Учебный год 22-23 / vestnik_grazhdanskogo_prava_2006_2
.pdfВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №2 2006 ТОМ 6
252
лиц на ключевые должности, а также по утверждению финансирования кор пораций или предоставления гарантий в отношении такого финансирования. Корпорации также обязаны проходить обязательные проверки со стороны государственных должностных лиц77.
Внесение изменений и дополнений в акты об учреждении корпораций
Чаще всего правительство учреждает корпорации путем принятия специ альных законодательных актов. В таком акте точно определяется, каким об разом корпорация будет функционировать, как она будет принимать реше ния, как финансироваться и ТА, ЧТО во многом напоминает устав корпорации частного сектора. Поскольку «уставом» государственного предприятия явля ется сам законодательный акт, Парламент может вносить поправки в пос ледний, используя для этого обычную процедуру внесения изменений и до полнений в статуты.
Полномочия давать указания
Полномочия по даче указаний представляют собой право правительства вмешиваться в управление коронной корпорацией путем дачи указаний со вету директоров в отношении совершения тех или иных действий, если пра вительство полагает, что такие действия отвечают общественным интересам.
Статут, регулирующий функционирование федеральных публичных предприятий с 1984 г., — Закон о финансовом управлении (Financial Administration Act, или FAA)78 — требует, чтобы директора незамедлительно выполняли указания, отданные соответствующим министром после кон сультации с советом директоров корпорации79. Требование следовать таким указаниям воспроизведено в законодательном акте об учреждении каждой государственной корпорации80.
Утверждение корпоративных планов
Закон о финансовом управлении требует, чтобы все коронные корпора ции ежегодно представляли корпоративный план на утверждение соответст вующему министру. Такой корпоративный план должен охватывать все
См.: Auditor General Act, R.S.C. с. А-17 и Auditor General Act, R.5.Q. V-5.01.
7S
R.S. 1985, с F-11. 79 Ibid, 89-89.1.
См.: Canada Deposit Insurance Corporation Act, R.S. 1985, с. С-3 (CDIC), s. 10(4); Canadian Dairy Commission Act, R.S. 1985, с. С-15 (CDC), s. 11(1); Canada Post Corporation Act, R.S. 1985, с. С-10 (CPC), 5.22(1). Приме нительно к Квебеку см.: Лег respecting the Societe des alcools du Quebec, R.S.Q., с S-13 (SAQ), s. 37, Act respect ing the Societe des etablissements de plein air du Quebec, R.S.Q., с S-13.01 (SEPAQ), 5. 30.
ИНОСТРАННАЯ НАУКА ЧАСТНОГО ПРАВА
253
предприятия и направления деятельности (в том числе инвестиции) корпо рации и дочерних предприятий с ее стопроцентным участием (при наличии таковых)81.
Назначение на ключевые должности
Управление государственными корпорациями осуществляет совет дире кторов, который принимает на себя ответственность за руководство органи зацией, определение стратегических направлений ее деятельности, контроль за деятельностью управляющих и их подотчетность82. Членов совета дирек торов в большинстве случаев назначает правительство83.
Утверждение финансирования корпораций и предоставление гарантий
вотношении такого финансирования
Вслучае, если корпорации необходимо финансирование, правительство может после утверждения предоставить гарантии в отношении привлекае мых корпорацией кредитов84.
Проверки
Коронные корпорации должны проверяться, и отчеты о таких провер ках должны представляться соответствующему министру85.
Коронная корпорация как агент короны
или уполномоченное лицо (mandatary) государства
Большинство канадских государственных предприятий имеют статус «агента короны» или, в Квебеке, — «уполномоченного лица государства». Основ ным юридическим последствием такого статуса указанных предприятий явля ется распространение на предприятия всех привилегий и иммунитетов коро ны и государства, вне зависимости от того, проистекают ли они из королевских прерогатив, возникших из общего права, или из законодательства86.
FAA, S. 122.
См. Review - Canada's Crown Corporations, at s. 3.3.
83C M . FAA (см. сноску 78 выше), s. 105. См. также: CDIC, s. 5(1), 6(1); CDC, s. 3(2); CPC, s. 6(2), 7(1), 8(1). Применительно к Квебеку см.: SAQ, s. 7; SEPAQ, s. 4, Act respecting the Societe de I'assurance automobile du Quebec, R.S.Q., с S-11.011 (SAAQ), s. 7, Hydro-Quebec Act, supra note 26 (HQ), s. 4, Act respecting the Caisse de depot et placement du Quebec, R.S.Q., с. С-2 (CDP), s. 5.
84См., например: SEPAQ, s. 27; SAAQ, s. 22; HQ, 5. 28.
См. FAA, s. 132 ff. См. также CDIC, s. 43; CPC, s. 33( 1). Применительно к Квебеку см.: SAQ, s. 60; SEPAQ, 5.35; SAAQ, s. 20; HQ, s. 2 1 ; CDP, s. 13.2 ft.
Garant, Droit administratif, at 158.
В Е С Т Н И К Г Р А Ж Д А Н С К О Г О П Р А В А № 2 2 0 0 6 Т О М 6
254
Данный статус обычно предоставляется коронным корпорациям или «юридическим лицам публичного права» посредством включения соответ ствующего прямого указания в законодательный акт об их учреждении87. Поскольку законодатели столь часто прибегают к прямому указанию в це лях предоставления статуса агента или уполномоченного лица, можно сде лать вывод о существовании презумпции, согласно которой корпорация не является агентом короны, если ей не предоставлен такой статус в законе о ее учреждении. Однако по прошествии лет канадские суды стали сами определять, какие корпорации являются агентами короны или уполномо ченными лицами государства, а какие — нет, даже в отсутствие соответст вующей специальной формулировки в законах об учреждении таких кор пораций.
Чтобы определить, есть ли у корпорации такой статус, суды используют функциональный критерий и критерий, касающийся контроля. Следует, однако, отметить, что критерий контроля недавно заменил собой функцио нальный критерий, и теперь функциональный критерий в действительно сти не используется. Тем не менее имеет смысл коротко остановиться на обоих этих критериях.
Функциональный критерий"8
При применении данного критерия исходят из того, что если соответст вующее лицо выполняет государственные функции, то оно действует в каче стве инструмента государства и, следовательно, должно быть его агентом или уполномоченным лицом. С другой стороны, если данное лицо выполня ет функции, подобные деятельности частного агента, оно не может счи таться агентом короны или уполномоченным лицом государства, даже если его действия могут отвечать интересам государства. Вопрос заключа ется в том, каковы функции государства.
Данный критерий с очевидностью носит субъективный характер. С од ной стороны, он позволяет судьям определять характер и объем государст венных функций. С другой стороны, судьи полностью по своему усмотрению могут решить, относится ли деятельность корпорации к разряду функций го сударства На самом деле здесь нет универсального критерия, который бы
See CDIC, s. 3; CDC, s. 4; CPC, s. 23, 24. Применительно к Квебеку см.: SAQ, s. 4; SEPAQ, s. 3; HQ, s. 13; CDP, s. 4, annex. См. также: Government Corporations Operation Act, R.S. 1985, с G-4, s. 3: «Каждая корпорация для всех ее целей является агентом Ее Величества, действующей от имени Канады». См. также раздел б того же За кона: «Настоящий Закон применяется к любой корпорации только с даты выпуска прокламации Генерал-гу бернатором, в которой объявляется о применении настоящего Закона к такой корпорации».
88 Garant, Droit Administrate at 145 - 149 .
ИНОСТРАННАЯ НАУКА ЧАСТНОГО ПРАВА
255
позволял определить, что — в соответствии с функциональным критерием — должен представлять собой агент короны или уполномоченное лицо государ ства. Несмотря на сильные расхождения во взглядах по данному вопросу, пе речисленные ниже функции, как представляется, рассматриваются в целях присвоения корпорациям статуса агента короны или уполномоченного лица государства:
—функции, которые связаны с королевскими прерогативами или анало гичными полномочиями (международные дела, отправление правосу дия, военные функции и т.д.);
—функции, осуществляемые в военное время органом регулирования;
—функции, осуществляемые в мирное время органом регулирования или патрульной полицией;
—функции, которые связаны с учреждениями социального страхования или социального обеспечения (в широком смысле).
Критерий, связанный с контролем89
После того, как стало очевидным, что функциональный критерий при водит только к неопределенным и непоследовательным результатам, суды разработали критерий, связанный с контролем. «Настоящий критерий для целей определения того, является ли данная корпорация или данное агентство агентом короны или порождением короны и имеет ли она или оно вследствие этого право на привилегии, иммунитеты и прерогативы короны, заключается в том, в какой мере корона осуществляет или сохра няет за собой права контроля в отношении такой корпорации или агент ства»90. В соответствии с указанным критерием судьи обращают внимание в основном на экономические и финансовые аспекты юридических отно шений между корпорацией и правительством. Ниже приводятся некото рые факторы, которые в различных их сочетаниях и модифицированных вариантах позволили судам установить, что та или иная корпорация явля ется агентом короны или уполномоченным лицом государства:
—прибыль корпорации должна перечисляться в Фонд консолидирован ных доходов данной провинции или Канады или должна передаваться в доверительное управление короне или государству;
—доходы корпорации имеют своим источником плату, взимаемую за пользование государственным имуществом;
Ibid. Р. 149-158.
90 Дело Braeside Farms Ltd. etal. v. Nova Scotia Farm Loan Board et al., (1973) 36 D.L.R. (3d) 75, 80 (Апелляцион ный суд провинции Новая Шотландия).
ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №2 2006 ТОМ 6
256
—корпорация не вправе по своему усмотрению решать, как будут исполь зоваться ее доходы, и правительство обладает полным контролем над инвестированием ее прибыли;
— у корпорации могут быть долговые обязательства, установленные в пользу короны или государства; государство предоставляет гарантии по долгам корпорации;
—корпорация финансируется за счет государственных средств;
—корпорация распоряжается имуществом короны или государства, при чем за короной или государством сохраняются права собственности на все, чем владеет и что приобретет в будущем корпорация;
—корпорация занимает объекты имущества, принадлежащие короне или государству;
—корпорация является предметом строгого контроля со стороны прави тельства в том, что касается полномочий корпорации по привлечению заемных средств, выпуску долговых инструментов, обременению ипо течным залогом ее имущества или имущества, находящегося в ее владе нии, а также полномочий по заключению договоров;
—правительство имеет право вето в отношении действий корпорации.
ВКвебеке сложилась еще более интересная ситуация, поскольку зако нодатели используют две различные формулировки для целей предоставле ния государственному предприятию статуса агента. Иногда законодатель указывает, что то или иное предприятие является «уполномоченным лицом государства»91, а иногда — что предприятие «имеет права и обязательства уполномоченного лица государства»92.
Разница, по мнению одного из авторов93, заключается в следующем (ес ли допустить, что корпорация учреждается с формированием ее уставного капитала). Собственником уставного капитала является министр финансов, который затем становится единственным акционером корпорации. Следуя нормам законодательства об акционерных обществах, с самого начала здесь не возникает агентских отношений между акционерами и корпорацией, точно так же как здесь не возникает агентских отношений между акционера ми и органами управления корпорацией. Агентские отношения обычно су ществуют только между органами управления корпорацией и самой корпо рацией. Следовательно, поскольку корпорация с технической точки зрения не является агентом акционера, разница в формулировках, как представляет-
См., например: SEPAQ, s. 3: «Общество (Societe) является уполномоченным лицом государства».
См., например: SAQ, s. 4: «Компания имеет права и несет обязательства уполномоченного лица государства». Garant, Droit administratis at 141 -142.
ИНОСТРАННАЯ НАУКА ЧАСТНОГО ПРАВА
257
ся, имеет смысл. Проблема заключается в том, что данная формулировка не ограничивается исключительно корпорациями с уставным капиталом, но распространяется и на корпорации без такового94.
Последствия статуса агента короны или уполномоченного лица государства
В общем случае на любую корпорацию, учрежденную правительством, распространяются те же нормы общего права, которые применимы к частно му сектору. Она связана законодательством. Однако публичным предприяти ям, которым был предоставлен статус агента государства, предоставляется им мунитет принципала, т.е. иммунитет государства95. Как было показано в вступлении, на государство не распространяется никакой закон, если в законе не содержится положение о том, что государство связано таким законом96.
Корпорация, которой предоставляется статус агента государства, следо вательно, пользуется многими привилегиями.
Судебный порядок
На федеральном уровне Федеральный суд ранее обладал исключитель ной юрисдикцией по рассмотрению исков к короне. В этой связи любое ли цо, которое желало предъявить иск к корпорации, являющейся агентом ко роны, не могло прибегнуть к обычной и удобной процедуре обращения
впровинциальный суд. Однако данная привилегия с тех пор была отменена
взаконодательном порядке, и иск против коронных корпораций может быть предъявлен в соответствующем суде, как это делалось бы в случае, если бы такие корпорации не были агентами короны97.
На уровне провинции проблем в этой связи не возникает, поскольку го сударство на провинциальном уровне не пользуется никакими особыми им мунитетами с точки зрения суда, в котором ему может быть предъявлен иск. Тем не менее для государства предусмотрены некоторые процессуаль-
См., например: An Act respecting the Societe de developpement des entreprises culturelles, S.Q. 1994, с 21, An Act respecting the Societe nationale de I'amiante, R.S.Q., с S-18.2, An Act respecting the Societe de developpement immobilier du Quebec, R.S.Q., с S-11, An Act respecting the Societe de radio-telediffusion du Quebec, R.5.Q., c.S-11.11.
95
Barbe, les entreprisespubliques, at 615.
96
На федеральном уровне: Interpretation Act, s. 17: «Никакой законодательный акт не является связывающим для Ее Величества и не оказывает какого бы то ни было влияния на Ее Величество или права или прерогативы Ее Величества, за исключением того, что упоминается или указывается в таком законодательном акте». На провин циальном уровне: Interpretation Act, s. 42: «Никакой статут не оказывает влияния на права государства, если та
кие права особо не указаны». 97 FAAs. 98;С.С.Р.,5. 94.
ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №2 2006 ТОМ 6
258
ные преимущества, такие как срок продолжительностью 30 дней, отведен ный для целей явки перед судом при начале судебного разбирательства про тив государства, при том что в случае частных физических лиц такой срок составляет всего 10 дней98.
Гражданская ответственность
На коронные корпорации, являющиеся агентами короны, и юридиче ских лиц публичного права, являющихся уполномоченными лицами госу дарства, распространяется общее законодательство об ответственности (common law of liability). Это означает, что точно так же, как и корона и го сударство, такие корпорации и юридические лица отвечают за любой ущерб, за который они отвечали бы, если бы были частными лицами". Что касается договоров, то суды применяют обычное договорно-обязательст- венное право (common law of contracts) как к короне, так и к ее агентам.
В Квебеке нормы, касающиеся ответственности и содержащиеся в Гра жданском и Гражданском процессуальном кодексах, применяются к госу дарственным корпорациям, являющимся агентами государства, точно так же, как они применяются к любому физическому лицу. Однако государство пользуется защитой от ответственности, возникающей из любых действий корпорации100. Таким образом, лицо, которому публичная корпорация при чинила вред, не может предъявить иск непосредственно к государству на ос новании концепции «поручения», т.е. путем предъявления иска принципа лу в связи с действиями агента.
Уголовная ответственность
Коронные корпорации, являющиеся агентами короны, и юридические лица публичного права будут, как и корона или государство, пользоваться иммунитетом от «ограничивающего» законодательства, если прямо не ого ворено, что корона или государство связаны таким законодательством101. Тем не менее, несмотря на предоставленный таким корпорациям иммуни тет от уголовного законодательства, в их интересах следовать правилам и ве сти себя подобно добропорядочным «корпоративным гражданам».
ССР. s. 94.6, 119.
Crown Liability and Proceedings Act, s. 3: «Корона несет ответственность за ущерб, за который она, будучи ли цом, несла бы ответственность [...]».
См.: ССР. s. 94.1: «Никакое регрессное требование, которое может быть предъявлено к государственной ор ганизации или любому иному юридическому лицу публичного права, не может быть предъявлено к государству».
Интересный пример такого положения можно найти в принятой в Квебеке Хартии французского языка (Charter of the French Language), R.S.Q., с. C-11, которая прямо предусматривает применение Хартии к государ ственным агентствам.
ИНОСТРАННАЯ НАУКА ЧАСТНОГО ПРАВА
259
Исполнение судебных решений
В канадском публичном праве существует презумпция, согласно кото рой государство является состоятельным и будет следовать рекомендациям о возмещении ущерба физическому лицу; результатом этой презумпции стала нынешняя ситуация, в которой закон запрещает принудительное ис полнение в отношении государства102.
Коронная или государственная корпорация, являющаяся агентом коро ны (государства), неизменно пользуется той же привилегией с учетом опре деленных особых положений уполномочивающего законодательства (enabling legislation). Однако все денежные средства, причитающиеся к уп лате физическому лицу по судебному решению, вынесенному против кор порации, а также проценты на них могут быть взысканы из средств, управ ление которыми осуществляет соответствующая корпорация103.
В Квебеке для некоторых корпораций прямо предусматривается исклю чение, в соответствии с которым им не предоставляется привилегия такого рода104. Таким образом, с точки зрения исполнения судебных решений в про винции существуют три вида ситуаций: корпорация, которая является аген том государства и пользуется статусом государства по публичному праву; корпорация, которая является агентом государства и на которую может быть обращено взыскание по судебному решению на основании специаль ного положения в законодательном акте об учреждении такой корпорации; и наконец, корпорация, которая не является агентом государства.
Судебный приказ (mandamus)
Канадское публичное право не разрешает предъявлять иск с требовани ем реального исполнения (mandamus) против государства. То же правило применяется к государственным корпорациям, которые являются агента ми государства105.
См.: Crown Liability and Proceedings Act, s. 29, а также статью 94.9 Гражданского процессуального кодекса Квебека.
103
Barbe, Les entreprises publiques, at 641. Следует всегда помнить в этойсвязи, что активы публичного предпри ятия, присваиваемые в общественных интересах, выигрывают в результате особого режима, предусматриваемого согласно статье 916 ГКК. См. выше раздел «Двойственный характер собственности и юридические лица публично го права». Исключение также предоставляется на муниципальном уровне (см. Закон о городах - Cities and Towns Act), R.S.Q. s. C-19, s. 604: «Если муниципальное образование, против которого вынесено решение суда, владеет имуществом от своего собственного имени, на такое имущество может быть наложен арест и против него может быть обращено взыскание в обычном порядке, предусмотренном Гражданским процессуальным кодексом».
104
См., например: SAQ, s. 4.
105
Статья 94.2 Гражданского процессуального кодекса Квебека прямо предусматривает следующее: «Никакие необычные регрессные требования не могут быть предъявлены правительству, и против него не могут быть при няты никакие обеспечительные меры».
ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №2 2006 ТОМ 6
260
Судебные запреты
В качестве общего правила канадское публичное право не допускает вы несение судебных запретов против государства или его агентов. Однако многие решения, вынесенные верховными судами данной страны, преду сматривали, что судебный запрет при определенных обстоятельствах мог быть вынесен в качестве средства защиты против агента государства, в осо бенности в случаях, когда такой агент вступал в коммерческую конкурен цию с частным предприятием.
Налогообложение
Как мы уже видели, корона пользуется конституционным иммуните том от любого налогообложения106. Таким образом, коронные корпорации, являющиеся агентами короны, освобождаются от налога на прибыль, за не сколькими прямо предусмотренными исключениями107.
Проблемы, связанные со статусом агента короны
Значение государственных корпораций в экономике Канады возрастает. Как представляется, государство все сильнее вмешивается в экономику. Хотя предоставленное государству разрешение на участие в экономике не вызыва ет серьезных идеологических разногласий (действительно, такое участие иногда необходимо, поскольку частные предприятия не способны реализо вать многие дорогостоящие проекты, которые правительство в настоящее время осуществляет по социальным или политическим целям), определен ное беспокойство вызывает тот факт, что государству разрешается участво вать в экономике не на равных условиях, поскольку оно может извлекать выгоду из прерогатив и иммунитетов, которыми не могут воспользоваться его конкуренты из частного сектора108. Обоснование предоставления таких прерогатив коронным корпорациям — непростая задача, и, возможно, именно по этой причине в законодательных актах об учреждении таких корпораций в явной форме предусматривается отказ от предоставления им некоторых привилегий, которые обычно предоставляются агенту госу дарства; к таким привилегиям, к примеру, относятся право предъявлять иск к федеральной короне (или ее агентам) только в Федеральном суде109
См. выше. См. также раздел 125 Закона о конституции 1867 г. (см. сноску 28): «Никакие земли и объекты имущества Канады и любой ее провинции не подлежат налогообложению».
107
Канадская корпорация страхования вкладов (Canada Deposit Insurance Corporation) и Почтовая служба Ка
нады (Canada Post), к примеру, не освобождены от уплаты налога на прибыль. Barbe, Les entreprises publiques, at 604.
1 0 9 ibid.
ИНОСТРАННАЯ НАУКА ЧАСТНОГО ПРАВА
261
и иммунитет от налогообложения, который может создать для государст венной корпорации ненадлежащие преимущества в рамках конкурент ной борьбы такой корпорации непосредственно с предприятиями част ного сектора.
Имущество коронной или государственной корпорации
Имущество, которым владеет коронная или государственная корпора ция, может представлять, а может и не представлять собой часть государст венной собственности. Как правило, корпорации, основная деятельность которых связана с развитием или содействием социальной, культурной или экономической деятельности, являются агентами короны или уполномо ченными лицами государства. Они отвечают за управление имуществом, ко торое обычно составляет часть государственной собственности. С другой стороны, корпорации, которые заняты в промышленности и торговле и конкурируют в рамках своей деятельности с частными предприятиями, нередко являются собственниками своего имущества, которое не составля ет часть государственной собственности, хотя в конечном счете такое иму щество и принадлежит государству.
Как мы видели ранее, имущества, образующие часть государственной собственности, имеют определенные прерогативы, которые не зависят от статуса владеющего ими лица. Таким образом, даже несмотря на то, что та или иная корпорация может не быть агентом короны и может не пользо ваться выгодами, связанными с персональными прерогативами короны, ес ли такая корпорация управляет имуществами, составляющими часть госу дарственной собственности, то такие имущества остаются защищенными от их приобретения в силу давности, обладают иммунитетом от налогообло жения, а также иммунитетом от ареста и реквизиции — в отличие от имуществ обычного частного предприятия110.
Другой подход к участию государства
вэкономике: государственно-частное партнерство
Вновую эпоху все большей урбанизации и растущего спроса на самые разнообразные коммунальные услуги, в том числе на услуги по ремонту и за мене устаревших и неэффективных объектов инфраструктуры, а также сталкиваясь со все более наглядной неспособностью государственных орга-
Более подробно об этом см. выше.