. С. Педагогическая психология. М. : АСТ :

Астрель, 2010. С. 190–191, 186 и сл.).

116

значение позитивистской доктрины. На наш взгляд, сильно преувеличены следующие критические высказывания Г.В. Мальцева по этому поводу, не совсем верно трактующего ценность данного направления, отдавая дань,

скорее, общей моде принижения позитивизма, чем объективной его оценке. Он,

в частности, пишет: «Избрав указанный философским позитивизмом антиметафизический курс, положительная юридическая наука в первую очередь осудила и отвергла естественно-правовые учения с присущими им разнообразными способами интерпретации права от религиозно-нравственных до политико-идеологических. Некоторые направления юридического позитивизма пошли по этому пути так далеко, что правоведение оказалось изолированным от философии, идеологии, социальных наук, а анализ права – оторванным от духовной культуры, важнейших мировоззренческих и нравственных проблем жизни. Эта тенденция не привела к полному и скорому истощению позитивистской правовой мысли лишь потому, что вопреки антиметафизической догме многие юристы-позитивисты находили все же возможность работать с неэмпирическим материалом, смягчая жесткость позитивистской методологии. Подобно философскому, юридический позитивизм отказывается оперировать знаниями, которые не могут быть верифицированными, т.е. научными методами, проверенными на истинность.

Хотя далеко не все юристы-позитивисты придерживались узкоэмпирической трактовки верификации, которую в свое время отстаивал логический позитивизм (Р. Карнап и др.), многое из того, что не могло подтвердить свою истинность чистым (прежде всего от метафизики) опытным путем, оказалось за пределами правовой науки. Потери тут были огромные. Утрачен сам предмет права, плохо укладывающийся в рамки “чистого опыта”. Да и сама юридическая наука, поскольку она мало похожа на математику, лишилась в глазах отдельных представителей юридического позитивизма статуса и авторитета науки, превратилась в некий своеобразный конгломерат знаний,

117

который одни называют юридической техникой, юридической инженерией,

другие – искусством, третьи – чистым учением о праве и т.д.»138

Суть предлагаемой автором альтернативы можно свести к известной традиции различения права и закона, к тому, что многие законы могут быть неправом, что право, отождествляемое с законом, низводится до инструмента властителей и однажды грядет век, когда «…понимание права будет совершенно иным по сравнению с тем, которое сегодня владеет нашими умами.

Оно будет основано на интеграции общественного и естественнонаучного знания, на существенном переосмыслении привычных для нас представлений о связях общества, природы, космоса, биологического и социального,

материального и духовного, рационального и иррационального»139.

Разумеется, подобные высказывания присущи многим советским и российским ученым-правоведам, не только проф. Г.В. Мальцеву. Достаточно будет указать такие имена, как В.С. Нерсесянц140, В.А. Четвернин141,

Л.В. Петрова142 и многие другие. Например, В.А. Туманов также высказывался довольно резко на этот счет, говоря, что «позитивистская юриспруденция – это не более чем описательная наука, дисциплина низшего теоретического порядка»143.

Всех авторов объединяет идея существования истинного естественного права, которое обладает «большей ценностью», чем закон. И что оно, в отличие от «несовершенного», «недостаточного» и часто «произвольного» закона,

всегда «разумно», «правильно», «действительно», «гуманно». На наш взгляд, в

этой позиции есть большой метафизический крен, вследствие чего она выглядит расплывчатой и субъективной. По справедливому мнению

138Мальцев Г. В. Познание права ... С. 39–40.

139Мальцев Г. В. Познание права ... С. 90 и сл.

140См.: Нерсесянц В. С. Право: многообразие определений и единство понятия // Советское государство и право. 1983. № 10. С. 29.

141Четвернин В. А. Современные концепции естественного права. М. : Наука, 1988.

С. 7.

142См.: Петрова Л. В. О естественном и позитивном праве // Государство и право. 1995. № 2. С. 32–41.

143Туманов В. А. Буржуазная правовая идеология. К критике учений о праве М. : Наука, 1971. С. 168.

118

В.Н. Кудрявцева, «профессиональному юристу… должна быть присуща четкая и определенная позиция: никакое пожелание, убеждение или мнение не могут рассматриваться как правовая норма, коль скоро они не выражены в юридическом акте»144.

Разумеется, право и закон – не одно и то же, однако аргументация на некую несовместимость, их диаметральную противоположность неприемлема,

поскольку это не может не оказывать негативного воздействия на отношение к закону, на состояние законности и правопорядка, не может не стимулировать правовой нигилизм145. Поэтому мы склонны различать право и закон, но не в практическом смысле, а в научном. В связи с чем нам более импонирует точка зрения, которую очень просто выражает, например, Р. Давид, который писал, в

частности: «Закон имеет национальный характер. Само же право, однако, не тождественно закону. Правовая наука по самой своей природе носит транснациональный характер»146.

Здесь мы не можем более подробно обсудить вопрос о различии права и закона. Данная ремарка только призвана продемонстрировать, что альтернативы позитивизму нет, и оценивают данную доктрину неправильно.

Именно позитивизму как сциентистской доктрине мы как раз и обязаны освобождением человеческого ума из плена метафизических, т.е. ни на чем не основанных, и религиозно-нравственных оценок, который владел средневековым сознанием. Суждения, не основанные на факте, могут быть основаны на чем угодно, что в итоге, как известно, приводит к разжиганию костров и к инквизиционным процессам.

Вспоминаются слова Н.А. Бердяева, очень точно характеризующего интеллигентские умонастроения русских людей своего времени, не утратившие своей актуальности и сегодня. Он писал так: «Дух научного позитивизма сам по

144 Кудрявцев В. Н. О правопонимании и законности // Государство и право. 1994. № 3. С. 6.

145 См.: Туманов В. А. Правовой нигилизм в историко-идеологическом ракурсе // Государство и право. 1993. № 8. С. 52–58.

146 См.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности.

С. 11.

119

себе не прогрессивен и не реакционен, он просто заинтересован в исследовании истины. Мы же под научным духом всегда понимали политическую прогрессивность и социальный радикализм. Дух научного позитивизма сам по себе не исключает никакой метафизики и никакой веры. Имею ввиду не философский позитивизм, а научный позитивизм. Запад создал научный дух,

который и там был превращен в орудие борьбы против религии и метафизики.

Но Западу чужды славянские крайности; Запад создал науку религиозно и метафизически нейтральную. Мы же под научным позитивизмом всегда понимали радикальное отрицание всякой метафизики и всякой религиозной веры, или, точнее, научный позитивизм был для нас тождествен с материалистической метафизикой и социально-революционной верой. Ни один мистик, ни один верующий не может отрицать научного позитивизма и науки.

Между самой мистической религией и самой позитивной наукой не может существовать никакого антагонизма, так как сферы их компетенции совершенно разные… Научный позитивизм был лишь орудием для утверждения царства социальной справедливости и для окончательного истребления тех метафизических и религиозный идей, на которых, по догматическому предположению интеллигенции, покоится царство зла»147.

Зло заключается не в позитивизме, а в культивировании неправильных идеалов и в низком уровне общественного сознания. В области правоведения это зло означает низкий уровень владения юридической техникой148.

Более справедлив в оценке позитивизма С.С. Алексеев. Он пишет: «…пока существует правоведение как особая высокозначимая отрасль специальных человеческих знаний… ее твердой и неизменной основой – и по потребностям практической жизни, и по потребностям самой науки – останется

147 Бердяев Н. А. Философская истина и интеллигентская правда // Манифесты русского идеализма. Вехи. Сборник статей о русской интеллигенции. М. : Астрель, 2009. С.

463–464.

148 Подробнее см.: Давыдова М. Л. Юридическая техника: проблемы теории и методологии. Волгоград : Изд-во ВолГУ, 2009. С. 8–29.

120

аналитическая юриспруденция…»149 «Догма права… была и остается исконным и специфическим предметом юридической науки»; «Научный потенциал дисциплины, изучающей юридическую догматику (юридического позитивизма), значителен. Ведь право это – логическая система… Вот один из примеров юридической догматики, в котором “светятся” приметы и свидетельства теории высокого уровня. Юристы с давних пор стали подмечать,

что при попытках обобщения и классификации данных, относящихся к догме права, то тут то там возникает неизменная “троица” – три скрытых за формальными категориями элемента, которые дают о себе знать в различных секторах конкретного правового материала. Так, при характеристике разновидностей законов стало обнаруживаться, что существуют законы обязывающие (например, устанавливающие обязанность уплачивать налоги),

законы запрещающие (например, запрещающие свободную продажу наркотических веществ), законы дозволительного характера (например,

законодательство о свободе печати). В сущности такой же результат получился при подробной классификации юридических норм»; «Наконец, еще один факт.

Ведь реализация права, претворение его в жизнь, как это зафиксировала юридическая практика, разветвляется на три “формы” – исполнение,

соблюдение, использование. Но это же – не что иное, как эти же самые обязывания, запреты, дозволения!.. Чем все это объяснить? Откуда взялась эта вездесущая троица? И что это вообще такое (как юридические категории) –

обязывания, запреты, дозволения?»150 В ответе на этот вопрос С.С. Алексеев приходит к выводу о существовании юридической логики. Он, в частности,

пишет: «…стоит только выйти за пределы атомистического (догматического)

освещения права и попытаться увидеть характерные для “атомов” – фрагментов юридической догмы – связи и соотношения, особенно при их рассмотрении в движении, в процессе регулирования, так сразу же дает о себе знать логика права (как выражение специфических закономерностей, отличающихся

149 Алексеев С. С. Право: азбука – теория – философия : Опыт комплексного исследования. М. : Статут, 1999. С. 159 и сл.

150 Алексеев С. С. Право: азбука – теория – философия ... С. 144–146.