Зыков_Д_В_Виды_юридического_мышления_Диссертация_

131

вообразим себе разговор в неоднородной группе людей, где часто слышится это слово. Без преувеличения можно сказать, что каждый из говорящих, кто употребляет понятие «человек», будет вкладывать в него свой индивидуальный смысл и, соответственно, это слово будет иметь столько значений, сколько собралось людей. Возможно, кого-то из них беспокоит вопрос взаимоотношений между полами, в связи с чем это слово не будет иметь для него общего смысла и, услышав его, он сразу же задастся вопросом: что это за человек – мужчина или женщина? Другой собеседник может оказаться религиозным служителем, и его вопросом будет: христианин или мусульманин?

Третий может оказаться врачом и понятие «человек» будет для него иметь смысл только в контексте «здоровый» или «больной» с его специальной точки зрения. Четвертый может оказаться юристом и для него слово «человек» будет в первую очередь значить «субъект права», дееспособный или нет, преступник или потерпевший, клиент или нет. Антрополог, слыша слово «человек» перенесет центр тяжести собственных мыслей к вопросам о его расе, строении черепа, лицевом угле и т.д. Это не значит, что ни один из собеседников не способен понять другого в принципе. Понимание вполне возможно, но не так просто в силу известных психологических причин. Ведь личная система предпосылок будет некоторой доминантой его сознания, под воздействием которой он будет нечто «понимать» как бы с наложением ограничения на его возможности обработки информации. Поэтому результатов понимания всегда оказывается множество, ведь каждый понимает что-либо в меру собственных возможностей, определяемых в свою очередь собственным разумением (поле сознания) и системой социальных координат (контекст), в рамках которых он существует. При этом само собой разумеется, что продуцирование ценностей или идеалов происходит не просто из естественной природы человека, а из факта его социальности. Иными словами, человек что-либо понимает, подводит под цель, норму, ценность, будучи интегрированным в систему бесчисленных социальных взаимодействий, в культурную среду. И хотя генерация смыслов и значений человеком обусловлена его принадлежностью к социуму как

132

символическому универсуму, без известной автономии его личности, о которой говорил еще Р. Декарт и И. Кант, сложно было бы себе представить вообще возможность всякой субъективности, а вместе с ней и представлений о субъективном мышлении. Вместе с тем в этом же пункте кроется самая проблема правопонимания, суть которой заключается в том, что «пониманий» права оказывается великое множество в зависимости от социокультурного контекста. А значит, оказывается множество и моделей поведения, которые при существенном противоречии их между собой каждое в отдельности все же притязают на правоту, считая свою модель правильной и единственно возможной.

Какие последствия парадигма понимания имела для юриспруденции? Как выглядит юридическое мышление под влиянием данного способа постижения реальности?

Переходя к юридическому мышлению, надо сказать в первую очередь,

что связь с данной парадигмой была очень продуктивной для познания права.

Здесь открылось множество возможностей для исследования. В зависимости от того, что различные ученые брали в качестве ценности или предпосылки, или доминанты в своих рассуждениях, воззрений на право оказалось множество.

Получился тот самый плюрализм мнений, о котором речь шла выше, и который стал возможен по тем же причинам, что и сама возможность нескольких точек зрения на один и тот же предмет изучения. А именно: само бытие права носит многоаспектный, многоуровневый характер и в силу свойства интенциональности, ограниченности субъективного мышления и его мотивационной обусловленности социальным контекстом.

В правоведении эта проблема плюрализма известна как проблема правопонимания. При этом классификаций правопонимания в российской науке права сформировалось множество. Так, например, М.И. Байтин выделяет следующие типы правопонимания: теория естественного права; историческая школа права; психологическая теория права; нормативистская теория права,

марксистская теория права; теория солидаризма. Также автором выделяются

133

два подхода к праву: нормативный и широкий подход158. Д.А. Керимов же ограничивается в своих классификациях разделением всех участников дискуссии на «…две основные группы: на тех, кто безоговорочно выступает в защиту традиционного определения права, и тех, кто считает необходимым его уточнение, изменение и развитие. Первая из них может быть названа группой

“узконормативного” правопонимания, а вторая – “широкого” правопонимания»159. Три правопонимания выделяет О.Э. Лейст, а именно:

позитивно-нормативную, естественноправовую и социологическую теории права160. Радикальную, на наш взгляд, концепцию правопонимания предлагает В.С. Нерсесянц, который исходит из различения права и закона и выдвигает либертарно-юридическую концепцию правопонимания161. В российской науке были и иные варианты типизации правопонимания162.

Предпосылок или систем ориентаций правопонимания, послуживших отправными точками для различных направлений исследования или школ, было не безбрежное количество, подобно проблеме «безбрежного плюрализма», а

всего несколько, прошедших проверку на логическую непротиворечивость,

следствия из которых соответствовали эмпирическим данным или могли быть фальсифицированы. Это следующие направления: юриспруденция понятий (см.

гл. 2), теория естественного права, историческая школа права и социологическая школа (юриспруденция интересов). Однако если опустить искусственные ограничения при отборе теорий, так сказать, проигнорировать

158 Байтин М. И. Сущность права (современное нормативное правопонимание на грани двух веков). М. : ИД «Право и государство», 2005. С. 23.

159 Керимов Д. А. Философские основания политико-правовых исследований. С. 177–

178.

160Лейст О. Э. Сущность права. Проблемы теории и философии права. М. : Зерцало, 2002. С. 265–279.

161Нерсесянц В. С. Право: многообразие определений и единство понятия. С. 27 ; Его же. Право и закон: из истории правовых учений. М. : Наука, 1983 ; Его же. Право как необходимая форма равенства, свободы и справедливости // Социологические исследования. 2001. № 4. С. 3–15.

162См.: Мартышин О. В. Совместимы ли основные типы понимания права // Государство и право. 2003. № 6. С. 13–21 ; Лапаева В. В. Различные типы правопонимания: анализ научно-практического потенциала // Законодательство и экономика. 2006. № 4 ; Лившиц Р. З. Государство и право в современном обществе: необходимость новых подходов

//Советское государство и право. 1990. № 10.

134

ту самую демаркационную линию между метафизикой и наукой, которую считали возможной некоторые представители постпозитивизма163, то окажется,

что плюрализм правопонимания может оказаться действительно безбрежным. В

самом деле, ведь если обратиться к истории политических и правовых учений,

то можно убедиться, что теорий и определений права столь же много, сколько субъективных представлений о праве той или иной социальной целостности

(семья, этнос, государство, профессиональная группа, преступная группа,

игровой клуб, целая культура и цивилизация, элита и т.д.). Каждая из этих целостностей имеет свое представление о праве. Избегая такого подхода, мы придерживаемся мнения о том, что, во-первых, все правопонимания вполне возможно типизировать, т.е. привести их к определенной более или менее общей классификации, и, во-вторых, что не все виды современного правопонимания имеют самостоятельное значение, но являются скорее производными. Вышеозначенные нами концепты мысли, выделяемые учеными,

по нашему мнению, право на свое существование вполне доказали, если не в том умозрительном виде, в котором они первоначально возникли, то при современной модификации уж точно. А вот самостоятельное значение таких современных веяний правовой науки, как феноменология права

(коммуникативная теория)164, герменевтика165 и экзистенциальная концепция права166 (которых мы также коснемся ниже) следует подвергнуть сомнению,

поскольку последние не более как утонченные интерпретации и вариации социологической школы права либо естественно-правовой теории, доведенные до крайних степеней проявления релятивизма и иррационализма парадигмы понимания.

163Поппер К. Предположения и опровержения. Рост научного знания. С. 423–474.

164См.: Поляков А. В. Общая теория права: Феноменолого-коммуникативный подход : курс лекций. СПб. : Юридический центр Пресс, 2003.

165Овчинников А. И. Юридическая герменевтика как правопонимание // Правоведение. 2004. № 4. С. 160–169.

166См.: Овчинников А. И., Мамычев А. Ю., Юшко А. В. Понимание права в системе юридического знания и государственно-правовом развитии России : монография. Ростов н/Д : ЮФУ, 2009.

135

Эти относительно современные концепции в первую очередь объединяет их парадигмальный признак декартовой субъективности, что мы покажем в дальнейшем изложении и что обусловливает их причисление к рассматриваемому образцу мышления. В этом смысле все эти теории еще не избавлены от элементов классической рациональности, неся на себе отпечаток ее абсолютизма и метафизики. С неклассикой же их связывает более тесным образом не просто субъективизм, который развертывался в рамках классической рациональности как трансцендентальный, но субъективизм ценностный, относительный, конкретно-исторический, социокультурный. Что касается объективного признака соответствия реальным фактам, то здесь к вопросу необходимо подойти не строго эмпирически, поскольку мы все-таки имеем дело с социально-гуманитарной наукой, хоть и тесно связанной с естественнонаучным стилем мышления. Проверить все эти концепции опытным путем оказывается проблематичным, но это и не обязательно делать,

поскольку согласно принципу фальсифицируемости К. Поппера это просто альтернативные концепты.

Многое проясняет в этом смысле точное замечание Х.-Г. Гадамера,

который писал: «Трудно сделать наглядным то, что является истиной в этих

(социальных – Д.З.) науках и что выступает результатом их деятельности»167.

Как бы там ни было, но совершенно невозможно отрицать эмпирические следствия аналитической юриспруденции, естественно-правовой доктрины,

исторической школы права и социологии права, пусть они при этом и остаются только идеализациями. Что касается феноменологии, герменевтики права и экзистенциальной концепции права, то наш анализ в основном будет носить критический характер.

Понимание права допускает в силу самого способа такого мышления плюралистическую картину результатов. Перейдем к рассмотрению обозначенных концептуальных моделей юридического мышления.

167 См.: Гадамер Х.-Г. Истина в науках о духе. С. 7.

136

Юриспруденция понятий была рассмотрена нами выше, поскольку зиждется в своей основе на парадигме объяснения, в связи с чем заочно выдерживает проверки на научность и истинность, хотя и нуждается в существенных дополнениях и уточнениях в свете постмодернистских веяний.

Однако по логическим причинам нет смысла исключать ее из системы предпосылок парадигмы понимания, ведь и объяснение можно рассматривать как форму понимания в объективном смысле «уяснения».

Бесспорно, что наиболее «доминирующей», главнейшей идеей юриспруденции в рамках парадигмы понимания представляет идея автономной личности как таковой и, соответственно, идея естественного права или субъективного права как некой «эманации индивидуальной воли. Рост права предполагает индивида, наделенного личной свободой и несущего личную ответственность»168. Человек осознал измерение ценностного мышления, в

свою очередь проистекающего из факта присутствия функции чувства в

«структуре души»169, по своей природе функции оценочной. Само по себе мышление в наиболее широком смысле только сравнивает и вводит понятие;

оценка ценности, важности, значительности ему доступна в ничтожной степени. Только в кооперации с чувством мышление способно понимать, что такое ценность, цель, интерес и т.д. Но открыв в себе способность к оценке,

человек мгновенно пришел к осознанию ценности собственной личности. В

самом деле, история полна событий, когда восстания и революции, смена режимов и падение целых культур и цивилизаций происходили только потому,

что подавленная часть общества более не могла выносить свою незначительность, пытаясь исправить расклад сил. Да, человек не может долгое время терпеть собственную незначительность. Рано или поздно он восстает, и

стихия его подавленных эмоций и чувств сносит на своем пути все преграды к

168Козлихин И. Ю. Позитивизм и естественное право // Государство и право. 2000.

№3. С. 8.

169Юнг К. Структура души // Сознание и бессознательное : сборник : пер. с англ. СПб. : Университетская книга, 1997. С. 33–57.

137

повышению самозначимости, самооценки. Этот сценарий повторялся на страницах истории десятки и сотни раз в разных масштабах проявления.

Логическим итогом «постепенного прерывания» этого порочного повторения явилось учение об априорной самоценности человека170,

оформившееся в итоге в доктрину естественных прав и свобод. Эта доктрина имеет давнюю историю и возникла еще в античном мире, претерпев с тех пор множество видоизменений. Декларация прав человека, победоносно шествующая в пространстве и времени и завоевывающая все большее число государств, есть проявление изменившегося способа мышления вообще и трансформации взгляда на человека. Однако окончательное становление эта гипотеза получила в рамках психологической теории права, где источником естественного права признано сознание.

В общем и целом это учение никогда не представляло собой единого окончательного учения. «Ведь никогда не было, – замечает В.С. Нерсесянц, –

нет и в принципе не может быть какого-то одного-единственного естественного права, а было и есть множество различных (отдельных, особенных)

естественных прав, точнее говоря – их концепций и версий. Так что под общим наименованием и единым термином “естественное право” подразумеваются различные (по своему содержанию, сущности и понятию) варианты естественного права, различные смыслы, вкладываемые его прошлыми и современными сторонниками и противниками в это устоявшееся и широко используемое собирательное (техническое) понятие. Плюрализм естественноправовых учений отражает, следовательно, плюрализм (особенных)

естественных прав и их понятий, причем каждое из этих конкурирующих между собой учений претендует на истинность именно своей версии особенного естественного права, своего понимания (и понятия) того, что есть естественное право»171.

170См.: Кант И. Критика практического разума.

171Нерсесянц В. С. Философия права. С. 609.

138

В общем, соглашаясь с этим тезисом, нельзя в то же время не признать,

что данная доктрина, несмотря на ее разночтения в исторической перспективе,

тем не менее, развивалась, и сегодня можно условно говорить о ее общезначимом понимании.

Естественное право развивалось как антипод праву официальному,

позитивному. Позитивное право, по убеждению сторонников данного воззрения, является несовершенным правом, изменчивым и непостоянным,

ограниченным и несправедливым, а также несет на себе отпечаток узурпации его государственной властью.

Позитивное право как изменчиво по времени, так и очень разнится по месту. Одни и те же общественные отношения получают различное правовое опосредование в различных странах. Отсюда, может показаться, что право есть некое произвольное установление людей, т.е. полностью зависит от их субъективного желания. Эту точку зрения, в общем, и проводили юристы-

догматики, о чем более подробно говорилось выше, при раскрытии юриспруденции понятий. Но рядом с этим убеждением существует и другое,

ему противоположное. «Хотя суждения людей о справедливом представляются различными на различных стадиях культурного развития, – писал Н.М. Коркунов, – но мы сознаем, однако, невозможность изменения по произволу так или иначе сложившихся в нас понятий о праве и неправе. Точно так же и в истории почти каждого законодательства можно найти примеры того, как попытки законодателя придать силу действующего права заимствованиям из иностранного законодательства или теоретическим началам оказывались безуспешными: воля законодателя встречала себе противодействие в объективных условиях данного общественного быта, и

изданный закон оставался мертвой буквой без действительного исполнения»172.

Другой русский юрист – Г.Ф. Шершеневич, раскрывая от обратного примерно ту же мысль, писал: «Гипотетически государственная власть может установить законом социалистический строй или восстановить крепостное

172 Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. С. 113.

139

право; издать акт о национализации всей земли; взять половину всех имеющихся у граждан средств; обратить всех живущих в стране иудеев в христианство; запретить все церкви; отказаться от своих долговых обязательств; ввести всеобщее обязательное обучение или запретить всякое обучение, уничтожить брак и т.п.»173 Данными примерами автор хотел сказать,

что все это юридически (т.е. формально) возможно, но практически неосуществимо, поскольку сопротивление общества этого не позволит. Но что лежит в основе этого противодействия?

«Здесь… мы встречаемся, – характеризуя данную школу, пишет Е.Н.

Трубецкой, – с тезисом идеализма, который утверждает, что, кроме права положительного, существует еще право естественное – существует вечная идея права, которая должна лежать в основе всего права положительного…»174

Этот вечный закон добра берет свое начало в универсальном природном законе или в божественном разуме. Поэтому оно разумно, справедливо, не сковано границами отдельных государств и распространяется на все народы и страны. Много позднее, после влияния психологической теории права,

источником естественного права стали считать саму природу человека, а

точнее, его разум или мышление (сознание)175.

Позитивистская точка зрения не могла удовлетворить юридическое мышление даже своего времени в силу своей метафизичности, поверхностности и формальности. Ведь, в самом деле, наши суждения о «справедливом» вращаются вокруг коллективных общезначимых представлений о праве и неправе и не могут быть сведены к какому-то иллюзорному объективному долженствованию.

Вторая точка зрения не менее спекулятивна, но, по меткому замечанию Н.М. Коркунова, «…таит в себе много обаятельного. Она уравнивает

173Шершеневич Г. Ф. Общая теория права: Философия права. Часть теоретическая.

Т. 1. Вып. 1-4. М. : Бр. Башмаковы, 1910. С. 217.

174Трубецкой Е. Н. Энциклопедия права. СПб. : Лань, 1998. С. 59.

175Подробнее см.: Куницын А. П. Право естественное / под ред. И. Я. Щипанова. М. :

ЛКИ, 2011.

140

юридические нормы с законами природы; взамен подчинения произвольным велениям других людей, как все человеческое несовершенных, она подчиняет человека непреложным велениям природы; искусственному, выдуманному, она противопоставляет естественное, необходимое. Но вместе с тем, эта гипотеза содержит в себе неразрешимое противоречие факту изменчивости и разнообразия права. Если уже существует вечное, непреложное, естественное право, как рядом с ним может найти себе место несовершенное, преходящее,

противоречивое положительное право?»176.

В рамках данного субъективного способа мышления, методологии понимания, юристы и философы не были способны ответить на поставленный вопрос, и доктрина естественного права так и оставалась насквозь идеалистической и спекулятивной еще длительное время. Но в итоге уже после выдвижения Л.И. Петражицким психологической теории права было осознано,

что естественное право все-таки существует. Замечательные пояснения по этому вопросу мы находим у Е.Н. Трубецкого: «…право вообще не может быть сведено к внешнему авторитету, потому что, в свою очередь, всякий авторитет покоится на праве, следовательно, представляется не более как видом права.

Право – прежде всего явление психическое. Первоначальным источником права всегда и везде является наше сознание. Поэтому сила и действительность всякого позитивного права обусловливается теми неписанными правовыми нормами, которые обитают в глубине нашего сознания, его внутренними велениями. Всякий внешний авторитет может иметь силу лишь до тех пор, пока люди убеждены в необходимости ему подчиняться. Веления государственной власти, равно как и веления обычая, могут иметь значение и силу права только до тех пор, пока в обществе есть убеждение в необходимости подчиняться власти, пока обычай служит выражением убеждения. Наглядным доказательством такого психического характера права служат революции. Во всех революциях сказывается один и тот же факт: положительное право теряет значение права, когда оно перестает быть предметом убеждения той или другой

176 Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. С. 114.