V. Дополнительный момент:

проблемность фактического применения ограничения

в п. 1.2 Положения N 290-П в свете гражданского права РФ

1. Ограничение в п. 1.2 Положения N 290-П предусматривает необходимость получения российским банком разрешения при (а) учреждении или (б) приобретении юридического лица-нерезидента, когда в результате этого российский банк получает возможность определять решения, принимаемые органами управления такого учреждаемого/приобретаемого юридического лица-нерезидента (в том числе при косвенном (через иных российских или иностранных юридических лиц) преобладающем участии российского банка в уставном капитале учреждаемого/приобретаемого юридического лица-нерезидента).

2. Как уже говорилось, является очевидным, что п. 1.2 Положения N 290-П в связи с ограничением фактически оперирует категориями ГК РФ, а именно конструкцией "основное (материнское) общество - дочернее общество" (в Положении N 290-П используется термин "дочерняя организация", о данном терминологическом расхождении с ГК РФ уже говорилось ранее), а также категориями из корпоративного законодательства РФ, а именно из ФЗ об АО и ФЗ об ООО <1>.

--------------------------------

<1> Согласно п. 1 ст. 105 ГК РФ "хозяйственное общество признается дочерним, если другое (основное) хозяйственное общество или товарищество в силу преобладающего участия в его уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом".

Аналогичная норма содержится в п. 2 ст. 6 ФЗ об АО ("общество признается дочерним, если другое (основное) хозяйственное общество (товарищество) в силу преобладающего участия в его уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом") и в п. 2 ст. 6 ФЗ об ООО ("общество признается дочерним, если другое (основное) хозяйственное общество или товарищество в силу преобладающего участия в его уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом").

Однако практика применения п. 1.2 Положения N 290-П и подход ЦБ РФ применительно к ограничению создают возможности для искажения сущности данной конструкции, используемой в ГК РФ и корпоративном законодательстве РФ.

3. Исходя из позиции ЦБ РФ в отношении ограничения уже само по себе косвенное преобладающее участие российского банка в уставном капитале юридического лица - нерезидента может автоматически a priori означать наличие у него возможности определять решения, принимаемые органами управления такого лица.

На основании этого ЦБ РФ фактически исходит из того, что согласно п. 1.2 Положения N 290-П такая возможность уже автоматически возникла или же будет возникать автоматически в будущем, а это означает, с точки зрения ЦБ РФ, что выяснение каких-либо дополнительных обстоятельств, связанных с приобретением/учреждением российским банком юридического лица-нерезидента (в частности, связанных с установлением факта действительного наличия такой возможности), от ЦБ РФ принципиально не требуется.

Это подтверждается и тем, что среди документов, которые должен представить российский банк в территориальное учреждение ЦБ РФ для получения разрешения (п. 3.1 Положения N 290-П), отсутствуют документы, которые свидетельствовали бы о том, что он в действительности будет иметь возможность определять решения органов управления учреждаемого/приобретаемого юридического лица-нерезидента (например, устав учреждаемого/приобретаемого юридического лица, соответствующий договор, акционерное соглашение, бизнес-план (или проекты таких документов) и т.д.).

В иных случаях, если контроль ЦБ РФ осуществляется на стадии, когда юридическое лицо - нерезидент уже создано/приобретено, ЦБ РФ также принципиально не выясняет какие-либо аналогичные обстоятельства, а просто исходит из формального наличия преобладающего (косвенного) участия российского банка в уставном капитале соответствующего юридического лица-нерезидента и на основании этого делает вывод о необходимости получения разрешения.

Подобная логика ЦБ РФ прямо противоречит смыслу положений ГК РФ, а также ФЗ об АО и ФЗ об ООО, согласно которым преобладающее участие одного лица в уставном капитале другого лица является лишь одним из признаков, который может свидетельствовать (а может и не свидетельствовать) о наличии возможности определять решения, принимаемые вторым лицом.

Так, например, в п. 1 ст. 32 ФЗ об ООО прямо предусматривается возможность установить непропорциональный порядок определения числа голосов участников общества, в результате чего определять принятие решений сможет участник, не владеющий большинством голосов на общем собрании.

Иными словами, согласно положениям российского гражданского законодательства даже при наличии преобладающего участия одного общества в уставном капитале другого общества (что распространяется и на случаи косвенного участия в уставном капитале) возможность определять решения последнего у него может отсутствовать, т.е. такие общества не будут рассматриваться в качестве основного и дочернего.

4. На то, что само по себе косвенное участие не может быть безусловным критерием наличия "материнско-дочерней" связи между обществами, указывают и сами формулировки п. 1.2 Положения N 290-П:

1) "иным образом определять решения" означает, что, несмотря на некий "иной способ", он должен неизбежно приводить к возможности именно "определять решения дочерней организации";

2) "может выражаться" (а не "выражается") означает, что такая возможность является лишь вероятностной, но не обязательно и неизбежно вытекающей из факта преобладающего участия российского банка в уставном капитале соответствующей организации-нерезидента;

3) "вследствие ее косвенного (через иные юридические лица) преобладающего участия... или вследствие..." означает, что косвенное участие может быть лишь одной из причин возникновения возможности определять решения, которую при этом еще нужно доказать.

5. К аналогичным выводам приводит не только буквальное, но и телеологическое толкование п. 1.2 Положения N 290-П, т.е. толкование его формулировок исходя из первоначальной цели принятия данного Положения.

Так, согласно сообщению ЦБ РФ от 21 июня 2006 г. "О Положении Банка России от 4 июля 2006 г. N 290-П "О порядке выдачи Банком России кредитным организациям разрешений, предоставляющих возможность иметь на территории иностранного государства дочерние организации" одной из целей ЦБ РФ при установлении ограничения является "предотвращение негативного влияния вложения средств в дочерние организации на состояние материнской российской кредитной организации с точки зрения оценки рисков на консолидированной основе через контроль за финансовыми показателями инвестиций, а также наличия в материнской кредитной организации экономически обоснованной бизнес-стратегии инвестиций и возможностей осуществлять эффективное управление дочерней организацией".

В данной формулировке речь идет о возможности именно управлять дочерней организацией, а не иметь к ней опосредованное отношение через цепочку компаний.

Отсюда логически вытекает вывод о том, что, если российский банк не имеет возможностей осуществлять управление дочерней организацией-нерезидентом, требования Положения N 290-П на него распространяться не должны, даже несмотря на преобладающее участие такого банка в уставном капитале дочерней организации.

В свете этого практику применения п. 1.2 Положения N 290-П и фактический подход ЦБ РФ применительно к ограничению следует считать расходящимися в том числе со смыслом российского гражданского и акционерного законодательства, а также с изначально провозглашенными целями принятия Положения N 290-П, равно как неправомерно расширяющими и искажающими понятия "основное общество" и "дочернее общество" по сравнению с ГК РФ и иными законами в сфере корпоративного права.

Такой вывод подтверждается судебной практикой государственных арбитражных судов.

Так, например, ФАС Восточно-Сибирского округа указал в своем Постановлении от 19 октября 2009 г. по делу N А58-6764/08 следующее: "Вместе с тем при разрешении настоящего спора судами не исследованы характер и правовая природа взаимоотношений ООО "Восток Аурум" и ООО "Феникс", а также не приведены мотивы, по которым суд пришел к выводу о наличии правовых оснований рассматривать указанных юридических лиц как основное и дочернее общества.

То обстоятельство, что ООО "Феникс" имеет в уставном капитале ООО "Восток Аурум" долю в размере 75%, не свидетельствует о существовании между ними правовых отношений как дочернего и основного обществ.

Доказательства, позволяющие сделать вывод о существовании взаимосвязи между данными коммерческими организациями как дочернего и основного обществ, в материалах дела отсутствуют".

Указанная позиция подтверждает, что п. 1.2 Положения N 290-П может создавать условия для сугубо формального подхода ЦБ РФ к вопросу об основных и дочерних обществах и тем самым серьезно искажать надлежащий подход к такому вопросу: косвенное участие одного лица в уставном капитале другого лица само по себе не означает наличие у первого возможности определять решения, принимаемые вторым.

6. Вышеизложенный подход российских государственных арбитражных судов корреспондирует с практикой Европейского суда справедливости (суд Европейского союза).

Судебной практикой Европейского суда справедливости была выработана опровержимая презумпция, согласно которой даже в том случае, если головной компании принадлежит 100% акций дочерней компании, тем не менее необходимо представить доказательства того, что головная компания оказывает решающее влияние на поведение (действия) дочерней компании (Arcelor Mittal Luxembourg v. Commission, C-201/09 P, 2011-03-29; Akzo Nobel v. Commission, T-112/05, 2007-12-12). Применение данной презумпции к каждому конкретному случаю зависит от совокупности определенных конкретных факторов (Alliance One International and Others v. Commission, T-24/05 2010-10-27).

Хотя данная концепция чаще всего используется при разрешении дел в рамках антимонопольного законодательства при привлечении к ответственности материнской компании за действия дочерней, данный подход тем не менее подтверждает то, что:

1) возможность влияния одного лица на деятельность другого лица должна доказываться отдельно и самостоятельно сама по себе, являясь решающей при оценке отношений, сложившихся между такими лицами;

2) косвенное преобладающее участие одного лица в уставном капитале другого лица является лишь одним из факторов, который может свидетельствовать в пользу оказания такого влияния;

3) существует необходимость установления/подтверждения совокупностью различных фактов и доказательств наличия действительного фактического влияния одним лицом на другое лицо, тогда как сугубо формальный подход в данном вопросе недопустим.

7. Конституционный Суд РФ также неоднократно указывал на недопустимость формального подхода в правоприменении: "...судья, орган, должностное лицо в целях полного, всестороннего и объективного рассмотрения дела... не вправе формально подходить к разрешению данного вопроса" (Определение от 16 июля 2009 г. N 940-О-О); "Подобная правоприменительная практика свидетельствует о формальном подходе к решению вопроса об условиях реализации... соответствующего права, что приводит к его существенному ущемлению" (Постановление от 14 июля 2003 г. N 12-П).

8. В свете сказанного особое значение также может иметь п. 1 ст. 6 ФЗ об АО (и п. 1 ст. 6 ФЗ об ООО соответственно), предусматривающий необходимость соблюдения иностранного законодательства, для того чтобы общество могло считаться дочерним: "Общество может иметь дочерние и зависимые общества с правами юридического лица на территории Российской Федерации, созданные в соответствии с настоящим Федеральным законом и иными федеральными законами, а за пределами территории Российской Федерации - в соответствии с законодательством иностранного государства по месту нахождения дочернего или зависимого обществ, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации". Слова "в соответствии с законодательством иностранного государства по месту нахождения дочернего или зависимого обществ" четко указывают на то, что для вывода о наличии у российского банка статуса основного общества по отношению к иностранному обществу без обращения к соответствующему иностранному праву обойтись невозможно.

Это подтверждается также п. 2 ст. 1202 ГК РФ: "На основе личного закона юридического лица определяются, в частности... внутренние отношения, в том числе отношения юридического лица с его участниками".

9. Все сказанное означает, что понятие "дочерность" и соответствующие отношения между несколькими юридическими лицами - нерезидентами должны определяться в том числе по иностранному местному закону, а последний может исключать возможность для одного лица оказывать влияние на принятие решений другим лицом, несмотря на преобладающее участие первого в уставном капитале второго.

В ситуации, когда цепочка учреждаемых/приобретаемых юридических лиц - нерезидентов исчисляется, например, десятками (через опосредованное участие их друг в друге), российский банк ввиду особенностей права иностранных государств может не контролировать такие лица в принципе. Эта ситуация особенно характерна для случаев, когда в такой цепочке компаний присутствуют трастовые фонды и/или когда права участия в уставном капитале соответствующих обществ обмениваются на депозитарные расписки с ограниченными правами по управлению обществом и т.д. В такой ситуации требование получать предварительное разрешение ЦБ РФ также является алогичным.

Сказанное выше не учитывается ЦБ РФ в его практике правоприменения при определении того, как установить, что иностранная организация является "дочерней". В результате такой подход приводит к игнорированию особенностей статуса иностранных юридических лиц и отношений между ними: по иностранному праву соответствующие лица действительно могут не контролировать других лиц, несмотря на преобладающее косвенное участие российского банка в их уставном капитале.

10. Соответственно проведенный выше анализ позволяет сделать вывод о том, что Положение N 290-П нельзя толковать как обязывающее российские банки получать разрешение в случае учреждения/приобретения иностранного юридического лица-нерезидента косвенно, через иные российские или иностранные юридические лица. Данное Положение в отношении ограничения не соответствует требованиям Конституции РФ, не основано на ФЗ о банках, нарушает права и законные интересы российских банков, незаконно возлагая на них дополнительные обязанности и обременения и создавая препятствия для реализации ими конституционного права на свободу экономической деятельности.

Сегодня содержание Положения N 290-П и практика его применения, игнорируя хотя бы необходимость принятия во внимание иностранного права, способствуют в определенной степени созданию ситуаций неопределенности и непредсказуемости для российских банков, что является недопустимым в свете конституционных требований ясности и недвусмысленности правового регулирования в отношении ограничений конституционных прав и свобод.