Зыков_Д_В_Виды_юридического_мышления_Диссертация_

201

взаимодействия не исчерпывается, и в ходе исторического процесса имеется также безличная эволюция.

Фактически, выше шла речь только о моменте исторического времени,

когда культура находится в относительно стабильном состоянии, когда соотношение факторов хозяйства, власти и крови уже дано, зафиксировано,

устойчиво, скомбинировано. Однако всякое общество пребывает как в состоянии относительного покоя, консолидации, так сказать «боковика», так и

«срывается» с места в том или ином направлении, начинает изменяться, входя в очередную фазу становления, преобразования. Это могут быть такие процессы,

как расовые смешения и расовые напряженности, изменение производственных отношений, выход политических отношений на международный уровень.

Пространство их объективного и реального возможного становления никак не определяется идеальными факторами, но только каждый раз предшествующими реальными факторами, их состояниями и свойствами. «Применительно к ним, таким образом, всему, что мы называем “духом”,

отводится лишь негативное, “направляющее”, т.е. тормозящее или растормаживающее, каузальное значение, а именно в принципе только

значение негативной реализации – итак, ни в коем случае не детерминационное значение, определяющее так-бытие. Человеческий дух – как индивидуально-

личностный, так и коллективный – и человеческая воля могут здесь лишь одно:

тормозить и растормаживать (отпускать) то, что хочет стать наличным бытием на основании строго автономной, реальной, слепой в отношении сознания каузальности развития. Если же дух ставит перед собой цели так-бытия и преобразования реальных факторов, которые не находятся по крайней мере в пространстве собственной каузальной взаимосвязи реальных факторов, то он лишь пытается грызть гранит и его “утопия” выдыхается в ничто. Такого рода утопиями являются, например, плановое хозяйство, “всемирно-политическая

202

конституция”, проводимые планомерно и по закону евгеника и смешение рас»271.

Ошибка натуралистических объяснений истории, по Шелеру,

заключается в том, что реальным факторам они приписывают решающее значение, т.е. такую роль, при которой те однозначно детерминируют этот смысловой мир, что, мол, все творения духа можно однозначно вывести из реальных отношений. Но, хотя реальные факторы играют негативную роль в отборе идей для реализации, тем не менее решающая позитивная роль их образования, формулирования и реализации принадлежит человеческому сознанию и воле. Отсюда и возможность множества вариаций, плюрализма культур, интерпретации смыслов. Ошибка же идеологических воззрений на историю, по мнению Шелера, состоит в том, что они, наоборот, считают историю реальных событий отражением и продолжением истории духа и его идей. Он пишет: «Ход реальной истории совершенно безразличен по отношению к смысло-логическим требованиям духовного производства! Но точно так же и определенные реально-исторические следствия не определяют однозначным образом смысловое и ценностное содержание духовной культуры

(как это предполагает, например, экономическое воззрение на историю)»272.

Таким образом, заключает автор, «человеческий дух и воля могут достичь применительно к ходу реальной истории только управления и направления по отношению к твердо упорядоченным последовательностям фаз в течении событий и состояний, следующих своим собственным законам, наступающих автоматически, независимых от “воли” людей и слепых к духу и ценностям»273.

Под управлением автор понимает первичную функцию духа, заключающуюся в

«удержании ценностно-акцентированной идеи», а под направлением – вторичную функцию, состоящую в «торможении и растормаживании инстинктивных импульсов, упорядоченные движения которых реализуют идею». Управление определяет способ направления.

271Шелер М. Проблемы социологии знания. С. 13.

272Там же. С. 35.

273Там же. С. 34.

203

«Нет никакого постоянства в примате действия реальных факторов;

здесь существует как раз упорядоченная изменчивость. Но при этом существует фундаментальное отношение идеальных факторов к реальным факторам вообще, которое сохраняет строжайшее постоянство во всей человеческой истории и никоим образом не допускает никакой инверсии или хоть какого-нибудь изменения»274.

§4.2. МЕСТО И РОЛЬ ЮРИДИКО -ИДЕАЛИСТИЧЕСКОГО МЫШЛЕНИЯ

ВСИСТЕМЕ ЮРИДИЧЕСКО Й РЕАЛЬНОСТИ

Современное состояние вопроса о природе законодательства такого, что научному дискурсу более несвойственно процесс создания и развития права описывать в терминах безличного (объективизированного) правообразования,

но принято понимать под этим организованную процедурную деятельность специально уполномоченных субъектов и описывать этот процесс в терминах

правотворчества275. Под правотворчеством же подразумевается познание и оценка правовых потребностей общества уполномоченными органами и закрепление результатов в нормативно-правовом акте. Очевидно при этом, что современной наукой не просто не отрицается связь такого познания с государственно-правовыми, экономическими, демографическими и другими закономерностями, но само собой подразумевается и всячески подчеркивается их знание и полагание в основу всякого нормативно-правового акта. С другой стороны, не менее очевидным для современной юридической науки является и то основоположение, что правовая норма, создаваемая «сверху», спускается

«вниз» в виде модели поведения, опосредуя конкретное общественное отношение, в итоге трансформируя его в правоотношение, т.е. имеет характер

274Шелер М. Проблемы социологии знания. С. 47.

275См.: Теория государства и права : Курс лекций / под ред. Н. И. Матузова и А. В. Малько. Лекция 16.

204

произвольно созидающей силы, где норма-причина порождает следствие-

отношение. Между тем в этом пункте, по нашему мнению, и кроется основное противоречие в проблеме законодательства, которое необходимо объяснить.

Как произвольность законодательного мышления может сочетаться с объективной закономерностью? Что же все-таки вызывает юридическую норму к жизни – потребности общества или мышление и воля законодателя, его идеи?

Рассмотренные выше три теории законодательства каждая по отдельности едва ли дают правильное описание его природы. В данном случае требуется некоторое обобщение, использующее преимущества каждой из этих теорий и добытое ими знание. Не претендуя на исчерпывающий ответ,

опираясь на вышеприведенный порядок взаимодействия идеальных и реальных факторов, нам видится ситуация следующим образом.

Всякое познание законодателем действительности начинается с анализа совокупности разрозненных и разнообразнейших эмпирических данных, с

восприятия тех реальных социальных взаимодействий, которые даны фактически в виде наблюдаемых условий и обстоятельств в рамках определенного места и времени. Отсюда, законодатель при формулировании системы норм не может не считаться со сформировавшейся комбинацией реальных факторов, с состоянием производственных отношений,

демографической картиной, т.е. количеством и свойствами людей в своей массе и качеством политической организации по вертикали и горизонтали. При этом законодатель одним усилием своей воли не может изменить существующего положения, ведь он не знает достоверно объективного направления его движения, поэтому вынужден строить предположения, гипотезы по поводу действительности. И эти предположения соотносятся с реальностью как теория соотносится с практикой. Всякая конкретная историческая ситуация уже содержит в себе несколько потенциально возможных вариантов развития ситуации, заложенных в сочетании реальных факторов. В этом смысле в недрах общества уже производится «негативный отбор» тех путей развития, по которым может пойти общество. Поэтому, в самом деле, всякое

205

правотворчество, безусловно, есть познание объективных потребностей,

интересов, целей общества. Но их множество, и одна группа потребностей и интересов всегда противоречит другой группе, ведь одним людям свойственно в силу исторических причин сохранять существующий порядок отношений,

другие заинтересованы в его изменении.

Отсюда возникает вопрос: все ли потребности отражает законодательство или законодатель из массы общественных отношений делает сознательный выбор в пользу каких-то конкретных, а другие намеренно отказывается поддерживать? если так, то чем он руководствуется в своих интерпретациях,

каким принципом? Очевидно, что на первую часть вопроса следует ответить утвердительно: законодатель производит селекцию потребностей и подлежит удовлетворению только часть наиболее важных из них с его точки зрения,

остальные не только не удовлетворяются, но и подлежат ограничению и запрету. Таким образом, в основе познания законодателя лежит не объективный критерий отражения, а субъективная оценка, поисковая избирательность, предпочтение. Но каков критерий этой оценки, кому она принадлежит и по какому праву?

Марксизм утверждал, что такая оценка принадлежит господствующему классу, воля которого возведена в закон, потребности, интересы и ценности которого являются руководящим принципом при создании права. Сами же эти потребности и интересы объективны в том смысле, что созданы и обусловлены материальными условиями жизни общества, способом производства. И в некотором смысле эта точка зрения оправданна, здесь можно также провести параллель и с шелеровским высказыванием о «духовно-личностной каузальности элит», являющейся тем самым «позитивным фактором реализации» идеи, о котором говорилось выше. Но Маркс слишком гипертрофированное значение придавал классовой борьбе и объективным материальным условиям жизни, всячески принижая сознательный фактор. А

между тем, как показало дальнейшее развитие истории борьбы буржуазии и пролетариата, классовая борьба между ними преобразовалась в классовое

206

сотрудничество посредством осознания необходимости солидарности и взаимных уступок для дальнейшего выживания, а также осознания в рамках конкретной страны своего социокультурного родства, общего происхождения,

национального единства, гуманизма и т.д. То есть возобладало духовно-

нравственное начало. Сам же марксизм впоследствии послужил материалом,

базисом для теорий социального реформизма276.

Все это говорит о том, что в основе интерпретации действительности законодателем не обязательно лежит экономический или властный критерий,

но также естественно-правовые идеалы, право разума. Поэтому, когда законодатель подходит к анализу массы «фактов», которые ему необходимо преобразовать в правоотношения, его мышление пронизано не только прагматическими соображениями, но и морально-ценностными мотивами,

идеалами. Другими словами, изначально в основе его познания действительности лежит некий абстрактный регулятивный принцип, модель социального устройства. И свои предположения о реальности он берет не из воздуха, а исходя из той традиции, которой он придерживается и которую проводит в жизнь. Социальные факты, которые подлежат правовой оценке законодателя, неотделимы от его теоретических и аксиологических интерпретаций. Конечно, содержание этого идеала, традиции, системы ценностей коррелирует с окружающей исторической обстановкой,

обусловившей само ее возникновение, ведь в противном случае это означало бы способность законодателя провести в виде нормы права в жизнь любое произвольное содержание. Но, тем не менее, в неменьшей степени это содержание соотносится и с достигнутым уровнем нравственного сознания и интеллектуальной эволюции, присущих человечеству на определенном этапе его развития. В этой связи становятся понятны слова С.А. Муромцева о том,

что чтобы понять какую-либо юридическую норму, мало понять жизнь, ради которой она образовалась, следует понять еще ту умственную среду, которая ее сформулировала. Также становятся очевидны утверждения Л.И. Петражицкого

276 Новгородцев П. И. Об общественном идеале. М. : КРАСАНД, 2010. С. 329 и сл.

207

о том, что право можно оценивать не только с точки зрения целесообразности

(его пригодности для каких-то целей), но и с точки зрения нравственности

(соответствия с требованиями должного), а потому нужна дедуктивная наука политики права о том, каким право должно быть. У П.И. Новгородцева мы находим замечательные определения, обосновывающие естественно-правовые представления: «Человеку свойственно видеть в праве установление, зависящее от личной воли и мысли и составляющее часть нравственной субстанции.

Отсюда его стремление к нравственным идеалам… …право является не только внешним механическим устроением общества, но также и нравственным ограничением общественных сил… Успех действия права в жизни вообще обусловливается тем, насколько оно проникает в сознание членов общества и встречает в них нравственное сочувствие и поддержку. Без этой поддержки право превращается или в мертвую букву, лишенную жизненного значения, или в тяжкое бремя, сносимое против воли»277.

Именно в естественно-правовых воззрениях, носителями и проводниками в жизнь которых являются духовные вожди, лидеры, в общем, «духовно-

каузальная элита», проявляется свобода, творчество человечества, его произвольность. Поэтому Кельзен был глубоко не прав, когда существенный признак права видел в принудительности и из этого признака выводил произвольность его содержания, т.е. индифферентность его к морали. Всякое долженствование вытекает из нравственного сознания и только на нем и может быть основано. Выходом из этого затруднения послужила теория права как минимума нравственности278. Однако Кельзен был, безусловно, прав,

обосновывая необходимость «основной нормы» как метафизического допущения права. Только понимать эту основную норму следует не только как

«трансцендентально-логическую предпосылку», но и как трансцендентально-

нравственную предпосылку, поскольку невозможно право без хотя бы минимального морального содержания.

277Новгородцев П. И. Историческая школа юристов … С. 9–11.

278Подробнее см.: Алекси Р. Понятие и действительность права (ответ юридическому позитивизму). С. 48 и сл.

208

Таким образом, мы видим, что таковым критерием оценки может служить и, как правило, служит право разума, совокупность идеальных, нравственных представлений о праве, которые, в свою очередь, изначально зависят от активности духовно-каузальной элиты, т.е. передовых членов общества, в чем и проявляется произвольность правовых установлений. Но опять же подчеркнем,

что это не означает, что законодатель может провести в жизнь в виде нормы любое содержание, даже если оно не связано с явной не справедливостью, но,

напротив, направлено на признание прав и свобод человека высшей ценностью.

Для всякого идеала нужна подготовленная почва.

Каков идеал современного человечества, положенный в основу интерпретаций законодателя? Этим идеалом абсолютное большинство развитых стран признает правовое государство. Для правового государства как понятия характерно наличие двух важнейших признаков, его конституирующих. Это – система общего и единого для всех права и система формально-правовой свободы. Идея правового государства характерна для экономических обществ как отражение соответствующего сочетания реальных факторов. В каждом государстве, придерживающемся либеральных ценностей,

эта идея претерпевает некоторые изменения и дополнения, связанные с присущими тому или иному народу социокультурными особенностями, но в своей сути остается прежней. Отсюда можно сделать даже вывод, что везде, где мы встречаем экономическое общество, по преимуществу там же мы не можем не встретить элементы демократии и правового государства. Но эту связь не следует понимать упрощенно. Дело в том, что эта связь свидетельствует лишь о том, что какая-либо правовая идея не может возникнуть беспочвенно, а

подготавливается всем объективным ходом взаимодействия реальных факторов. И как только общество вступает в свою высшую фазу развития, фазу экономического общества, сразу приобретают актуальность и либеральные ценности. Но это не умаляет и значение роли осознания необходимости интеллектуально-волевого усваивания либеральных ценностей и, в частности,

идеи правового государства. И процесс ускорения или замедления развития

209

какого-либо общества, еще не вышедшего из стадии политического,

традиционного типа, напрямую зависит от общественного сознания, от уровня развития передовой части этого общества, «духовно-каузальной элиты»,

проводящей идеи в массы.

Но общество, культура и цивилизация не стоят на месте, но находятся в постоянном движении и поиске новых форм существования. А потому многим видится уже назревшим кризис правосознания, кризис правовых идеалов. Так,

уже в начале XX века тот же П.И. Новгородцев констатировал все нарастающее

«сомнение в старых юридических понятиях и стремление наполнить их новым содержанием. Прежняя вера во всемогущую силу разума отжила свое время.

Опыт… показал, что право само по себе не в силах осуществить полное преобразование общества»279.

В среде современных ученых есть еще более радикальные и скептические высказывания. Так, петербургский коллектив авторов считает, что «в настоящее время кризис правосознания проявился в еще более наглядной и драматичной форме, чем сто лет назад. Если тогда считалось возможным вести речь о неспособности правовыми средствами достичь конечных целей общественного развития, то есть общественного идеала, то в настоящее время уместно говорить о все более явно проявляющейся невозможности обеспечить даже самый элементарный минимум упорядоченности социальной реальности (не говоря уже о том, чтобы привести эту реальность в соответствие с априорно заданной законодательной моделью), что, собственно, является основной и исходной функцией права»280.

Думается, что если замечания П.И. Новгородцева можно принять в части,

что мир не стоит на месте, а вместе с ним и правовые идеалы требуют нового смыслового наполнения, то цитированные высказывания современных авторов

210

невозможно принять в принципе без того, чтобы при этом не впасть в отрицание реальности, как-то все же существующей в рамках законодательной модели. Ошибка этого скепсиса кроется в неправильном понимании роли идеальных факторов в истории и в их взаимодействии с реальными факторами.

Дело в том, что идеал правового государства как априорная модель социального устройства, «основная норма» любого законодательства развитой страны, надо понимать все же буквально, т.е. как идеал, долженствующий быть,

к которому нужно стремиться и с которым нужно соотносить свои действия, а

не как реально существующее положение. Этот идеал есть ориентир, на основе которого происходит управление обществом. Само государственное управление при этом заключается в «удержании ценностно-акцентированной идеи», а непосредственно правовое регулирование есть направление общественных отношений посредством торможения или растормаживания

(отпускания) инстинктивных импульсов. Право действительно, как учил Л.И. Петражицкий, имеет психическое воздействие на поведение индивида и его мотивацию. Это очевидно вытекает уже хотя бы из мотивационного действия уголовно-правовой политики наказаний, кар и политики поощрений,

льгот, наград281.

Исходя из всего вышеизложенного, можно сказать, что только позитивизм дал вполне произвольную трактовку действиям законодателя, а

между тем это далеко не так. Законодательство обусловлено как материальными, так и идеальными причинами, порядок взаимодействия которых также дан выше. Источником идей действительно являются материальные условия жизни общества, однако это не значит, что роль сознательного фактора можно редуцировать к условиям производства.

Сознательный, субъективный фактор не менее значим, и в определенной степени является вполне самостоятельной и независимой силой, что и

281 См.: Сорокин П. А. Преступление и кара ... С. 229 и сл. Более подробно по этому вопросу у современных авторов см.: Малько А. В. Стимулы и ограничения в праве: Теоретико-информационный аспект. 2-е изд., перераб. и доп. М. : Юристъ, 2005 ; Его же. Льготная и поощрительная правовая политика. СПб. : Юридический центр Пресс, 2004.