Раздел 6. Проблемы развития защиты гражданских прав

Т.С. ЯЦЕНКО

МЕХАНИЗМ ПРОТИВОДЕЙСТВИЯ АНТИСОЦИАЛЬНОМУ ПОВЕДЕНИЮ

УЧАСТНИКОВ ОБОРОТА В ДЕЙСТВУЮЩЕМ

ГРАЖДАНСКОМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ

Яценко Т.С., кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права юридического факультета ФГАОУ ВПО "Южный федеральный университет".

Существование и развитие гражданского оборота немыслимы без наделения его участников достаточной степенью свободы в выборе вариантов поведения и способов достижения целей. Поэтому большинство норм гражданского законодательства диспозитивны. Однако установление в законе меры свободного поведения субъекта необходимо для того, чтобы не только обеспечить свободу других лиц, но и гарантировать соблюдение публичных интересов.

Как известно, в гражданском обороте, который представляет собой сферу самостоятельной инициативной автономной деятельности его участников, нередко возникают противоречия между индивидуальным интересом конкретного лица и публичным (общественным) интересом. Это вполне естественно для человека стремиться к удовлетворению собственных потребностей, не задумываясь об общем благе. Однако если реализация личных интересов осуществляется за счет умаления публичных, причинения им вреда, то такое поведение является антисоциальным.

Термин "антисоциальный" использовался дореволюционными цивилистами для обозначения шиканы как злостной формы осуществления субъективного права <1>. Позднее этим термином О.А. Красавчиков назвал сделки, совершенные с целью, заведомо противной интересам государства и общества, которые признавались недействительными согласно ст. 49 Гражданского кодекса РСФСР 1964 г. <2>.

--------------------------------

<1> См.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. 3-е изд., стереотип. М.: Статут, 2001. С. 119; Доманжо В.П. Вопрос об ответственности за вред, причиненный при осуществлении права, в проекте нашего Гражданского уложения // Сборник статей по гражданскому и торговому праву памяти Г.Ф. Шершеневича. М., 1915. С. 333.

<2> См.: Гонгало Б.М. Метод профессора О.А. Красавчикова // Красавчиков О.А. Категории науки гражданского права: Избранные труды: В 2 т. М.: Статут, 2005. Т. 1. С. 21.

Следует подчеркнуть, что противопоставление себя обществу и государству не всегда было свойственно отдельной личности. На заре возникновения человечества, в период первобытнообщинного строя это неминуемо влекло за собой гибель любого, кто осмеливался выступить против общины, что было вполне закономерно, поскольку в те времена люди могли выжить только сообща. Тесная связь личности и общества даже после разложения родового строя проявлялась и в том, что в древности общественные интересы нередко защищались частным образом. К примеру, в Риме такая инициатива должна была исходить от гражданина, который в этом случае выступал как accusator. Последний, защищая публичные интересы, сам отыскивал доказательства, приглашал свидетелей, производил обыск. Успешно завершивший дело accusator поощрялся государством, получая в качестве награды, к примеру, освобождение от военной службы <1>.

--------------------------------

<1> См.: Покровский И.А. Частная защита общественных интересов в Древнем Риме // Сборник статей по истории права, посвященных М.Ф. Владимирскому-Буданову его учениками и почитателями / Под ред. М.Н. Ясинского. Киев: Типография С.В. Кульженко, 1904. С. 27 - 34.

Данные исторической науки свидетельствуют о том, что с возникновением семьи и частной собственности постепенно происходит атомизация личности. В социологии под последней понимается обособление индивидов друг от друга в результате распадения социальных и личностных связей между ними. Социальная атомизация сопровождается резким увеличением числа антиобщественных поступков, поскольку человек начинает отдавать приоритет удовлетворению собственных интересов, в том числе за счет причинения вреда публичным <1>.

--------------------------------

<1> Эрих Фромм, к примеру, рассматривал социальную атомизацию в качестве одного из полюсов экзистенциальных дихотомий, которые неустранимы в современном обществе. См.: Социология: Энциклопедия / Сост. А.А. Грицанов, В.Л. Абушенко, Г.М. Евелькин, Г.Н. Соколова, О.В. Терещенко. Мн.: Книжный Дом, 2003 (URL: http://slovari.yandex.ru/~книги/Энциклопедия социологии).

Атомизация человека, однако, не означала признания ценности личности как таковой. Долгое время (вплоть до Нового времени) в науке господствовала идея о безграничной власти государства над человеком <1>, которая поддерживалась некоторыми авторами и позднее. Так, Л. Дюги утверждал, что и отдельный человек, и коллектив людей не имеют прав. Однако всякий индивид обязан выполнять в обществе определенную функцию <2>. Г. Шварц предлагал вообще отказаться от категории "субъект права", заменив его понятием "правовая цель" <3>.

--------------------------------

<1> См.: Покровский И.А. Государство и человечество (серия "Общественность и культура). М., 1919. С. 10.

<2> Дюги Л. Общие преобразования гражданского права со времени Кодекса Наполеона / Пер. с фр. М.М. Сиверс; под ред. и с предисл. проф. А.Г. Гойхбарга. М., 1919. С. 18.

<3> Покровский И.А. Указ. соч. С. 10.

До XIX в. в гражданском законодательстве разных стран мира не закреплялась обязанность участников оборота не нарушать государственные (общественные) интересы в процессе своей деятельности <1>. В этом не было необходимости, поскольку сохранялись сильные социальные связи внутри общества, детальная регламентация поведения человека даже в частноправовой сфере, что некоторое время позволяло предотвращать антисоциальные действия. Сама идея личности, которая обладает собственными интересами, отличными от интересов общества, имеет неотчуждаемые права на жизнь, свободу и собственность, сформировалась только в переходный период от Средневековья к Новому времени. Философы стали видеть первоисточник права и морали в силе и могуществе отдельного человека, который поэтому не обязан признавать никаких обязательных для себя общественных установлений <2>.

--------------------------------

<1> Исключение составляет Прусское земское уложение 1794 г. Параграф 72 Уложения предусматривал лишение привилегий лица, которое злоупотребляло ими к вреду государства или сограждан. См.: Доманжо В.П. Ответственность за вред, причиненный путем злоупотребления правом // Ученые записки Казанского Императорского университета. Кн. V. Казань, 1913. С. 4 - 5.

<2> В частности, такого взгляда придерживался Макс Штирнер. См.: Ильин И.А. Понятие права и силы (Опыт методологического анализа) / Общее учение о праве и государстве. О сущности правосознания // Собрание сочинений. М., 1994. Т. 4. С. 6.

Великая французская революция 1789 г. содействовала провозглашению демократических ценностей, но в итоге повлекла за собой разочарование в идее абсолютной свободы, когда люди стали мечтать о стабильности и порядке. Требовалось заключить в рамки эгоизм отдельных лиц, чьи действия нередко наносили вред общим интересам, расшатывая гражданский оборот и посягая на права и законные интересы других лиц. Как отмечает И.А. Покровский, гражданские уложения и кодексы того времени стали разрабатываться в эпоху подъема и большого развития естественнонаучных течений в праве, а завершались в эпоху реакции, когда "жажда реформ сменилась тоской по самому элементарному порядку и спокойствию" <1>. В итоге в этих нормативных актах были запрещены действия, совершаемые в ущерб публичным интересам, общественному порядку и добрым нравам.

--------------------------------

<1> См.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. С. 63 - 64.

Отечественное законодательство XIX в. вслед за иностранным закрепило в своих нормах категорию "общественный порядок". В ст. 1528 Свода законов Российской империи говорилось о том, что цель договора не должна противоречить закону, благочинию и общественному порядку.

В современном российском гражданском праве также предусматривается защита общественных интересов, государственных интересов, иных публичных интересов. Однако нет ответа на вопросы, что следует понимать под публичными интересами и кто является их носителем.

Согласно ст. 124 ГК Российская Федерация, субъекты Российской Федерации, муниципальные образования являются субъектами гражданского права и выступают в гражданско-правовых отношениях на равных началах с иными участниками этих отношений - гражданами и юридическими лицами. Интересы публичных образований, ради удовлетворения которых они вступают в частноправовые отношения, можно назвать публичными по их принадлежности. Но эти интересы в сфере гражданского права приобретают специфику, поскольку их реализация подчиняется единым правилам, установленным и для удовлетворения частных интересов. К примеру, являясь стороной контракта на поставку для государственных (муниципальных) нужд, публичное образование утрачивает свои властные полномочия и подчиняется соответствующим нормам гражданского законодательства о поставке.

Гражданское право особым образом защищает публичные интересы, которые не связаны с участием публичного образования, их носителя в конкретном гражданско-правовом отношении. В самом общем виде такие интересы состоят в сохранении конституционного строя, обеспечении безопасности государства, стабильности и устойчивости гражданского оборота.

Несмотря на то что действующее гражданское законодательство не предусматривает общего запрета не нарушать публичные интересы при осуществлении субъективных гражданских прав и исполнении юридических обязанностей, такой запрет вытекает из содержания общерегулятивного правоотношения, возникающего между государством и правоспособным субъектом. В этом правоотношении с гражданской правоспособностью как правом общего типа корреспондируют так называемые обязанности-принципы (обязанности пассивного типа), категория которых в гражданском праве разработана В.С. Емом <1>. Сущность этих обязанностей заключается в необходимости воздерживаться от общественно вредных действий. К ним ученый относит обязанность каждого субъекта гражданского права не нарушать положений законодательства, уважать правила общежития и морали, не осуществлять субъективные гражданские права в противоречии с их назначением <2>. Под социальным назначением субъективного права В.С. Ем понимает те цели, для достижения которых оно предоставляется субъекту. При этом назначение права является категорией объективной, поэтому цели осуществления субъективного права, преследуемые управомоченным субъектом, не должны противоречить целям правового регулирования, которые обусловливаются социально-экономическими условиями жизни общества. Цель правовой нормы и вытекающего из нее субъективного права можно установить путем толкования такой нормы, а также анализа тех общественных отношений, которые регулируются этой нормой <3>.

--------------------------------

<1> См.: Ем В.С. Категория обязанности в советском гражданском праве (вопросы теории): Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1981.

<2> См.: Там же. С. 3, 12.

<3> См.: Ем В.С. Осуществление права в соответствии с его социальным назначением // Гражданское право: В 4 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Волтерс Клувер, 2010. Т. 1: Общая часть. С. 534 - 535.

В отечественном гражданском праве не отражен принципиальный запрет осуществления субъективных гражданских прав в противоречии с их социально-экономическим назначением. Таким образом, устранен достаточно эффективный механизм противодействия антисоциальному поведению участников оборота, которое, как правило, заключается в извращении содержания действующих правовых институтов, использовании их норм в противоречии с назначением <1>. Вместе с тем нельзя забывать, что реализация субъективного права в противоречии с его назначением представляет собой не что иное, как нарушение пределов осуществления права, а следовательно, злоупотребление им <2>, общие последствия которого предусмотрены в ст. 10 ГК РФ.

--------------------------------

<1> Наиболее ярким примером здесь является такое распространенное в современной России явление, как создание фиктивных юридических лиц для достижения незаконных целей их фактических учредителей.

<2> Исследуя статьи Прусского земского уложения о злоупотреблении правом, В.П. Доманжо делает вывод, что последнее заключается в ненормальном пользовании правом, не соответствующем его социальному назначению. Судебная практика Франции XIX в. понимала злоупотребление правом аналогичным образом (см.: Доманжо В.П. Ответственность за вред, причиненный путем злоупотребления правом. С. 5, 13). В советское время такую точку зрения отстаивал, в частности, В.А. Рясенцев (см.: Рясенцев В.А. Условия и юридические последствия отказа в защите гражданских прав // Советская юстиция. 1962. N 9. С. 8 - 9).

Государство как участник общерегулятивного правоотношения является носителем публичного интереса. Поэтому правоспособный субъект обязан не ущемлять такой интерес осуществлением своих субъективных прав. Эта обязанность не предполагает активных действий со стороны субъекта права, она требует воздерживаться от такого поведения, которое может быть социально опасным. Отсюда можно сделать вывод о том, что недопущение антисоциального поведения есть обязанность любого физического или юридического лица, являющегося правоспособным. Такая обязанность является обязанностью-принципом, которая хотя и не закреплена непосредственно в гражданском законодательстве, но находит свое отражение в отдельных его нормах, защищающих общественные интересы.

Следует также подчеркнуть, что публичными могут признаваться интересы и иного уровня, носителями которых являются определенные группы лиц (потребители, акционеры крупных обществ и т.п.). К примеру, в Определении Конституционного Суда РФ от 03.07.2007 N 681-О-П публичным был назван интерес акционерного общества в той мере, в какой он отражает общее для акционерного общества благо <1>.

--------------------------------

<1> См.: Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 03.07.2007 N 681-О-П "По жалобам граждан Ю.Ю. Колодкина и Ю.Н. Шадеева на нарушение их конституционных прав положениями статьи 84.8 Федерального закона "Об акционерных обществах" во взаимосвязи с частью 5 статьи 7 Федерального закона "О внесении изменений в Федеральный закон "Об акционерных обществах" и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации" // Российская газета. 2007. 10 ноября. N 4515.

Такие групповые интересы имеют разный уровень публичности, который зависит не только от количества объединяемых в группу лиц, но и от того статуса, который приобретает группа. К примеру, увеличение уставного капитала акционерного общества предопределяет возрастание интереса государства к такому обществу. Интерес одной из крупнейших энергетических компаний в мире ОАО "Газпром" является публичным благодаря той роли, которую играет общество в российской экономике. Интерес 3000 обманутых акционеров становится публичным в силу своего социального значения.

Сказанное позволяет сделать вывод о том, что антисоциальность также может быть разноуровневой, направленной против общества или против определенной группы.

Действующее гражданское законодательство содержит в себе механизм, направленный на пресечение антисоциального поведения участников оборота. Этот механизм включает в себя меры, которые можно объединить в две группы.

Первая группа мер предусматривается в нормах гражданского права, регулирующих нормальные имущественные и личные неимущественные отношения. К ним относятся меры, направленные на стимулирование социально полезного поведения, на предупреждение общественно вредных действий, на обеспечение публичных интересов в гражданском обороте. Способами закрепления этих мер являются гражданско-правовые запреты определенного поведения, установление пределов осуществления прав и исполнения обязанностей в относительном правоотношении, а также возложение обязанностей активного типа на участников этих правоотношений <1>. В основе рассматриваемых мер лежат такие принципы гражданского права, как добросовестность, свобода договора, неприкосновенность собственности, недопустимость произвольного вмешательства кого-либо в частные дела (ст. 1 ГК РФ), запрет злоупотребления правом (п. 1 ст. 10 ГК РФ).

--------------------------------

<1> Об обязанностях активного типа и их специфических чертах см.: Ем В.С. Категория обязанности в советском гражданском праве (вопросы теории): Дис. ... канд. юрид. наук. С. 71 - 107.

Несмотря на то что содержание принципа добросовестности в действующем ГК РФ не сформулировано, в отдельных нормах гражданского законодательства предусматриваются негативные последствия нарушения этого принципа. К примеру, недобросовестность арендатора влечет за собой утрату им права на возмещение стоимости неотделимых улучшений арендованного имущества (ст. 662 ГК РФ), недобросовестное выполнение опекуном или попечителем своих обязанностей может влечь за собой применение к ним мер ответственности (п. 3 ст. 39 ГК РФ) и т.п. <1>.

--------------------------------

<1> См. также последствия недобросовестного осуществления некоторых субъективных прав и исполнения обязанностей, предусмотренные в п. 3 ст. 220, п. 3 ст. 230 ГК РФ, ст. ст. 302 и 303 ГК РФ и т.п.

Гражданское законодательство устанавливает четкие границы допустимого поведения, нарушение которых влечет за собой негативные последствия для правонарушителя. В частности, коммерческие организации не могут заниматься видами деятельности, которые запрещены законом (п. 1 ст. 49 ГК РФ); действия собственника в отношении принадлежащего ему имущества не должны противоречить закону, иным правовым актам, а также нарушать права и охраняемые законом интересы других лиц (п. 2 ст. 209 ГК РФ); владение, пользование и распоряжение землей и другими природными ресурсами не должны наносить ущерба окружающей среде (п. 3 ст. 209 ГК РФ) <1>.

--------------------------------

<1> Пределы осуществления некоторых субъективных прав и осуществления обязанностей установлены в ст. ст. 129, 131, 163, п. 4 ст. 212, п. 1 ст. 296, п. 1 ст. 298, ст. 333, п. 1 ст. 396, ст. 422 ГК РФ и др.

Кроме того, отдельные действия участников оборота прямо запрещаются. В частности, запрещена открытая подписка на акции акционерного общества до полной оплаты уставного капитала (ст. 99 ГК РФ); не допускается отказ от исполнения обязательства, удостоверенного ценной бумагой, со ссылкой на отсутствие основания обязательства либо на его недействительность (ст. 147 ГК РФ); по общему правилу запрещается односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий (ст. 310 ГК РФ); не допускаются соглашения об устранении или ограничении ответственности за умышленное нарушение обязательства (п. 4 ст. 401 ГК РФ) и т.п. <1>.

--------------------------------

<1> Иные запреты установлены в ст. 426, п. 4 ст. 401, п. 5 ст. 576, п. 2 ст. 690, ст. 751, п. п. 1 и 4 ст. 928, п. 3 ст. 1015, п. 2 ст. 1033, п. 3 ст. 1007, п. 1 ст. 1229, п. 2 ст. 1300, п. 2 ст. 793 ГК РФ и др.

Ко второй группе мер относятся меры защиты и меры ответственности, которые могут применяться к лицам, допустившим антисоциальное поведение, и влечь за собой поражение правоспособности, дееспособности или субъективного права, лишение права, отказ в защите права, меры имущественной ответственности <1>. Речь идет как об общих последствиях любого гражданского правонарушения, так и о специальных мерах в отношении лиц, нарушивших публичные интересы. Именно антисоциальное поведение является основанием для применения к лицам, его допустившим, конфискационных санкций, которые в гражданском праве являются скорее исключением, нежели правилом. Такая санкция предусмотрена в ст. 169 ГК РФ и заключается в безвозмездном изъятии в доход государства определенного имущества правонарушителя, совершившего антисоциальную сделку. Е.А. Суханов подчеркивает, что такие сделки "не могут и не должны отождествляться с любыми сделками, нарушающими требования законов или иных нормативных документов, при ином подходе "антисоциальными" пришлось бы признавать всякие незаконные сделки... а ст. 168 ГК просто утратила бы всякий смысл, а вместе с ним и право на существование" <2>.

--------------------------------

<1> Об этих мерах подробнее см.: Ем В.С. Указ. соч. С. 174 - 176.

<2> Суханов Е.А. Антисоциальные сделки в науке и практике // ЭЖ-Юрист. 2005. N 8 (URL: http://www.lawmix.ru/comm/1666).

Рамки статьи не позволяют рассмотреть все меры противодействия антисоциальному поведению участников оборота, предусмотренные в отечественном гражданском законодательстве. Однако увеличение числа антисоциальных действий в обороте свидетельствует о том, что механизм этот сегодня несовершенен и требует доработки <1>. В частности, действующая в России система регистрации юридических лиц имеет существенные изъяны и является основой для разнообразных злоупотреблений в этой сфере, включая создание фиктивных юридических лиц <2>. Среди целей, которые преследуют их фактические учредители, - уклонение от уплаты налогов, получение кредитов, которые в дальнейшем не возвращаются, легализация незаконно полученных доходов, прикрытие таких преступлений, как контрабанда, организация занятия проституцией и т.п. Фиктивные компании используются рейдерами для совершения множественных сделок, чтобы защитить конечного приобретателя - заказчика рейдерского захвата - титулом добросовестного приобретателя, у которого истребовать полученное имущество впоследствии крайне затруднительно или невозможно.

--------------------------------

<1> Дело в том, что, разрабатывая Гражданский кодекс России в период, когда только закладывались основы рыночной экономики, законодатель не мог предугадать появление в отечественном обороте тех негативных явлений, которые сегодня угрожают безопасности оборота (рейдерство, распространение фиктивных юридических лиц и т.п.).

<2> Об этом идет речь в Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации, подготовленной в соответствии с Указом Президента РФ от 18 июля 2008 г. N 1108 "О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации" (Российская газета. 2008. 23 июля. N 4712).

Возможность использования конструкции юридического лица для достижения незаконных целей была осознана людьми давно. К началу XVIII в. в Англии насчитывалось около 400 компаний, которые из-за той легкости, с которой они создавались и лопались, назвали мыльными пузырями - bubbles <1>. Поэтому в 1720 г. был принят знаменитый закон "О мыльных пузырях" (The Bubble Act) <2>, который предусмотрел возможность признания недействительной подписки на акции и все сделки с акциями некоторых компаний. Л.И. Петражицкий пишет о том, что это положение относилось к опасным и зловредным компаниям, совершавшим неправомерные действия <3>. В отчете комиссии английского Парламента, готовившей законопроект об акционерных обществах 1844 г., отдельные разделы были озаглавлены: "Способы и цели грабежа", "Безнаказанность грабителей", "Положение жертв". Массовые злоупотребления со стороны учредителей акционерных компаний имели место и в Австрии, и в Германии. Но Англия славилась наиболее причудливыми способами, которые применяли учредители компаний для обмана доверчивых акционеров. Макс Вирф приводит в качестве примера объявления в английских газетах XIX в. о "подписке на 2 миллиона для одного многообещающего предприятия, цель которого будет сообщена потом", о продаже акций компании, образованной для создания perpetuum mobile. Каждому покупателю акций другой компании было обещано выплачивать по 1 тыс. фунтов ежегодно в случае, если он сделает взнос в размере 2 фунтов <4>. Компании - "мыльные пузыри" являлись орудием для совершения мошеннических действий в руках их учредителей, которые собирали деньги и исчезали. Сегодня это сделать не так легко, поэтому конструкция юридических лиц используется недобросовестными участниками оборота для совершения иных правонарушений. В XIX в. слово "учредитель" стало нарицательным. В середине 70-х годов этого столетия немецкий ученый Ю. Меллер даже счел нужным пояснить в своем труде, что "учредительство" "по своему происхождению первоначально не было позорным промыслом" <5>.

--------------------------------

<1> См.: Тарасов И.Т. Учение об акционерных компаниях. М.: Статут, 2000 (серия "Классика российской цивилистики"); СПС "КонсультантПлюс".

<2> Официальное название этого акта Royal Exchange and London Assurance Corporation Act 1719 (URL: http://en.wikipedia.org/wiki/Bubble_Act).

<3> См.: Петражицкий Л.И. Акционерная компания. Акционерные злоупотребления и роль акционерных компаний в народном хозяйстве. По поводу предстоящей реформы акционерного права. СПб.: Типография Министерства финансов (В. Киршбаума), 1898. С. 5.

<4> Там же. С. 5, 90.

<5> Там же. С. 99.

В настоящее время количество фирм-однодневок в отечественном гражданском обороте исчисляется сотнями тысяч. Но сегодня в России не осталось ни одного действенного средства борьбы с ними: ст. 173 УК РФ, ранее устанавливавшая ответственность за лжепредпринимательство, утратила силу в соответствии с Федеральным законом от 07.04.2010 N 60-ФЗ <1>, а взаимно исключающие друг друга руководящие указания вышестоящих налоговых и судебных органов превращают процедуру прекращения фиктивного юридического лица практически в неосуществимую.

--------------------------------

<1> Федеральный закон от 07.04.2010 N 60-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" // Российская газета. 2010. 9 апр. N 75.

Представляется весьма эффективной мерой против создания фирм-однодневок предложенное в Концепции развития гражданского законодательства (далее - Концепция) увеличение минимального размера уставного капитала общества с ограниченной ответственностью до 1 млн. руб., акционерного общества - до 2 млн. руб. <1> и оплата его значительной части в денежной форме до государственной регистрации юридического лица <2>. Как подчеркивает в этой связи Е.А. Суханов, у каждого юридического лица должно быть свое имущество, чтобы гарантировать интересы кредиторов и не допустить злоупотреблений. Если у человека нет денег, чтобы создать юридическое лицо, но есть желание заниматься бизнесом, а не обманывать своих партнеров и "делать деньги из воздуха", то можно зарегистрироваться в качестве индивидуального предпринимателя <3>. Кроме того, разработчики Концепции считают необходимым предусмотреть в ГК обязательную проверку содержания учредительных документов на достоверность и соответствие действующему законодательству.

--------------------------------

<1> В опубликованном для широкого ознакомления Проекте изменений в разделы I, III, VI Гражданского кодекса Российской Федерации минимальный размер уставного капитала для ООО установлен в 500 тыс. руб., для АО - 5 млн. руб., для публичного акционерного общества - 100 млн. руб. (http://www.arbitr.ru/).

<2> Здесь надо отметить, что Президент России посчитал такие требования "чрезмерно высокими" и предложил снизить планируемый минимум до приемлемой величины (см.: Хамраев В., Плешанова О. Президент вступился за удобства бизнеса и отправил проект Гражданского кодекса на доработку (URL: http://www.arbitr.ru/press-centr/smi/33683.html)).

<3> См.: Шиняева Н. Опасные юридические лица (интервью с профессором Е.А. Сухановым) // ЭЖ-Юрист. 2008. 15 дек. (URL: http://www.gazeta-yurist.ru/article.php?i=326).

Еще одна проблема, как она видится нам, заключается в практической безнаказанности учредителей фиктивных юридических лиц и невозможности возместить ущерб, причиненный добросовестным участникам гражданских правоотношений деятельностью таких организаций. В этой связи необходимо учитывать следующее обстоятельство. Установление фиктивности юридического лица есть констатация того факта, что имеется третье лицо, к выгоде которого фактически совершались юридически значимые действия. Такое лицо может быть установлено с помощью методов, уже разработанных правоохранительными органами России и зарубежных стран. Оно и должно нести полную и неограниченную ответственность по обязательствам, возникшим в связи с действиями фиктивного юридического лица.

Заслуживающим внимания в этой связи представляется опыт зарубежных стран. В официальных документах международных организаций, докладах официальных представителей зарубежных стран, иностранной научной литературе, посвященной вопросам незаконной деятельности юридических лиц, нередко можно встретить словосочетание "злоупотребление конструкцией юридического лица" - "the abuse of the corporate form", "the misuse of corporate entities". Речь идет о том, что вследствие несовершенства законодательных требований к созданию компаний недобросовестные лица могут использовать конструкцию юридического лица для достижения своих незаконных целей <1>. В этом случае говорят о необходимости снятия так называемой корпоративной вуали и привлечении к ответственности учредителей юридического лица. В странах англосаксонской системы права суд, установив, что компания является alter ego ее учредителя, т.е. продолжением его личности, создана для удовлетворения его личных интересов, в том числе для совершения противоправных действий, но с целью исключения персональной ответственности такого учредителя за указанные действия, может снять "корпоративную вуаль" <2> и обязать учредителей возместить причиненный третьим лицам ущерб <3>.

--------------------------------

<1> См., к примеру: Behind the Corporate Veil: using corporate entities for illicit purposes. OECD's report. Paris: OECD, 2001. P. 3; Griggs L, Lugten G. Veil over the nets unravelling corporate liability for IUU fishing offences // Marine Policy. 2007. March. Volume 31. Issue 2. P. 159 - 168.

<2> To pierce the corporate veil.

<3> См.: Ambery R., Thomas M., Bowmer S. To Pierce or not to Pierce: the Corporate Veil. Why Substantive Consolidation is not an Issue under English Law. (URL: www.dechert.com).

Несмотря на то что доктрина корпоративной вуали является одной из самых критикуемых в американском праве <1>, она используется судебными органами США для обоснования ответственности учредителей фиктивного юридического лица по обязательствам, возникшим в связи с действиями такой организации. В ходе судебного разбирательства доказывается факт использования учредителем конструкции юридического лица для совершения правонарушения, затем судьи "снимают вуаль" между компанией и ее учредителем и обязывают его возместить причиненный третьим лицам ущерб.

--------------------------------

<1> См.: Sweeney M. Piercing the Corporate Veil in Ohio: the Need for a New Standard following Dombrovsky v. Wellpoint, Inc. // Cleveland State Law Review. 2009. Vol. 57:951. P. 951.

В Концепции п. 3 ст. 56 ГК РФ предложено дополнить аналогичным правилом о субсидиарной виновной имущественной ответственности учредителей, участников, выгодоприобретателей и иных лиц, которые имеют возможность определять решения юридического лица о совершении сделок. Это положение рассматривается как снятие корпоративных покровов.

Пока такие изменения не внесены, действия учредителей фиктивной компании можно квалифицировать по ст. 10 ГК РФ как злоупотребление правом, поскольку создание такой компании есть не что иное, как использование конструкции юридического лица в противоречии с его назначением. При нарушении действиями фирмы-однодневки прав третьих лиц возмещение причиненных этим убытков осуществляется по правилам ст. ст. 15 и 1064 ГК РФ.

В последние годы в России особую актуальность приобрели также проблемы, связанные с недобросовестным поведением участников предпринимательской деятельности, направленным на незаконное или псевдозаконное завладение имуществом собственников. В юридической науке и практике такие действия рассматриваются как передел собственности, перераспределение прав собственности, недружественные поглощения, рейдерские захваты. Речь идет, таким образом, не о естественных рыночных механизмах, когда собственность перераспределяется вследствие конкурентной борьбы, а о нерыночных способах приобретения права собственности, когда активы покупаются по цене ниже рыночной либо когда для целей смены собственника имущества недобросовестно используется институт банкротства, что позволяет отказаться от заключения сделки и уплаты рыночной стоимости такого имущества.

В зарубежных странах слияния и поглощения регулируются специальным законодательством, целью которого является упорядочение гражданско-правовых отношений, складывающихся по поводу перераспределения прав участия в юридических лицах. К примеру, в Великобритании действует Кодекс слияний и поглощений, известный как The Takeover Code <1>, реализация положений которого контролируется специальным органом <2>. Регулирование слияний и поглощений осуществляется на основании определенных базовых принципов, которые одновременно рассматриваются как стандарты надлежащего поведения коммерсантов. Здесь, в частности, предусматривается, что, если третье лицо желает получить контроль над компанией, права остальных ее участников должны быть защищены. Всем владельцам долей в компании, являющейся объектом поглощения, должно быть предоставлено адекватное возмещение стоимости этих долей. В Кодексе закреплено, что участникам поглощаемой компании должна быть предоставлена информация и время, достаточные для принятия обоснованного решения по сделке, а органы управления этого юридического лица обязаны доводить до сведения владельцев долей свое видение условий и возможных результатов такой сделки, включая ее воздействие на осуществляемый компанией бизнес в будущем. Руководство компании должно действовать строго в ее интересах и не может лишать ее участников возможности влиять на определение цены сделки. Кодекс запрещает сторонам сделки умышленно создавать условия для увеличения или уменьшения ее цены, действуя недобросовестно. Кроме того, если акции компании в период начиная с момента получения предложения о покупке компании до заключения сделки возросли в цене, цена сделки должна соответствовать новой увеличенной цене.

--------------------------------

<1> Полное наименование Кодекса: The City Code on Takeovers and Mergers. Typeset and printed by Bowne International Limited (www.thetakeoverpanel.org.uk;). Следует отметить, что до 2004 г. положения Кодекса носили рекомендательный характер, однако их неисполнение конкретной компанией негативно сказывалось на ее репутации. С 2004 г. в связи с присоединением Соединенного Королевства к Директиве ЕС о поглощениях (The European Takeover Directive - 2004/25/EC (http://europa.eu/eur-lex/pri/en/oj/dat/2004)) нормы Кодекса обязательны для исполнения всеми участниками гражданского оборота.

<2> The Panel on Takeovers and Mergers.

В Проекте изменений в разделы I, III, VI Гражданского кодекса РФ предлагается предусмотреть механизм цивилизованного перераспределения прав участия в юридических лицах, который в том числе включает в себя комплексные меры, направленные против рейдерства. В частности, основанием для признания реорганизации юридического лица несостоявшейся предложено рассматривать утрату права участия участником корпорации в результате злонамеренно проведенной реорганизации юридического лица (ст. 60.2). Утративший помимо своей воли право участия в коммерческой корпорации ее участник вправе требовать возвращения ему доли участия и возмещения убытков за счет лиц, виновных в утрате доли (п. 2 ст. 65.2). Статьи 181.3 - 181.5 устанавливают основания недействительности решений собраний. Предложено считать оспоримыми решения, если голосование участников собрания было несвободным, либо у лица, выступавшего от имени участника, отсутствовали полномочия, либо имеются иные основания считать голосование как волеизъявление недействительным и т.п. Антирейдерским является положение п. 4 ст. 147.1, согласно которому "не признается добросовестным приобретателем ценной бумаги лицо, которое хотя и приобрело ценную бумагу у добросовестного приобретателя, но своими обманными или другими незаконными действиями способствовало утрате прав надлежащего владельца на ценную бумагу или в качестве предшествующего владельца знало или должно было знать о наличии прав иных лиц на ценную бумагу".

В целом в Проекте последовательнее и лучше разработан механизм противодействия антисоциальному поведению участников гражданского оборота, включающий разнообразные меры (запреты, стимулирование и т.п.), позволяющие обеспечить наказание виновных лиц и восстановить нарушенные права.

Д.В. МУРЗИН

ПОСЛЕДНИЙ ДОВОД СПРАВЕДЛИВОСТИ

(К ВОПРОСУ О ПРИМЕНЕНИИ СУДОМ НОРМ

О ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИИ ПРАВОМ)

Мурзин Д.В., кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права УрГЮА.

В русском языке есть завораживающие юридические термины. Вот, например, "добросовестность", где "совесть" вообще ни при чем <1>. Вот однокоренная с "правом" "справедливость", которая праву противопоставляется. А вот и "злоупотребление правом" и т.п. Что касается самого явления "запрет злоупотребления правом" (ст. 10 ГК РФ), то оно относится к тем категориям, которые не просто порождают бурную дискуссию, но способны вызвать подчас полное неприятие. Может быть, это происходит во многом из-за термина <2>?

--------------------------------

<1> "Добрая совесть" - переложение латинского bona fides (буквально - "добрая вера" в значении, которое ближе к "доверию"). Быть может, в качестве термина в русском языке надо было ввести "бонафидность"? Ничем не хуже "виндикации".

<2> По вопросам терминологии см.: Гонгало Б.М. Мысли и речи о науке гражданского права // Цивилистические записки: Межвузовский сборник научных трудов. М.: Статут, 2002. Вып. 2. С. 13.

В российской науке гражданского права противоположные позиции по поводу термина "злоупотребление правом" высказаны были давно, но выкристаллизовались в советский период - сегодняшние споры являются продолжением споров учеников великих цивилистов того времени. Одна группа ученых считала, что как термин "злоупотребление правом" является противоречивым, лишенным всякого смысла <1>, так и сама категория "злоупотребление гражданским правом" не имеют права на жизнь. Виднейший представитель этой группы М.М. Агарков указывал на некорректность использования термина "злоупотребление правом", поскольку он (термин) соединяет исключающие друг друга понятия <2>, а в целом - на невозможность оспаривать положения о том, что осуществление права не может быть противоправным, так как "те действия, которые называют злоупотреблением правом, на самом деле совершены за пределами права" <3>. Из всех положений о злоупотреблении правом внимания, по мысли М.М. Агаркова, заслуживает лишь запрещение шиканы <4>.

--------------------------------

<1> См., напр.: Полонский Э.Г. Право оперативного управления государственным имуществом. М., 1980. С. 146 - 147.

<2> Агарков М.М. Проблема злоупотребления правом в советском гражданском праве // Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. М., 2002. Т. 2. С. 424.

<3> Агарков М.М. Проблема злоупотребления правом в советском гражданском праве // Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. Т. 2. С. 366.

<4> Там же. С. 384 - 385.

Другая группа ученых не усматривала ничего одиозного в понятии "злоупотребление правом". Так, М.И. Бару считал, что термин "злоупотребление правом" выражает существующие в действительности отношения, где управомоченный субъект допускает недозволенное использование своего права, но при этом "всегда внешне опирается на субъективное право" <1>. К этой же группе принадлежал В.П. Грибанов, в работах которого проблема злоупотребления правом в советской юридической науке получила наиболее глубокое обоснование. В.П. Грибанов указывал, что злоупотребление правом имеет место в случае, когда "управомоченный субъект, действуя в границах принадлежащего ему субъективного права, в рамках тех возможностей, которые составляют содержание данного права, использует такие формы его реализации, которые выходят за установленные законом пределы осуществления права" <2>. В наше время взгляды В.П. Грибанова развивает В.С. Ем, бережно сохраняя и адаптируя к новым условиям теорию своего учителя.

--------------------------------

<1> Бару М.И. О ст. 1 Гражданского кодекса // Советское государство и право. 1958. N 12. С. 118.

<2> Грибанов В.П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав // Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. М.: Статут, 2000. С. 55.

Ныне не только термин "злоупотребление правом" воспринят Гражданским кодексом РФ <1>, но и теория В.П. Грибанова в целом воспринята действующим законодательством и судебной практикой. Именно В.П. Грибанов четко обосновал, что всякое злоупотребление правом (а не только шикана) является деликтом - это "особый тип гражданского правонарушения, совершаемого управомоченным лицом при осуществлении им принадлежащего ему права, связанный с использованием недозволенных конкретных форм в рамках дозволенного ему законом общего типа поведения" <2>. В.С. Ем, развивая данное положение, моделирует злоупотребление правом с учетом всех элементов состава гражданского правонарушения, особое внимание он уделяет формам вины. При таком подходе главное отличие шиканы от злоупотребления правом в иных формах заключается в субъективной стороне: если "злоупотребление правом в форме шиканы - это правонарушение, совершенное субъектом с прямым умыслом причинить вред другому лицу", то злоупотребление правом в иных формах совершается без намерения причинить вред, но объективно причиняет вред другому лицу, соответственно "субъективная сторона подобных злоупотреблений правом может выражаться в форме косвенного умысла или неосторожности" <3>.

--------------------------------

<1> Претензии к термину "злоупотребление правом", за редким исключением, остались в прошлом. По крайней мере, с терминологической неточностью смирились. Так, В.С. Белых полагает, что категория "злоупотребление гражданским правом" - продукт цивилистической мысли. Но, несмотря на это, данная категория служит интересам управомоченного лица, чьи права нарушены, а потому ее присутствие в ГК РФ необходимо и нет никаких веских оснований для иного вывода (см.: Белых В.С. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России. М.: Проспект, 2009; СПС "КонсультантПлюс").

<2> См.: Грибанов В.П. Указ. соч. С. 50, 63.

<3> См.: Гражданское право: В 4 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Волтерс Клувер, 2006. Т. 1. С. 537, 538, 540 (автор главы - В.С. Ем).

Признание злоупотребления правом в качестве гражданского правонарушения основывается на посылке: критерием оценки правомерности (неправомерности) поведения субъектов при отсутствии специальных норм могут служить нормы, закрепляющие общие принципы. В.С. Ем отмечает по этому поводу, что "законодатель предписывает использовать в качестве основания для признания поведения субъектов юридически значимым - правомерным или неправомерным - общие начала гражданского законодательства, которые являются не чем иным, как принципами гражданского права" <1>.

--------------------------------

<1> Гражданское право: Учебник: В 4 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. 3-е изд., перераб. и доп. Т. 1. С. 536 (автор главы - В.С. Ем).

Обобщающие выводы, которые делаются в литературе, сводятся к тому, что злоупотребление гражданскими правами - это нестандартное правонарушение, которое может быть выявлено не на уровне рядовой нормы гражданского права, а только в контексте общих начал, смысла, духа гражданского права <1>.

--------------------------------

<1> См.: Волков А.В. Теория концепции "злоупотребление гражданскими правами". Волгоград: Станица-2, 2007; СПС "КонсультантПлюс".

Таким образом, злоупотребление правом вводится в четкие рамки. Квалификация "злоупотребление правом" как гражданско-правового деликта соответствует устоявшейся, выверенной традиции, позволяет использовать хорошо отработанную в судебной практике конструкцию состава правонарушения <1>. С другой стороны, знаменитый Леон Дюги, например, не без оснований указывал, что раз шикана как таковая полностью охватывается понятием "обязательства из причинения вреда", то именно в этой связи она становится невозможной как самостоятельная категория <2>.

--------------------------------

<1> В современной литературе отрабатывается последовательное развитие взглядов на злоупотребление правом как на деликт. Соответственно суд обязан отказать в защите права, установив весь состав гражданского правонарушения (см., напр.: Кочева И.Г. Злоупотребление правом как гражданское правонарушение // Вестник Федерального арбитражного суда Уральского округа. 2009. N 3. С. 128 - 135).

<2> См.: Коршакова К.В. Проблемность злоупотребления правом (шиканы) как основания недействительности сделок. Краснодар, 2005. С. 39.

Все это заставляет задуматься: действительно ли все случаи злоупотребления правом охватываются деликтом?

Спор о законодательном закреплении теории злоупотребления правом - это спор о праве судейского усмотрения, и аргументация сторон этого научного спора "определяется положительным либо отрицательным отношением к принципу связанности суда законом" <1>. Такой спор вряд ли когда-нибудь будет решен однозначно, поскольку, как свидетельствует история, идея о судейском усмотрении то принимается безусловно, то отвергается категорически (а последнее происходит в период ожидания стабильности законодательства, в период завершения кодификации гражданского права или завершения реформы уже кодифицированного законодательства). Таким образом, квалификация "злоупотребление правом" в качестве гражданского правонарушения - это и есть борьба с судейским усмотрением. Но, видимо, нельзя не учитывать реалий советской эпохи (с ее культом социалистической законности), когда обосновывалась эта квалификация.

--------------------------------

<1> Агарков М.М. Указ. соч. С. 371.

Что касается восприятия конструкции "злоупотребление правом" законодателем, то оно возможно несколькими способами - интерес для нашей темы представляют пять моделей, которые могут быть закреплены в позитивном праве.

Первая модель присутствует в ст. 2 Швейцарского гражданского уложения: "Всякий при осуществлении своих прав и исполнении своих обязанностей должен поступать по доброй совести (Treu und Glauben). Очевидное злоупотребление правом недопустимо". Значит, злоупотребление правом - это недобросовестность. Эта модель вызывала резкое неприятие И.А. Покровского, последовательного противника судейского усмотрения. Именно эта модель выработала у И.А. Покровского отрицательное отношение к правилу о недопустимости злоупотребления правом в целом, поскольку из нее следуют: 1) опасность для прочности субъективных прав; 2) легкость при обсуждении конкретного вопроса о шикане смешения права с моралью; 3) вероятность большего вреда для правопорядка, чем пользы <1>. Приравнивая злоупотребление правом к недобросовестному поведению, Швейцарское уложение, по словам И.А. Покровского, "выводит всю область осуществления прав из-под действия юридических норм, отдавая ее под контроль некоторых внезаконных критериев" <2>.

--------------------------------

<1> См.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут, 1998. С. 115.

<2> См.: Там же. С. 116.

Вторая модель была закреплена в § 226 Германского гражданского уложения (ГГУ) с исчерпывающей формулировкой: "Не допускается осуществление права только с целью причинения вреда другому лицу" (в некоторых переводах: "исключительно с целью причинения вреда"). Такое (и только такое) злоупотребление правом именуют шиканой. В России только в самой последней редакции книги V Проекта гражданского уложения, которая была внесена в 1914 г. в Государственную Думу, появилась статья, аналогичная § 226 ГГУ: "Действовавший в пределах предоставленного ему по закону права не отвечает за причиненный вред, разве бы он осуществлял свое право единственно с намерением причинить вред другому". До этого Редакционная комиссия не признавала целесообразным "установить ответственность за вред, причиненный недобросовестным пользованием своим правом" <1>. Вот такой подход И.А. Покровский одобрял. Он писал, что в вопросе о шикане "германское уложение остается на позитивно-правовой почве", а опасности судейского произвола при применении этой нормы становится не больше, чем при применении любого другого параграфа закона <2>. И отсюда главный вывод И.А. Покровского: "Шикана в этом смысле есть не что иное, как самый обыкновенный деликт" <3>. Следовательно, в вопросе об осуществлении права шикана (обыкновенный деликт) противопоставляется недобросовестности.

--------------------------------

<1> Там же. С. 114 - 115.

<2> См.: Там же. С. 117 - 118.

<3> Там же. С. 118.

Третья модель злоупотребления правом появилась в российских кодексах советского периода: гражданские права не охраняются, если они осуществляются "в противоречии с их социально-хозяйственным назначением" (ст. 1 ГК РСФСР 1922 г.) либо "в противоречии с назначением этих прав в социалистическом обществе в период строительства коммунизма" (ст. 5 ГК РСФСР 1964 г.) <1>. М.М. Агарков такую квалификацию злоупотребления правом считал неправильной и полагал, что только действия, совершенные лишь с целью причинить вред другому (шикана), и "должны служить общей границей гражданских прав" <2> (а ведь тем самым признается правильность второй модели). Что касается В.П. Грибанова, то он советскую модель прямо не отвергал, но, расшифровывая "злоупотребление правом" как употребление его только "во зло", фактически олицетворял злоупотребление с шиканой (вновь признается правильность второй модели), а далее просто не мог не прийти к выводу, что злоупотребление правом есть разновидность деликта, хотя деликта особого типа.

--------------------------------

<1> Определение злоупотребления правом через "осуществление права в противоречии с его назначением" не забыты в современной теории. В.С. Ем указывает, что "всякое злоупотребление правом - это осуществление субъективного права в противоречии с его социальным назначением" (Гражданское право: В 4 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. 3-е изд., перераб. и доп. Т. 1. С. 537 (автор главы - В.С. Ем)).

<2> См.: Агарков М.М. Указ. соч. С. 384, 385.

Четвертая модель злоупотребления правом была закреплена в российском законодательстве с принятием первой редакции Гражданского кодекса РФ в 1994 г. Начало ст. 10 ГК РФ ("не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу...") свидетельствует о том, что впервые в отечественный Кодекс введено понятие "злоупотребление правом" через одобренную классиками формулу шиканы. Но дело этим не ограничивается - продолжение ч. 1 п. 1 ст. 10 ГК РФ гласит: "...а также злоупотребление правом в иных формах".

Что же это за "иные формы"? Л.В. Щенникова несколько лет назад безоговорочно заявила, что это "нарушение запрета реализации права против добрых нравов, т.е. недобросовестно" (приводя в качестве аналога § 242 ГГУ) <1>. Сейчас эта точка зрения практически общепринята, в том числе и в судебной практике. Так, Н.Б. Щербаков отмечает, что отсутствие общего принципа добросовестности в российском гражданском праве не препятствует использованию категории "добросовестность" при применении норм о злоупотреблении: происходит это главным образом в тех случаях, когда суд расширительно толкует ст. 10 ГК РФ "при очевидной невозможности ее буквального применения" <2>. В Концепции развития гражданского законодательства РФ указывается: "Целесообразно воспринять опыт судебной практики <3> и детализировать в ст. 10 ГК понятие иных форм злоупотребления правом, отнеся к их числу заведомо или очевидно недобросовестное поведение субъекта права" (п. 2.2 разд. II) <4>.

--------------------------------

<1> См.: Щенникова Л.В. Гражданское право в основных категориях науки и законодательства. Пермь, 2005. С. 158 - 159.

<2> См.: Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу, части первой / Под ред. П.В. Крашенинникова. М.: Статут, 2011. С. 51 - 52 (автор комментария - Н.Б. Щербаков).

<3> В первоначальном варианте Концепции прямо указывалось, что "обзор практики, осуществленный ВАС РФ в информационном письме от 25.11.2008 N 127, позволяет установить, что иными формами злоупотребления правом признается недобросовестное поведение участников оборота, приводящее к неблагоприятным последствиям для иных лиц" (п. 1.2 § 2 разд. II). См.: http://privlaw.ru/vs_info.html.

<4> Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации. М.: Статут, 2009. С. 32.

Соответственно пятая модель конструкции "злоупотребление правом" закреплена в Проекте изменений в разделы I, II, III, VI, VII ГК РФ. Планируется изложить ч. 1 ст. 10 ГК РФ следующим образом: "Не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона, а также иное заведомо недобросовестное (выделено мной. - Д.М.) осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке" <1>. Несложно заметить, что при подобном подходе "иными формами" злоупотребления правом охватываются и рассмотренные выше модель Швейцарского уложения и модель советских кодексов.

--------------------------------

<1> См.: проект Федерального закона "О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации" // СПС "КонсультантПлюс".

В новейшей литературе, в частности Ю.А. Тарасенко и И.А. Ястржембский в своей интересной работе, пишут, начиная издалека, что "цель запрета злоупотребления правом - это нахождение баланса интересов субъектов гражданского права", понимая под балансом интересов то, "что получается в результате соблюдения участниками имущественного оборота требований разумности и добросовестности" <1>. Но вывод предельно ясен: "При злоупотреблении происходит несоблюдение общего принципа разумности и добросовестности" <2>. Следовательно, и эта позиция сводится в конечном счете к отождествлению злоупотребления правом с недобросовестностью субъекта.

--------------------------------

<1> См.: Тарасенко Ю.А., Ястржембский И.А. Рецензия на работу С.Д. Радченко "Злоупотребление правом в гражданском праве России" // Вестник гражданского права. 2010. N 2. С. 296.

<2> См.: Там же. С. 300.

Итак, злоупотребление правом отождествляется с недобросовестностью. В российском законодательстве термин "добросовестность/недобросовестность" используется для обозначения разных явлений. В теории принято выделять добросовестность в объективном смысле и добросовестность в субъективном смысле <1>. Конечно же, в отношении злоупотребления правом добросовестность понимается в объективном смысле и "означает не что иное, как честность в отношениях между людьми" <2>. Об этой добросовестности в объективном смысле говорится в п. 3 ст. 10 ГК РФ, там же упоминается и об усеченной презумпции такой, объективной, добросовестности <3>. Презумпция добросовестности, которую планируется безоговорочно закрепить в Гражданском кодексе, существует именно для добросовестности в объективном смысле <4>.

--------------------------------

<1> Проблема многозначности термина "bona fides" общая для многих современных языков. В немецкой юридической терминологии существует множественность значений bona fides, передаваемых с различными оттенками (см.: Burgerliches Gesetzbuch. 56. Aufl. Munchen: Deutscher Taschenbuch Verlag, 2005. S. 664, 685). Так, калькированный с латинской "доброй веры" оборот guter Glaube применяется в основном в вещном праве - это ближе к отечественной субъективной добросовестности. А общий принцип, выраженный девизом Treu und Glauben (дословно "верность и вера", хотя возможен и более меланхоличный перевод: "доверие и вера"), используется больше в обязательственном праве - это уже отечественная объективная добросовестность.

<2> См.: Агарков М.М. Указ. соч. С. 374 - 376.

<3> "В случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются".

<4> "...Предлагается широкий спектр мер, направленных на укрепление нравственных начал гражданско-правового регулирования, - введение в гражданское законодательство принципа добросовестности в качестве одного из наиболее общих и важных принципов гражданского права..." (Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации. С. 26), см. также п. 5 ст. 10 проекта Федерального закона о внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую ГК РФ: "Добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются".

Добросовестность же в субъективном смысле (незнание лицом обстоятельств, препятствующих приобретению им права), характернейший пример которой содержится в ст. 302 ГК РФ <1>, к рассматриваемой ситуации отношения не имеет <2>. Если речь идет о субъективной добросовестности, сам термин "добросовестность" можно без всякого ущерба для смысла и содержания из закона исключить <3>. В отношении лиц, которые "знали (должны были знать)", вполне допустимо устанавливать презумпцию недобросовестности <4> - недобросовестности в субъективном смысле.

--------------------------------

<1> Добросовестный приобретатель - тот, который не знал и не мог знать о том, что имущество приобретено у лица, которое не имело права его отчуждать.

<2> См.: Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу, части первой / Под ред. П.В. Крашенинникова. С. 52 (автор комментария - Н.Б. Щербаков).

<3> См.: Маковская А.А. Судебная защита прав добросовестного приобретателя // Недвижимость и инвестиции. Правовое регулирование. 2002. N 2/3 (www.dpr.ru/journaI_9_14.htm).

<4> См.: п. 38 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 29.04.2010 N 10/22 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав", а также п. 4 ст. 10 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

Но если злоупотребление правом - это недобросовестность, то не возникает ли вновь ситуация, против которой восставал И.А. Покровский? Не появляется ли опасность противопоставить определенности права некие оценочные понятия конкретного судьи? Пока что складывается впечатление, что отождествление злоупотребления с недобросовестностью ничего не меняет в квалификации злоупотребления как деликта.

Так, Ю.А. Тарасенко и И.А. Ястржембский, начиная с заявления, что "злоупотребление, представляя собой действие лица в границах предоставленного ему субъективного права, само по себе не может быть правонарушением" <1>, заканчивают все же так: "Если в результате злоупотребления правом у другого лица возникают имущественные неблагоприятные последствия, то, очевидно, субъект, реализующий свои права, действовал с превышением пределов разумности и добросовестности, а следовательно, посягнул на права другого участника. Таким образом, несоблюдение баланса интересов, выразившееся в нарушении прав другого лица и приведшее к имущественным потерям последнего, следует расценивать в качестве деликта" (выделено мной. - Д.М.) <2>.

--------------------------------

<1> См.: Тарасенко Ю.А., Ястржембский И.А. Указ. соч. С. 300.

<2> См.: Там же. С. 301.

Но каковы будут элементы состава такого правонарушения? В чем будет выражаться субъективная сторона? В недобросовестном поведении. Значит, недобросовестность и означает виновность?

Отождествление недобросовестности и вины имеет право на существование, но, видимо, только для случаев субъективной недобросовестности: знание о каком-либо обстоятельстве означает вину в форме умысла; незнание, когда субъект должен был знать, - вину в форме грубой неосторожности; незнание, когда субъект мог знать, - вину в форме, видимо, простой неосторожности <1>. В советский период при рассмотрении виндикационной конструкции (где добросовестность используется в объективном смысле) общепринятым было такое, например, мнение: "Ответственность недобросовестного владельца перед собственником основана не только на объективной противоправности приобретения имущества, но и на субъективной упречности поведения, т.е. вине приобретателя" <2>. В современной литературе эта точка зрения продолжает развиваться. Так, например, В.В. Ровный присоединяется к позиции О.С. Иоффе и Ю.К. Толстого: "...в рамках ст. 302 ГК РФ недобросовестность приобретателя обусловливают его умысел и грубая неосторожность (т.е. отсутствие необходимой осмотрительности), а его явная и презюмируемая добросовестность не исключается даже присутствием в действиях легкой неосторожности" <3>.

--------------------------------

<1> См. норму ч. 2 § 932 ГГУ: "Приобретатель не является добросовестным, если он знал либо не знал лишь вследствие грубой неосторожности, что вещь не принадлежит отчуждателю". В российском действующем законодательстве присутствует "недобросовестность и грубая неосторожность" приобретателя в норме ч. 2 ст. 16 Положения о переводном и простом векселе (сам этот акт - предельно точный, отсюда такой перевод на русский язык). Судебная практика связала "грубую неосторожность" с "должен был знать" через такую расшифровку понятий: "Приобретатель считается недобросовестным, если он до или в момент приобретения знал о том, что вексель выбыл из владения собственника... Грубая неосторожность приобретателя имеет место в том случае, когда приобретатель в силу сложившихся условий оборота должен был знать (выделено мной. - Д.М.) о факте выбытия векселя..." (см. п. 14 Постановления Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 04.12.2000 N 33/14 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей").

<2> Советское гражданское право: Учебник: В 2 т. / Под ред. О.А. Красавчикова. 3-е изд., испр. и доп. М.: Высшая школа, 1985. Т. 1. С. 401 (автор - М.Я. Кириллова).

<3> Ровный В.В. Эвикция: проблемы конкуренции исков и права собственности // Правоведение. 2000. N 5. С. 137.

Такой выдающийся цивилист, как Т.И. Илларионова, на материале советского права сделала следующее обобщение: "Для гражданского права характерно использование вины в двух ее разновидностях - вины в собственном смысле и ее более легкой формы - недобросовестности... Недобросовестность имеет все существенные признаки вины..." <1>. И далее: "Более легкая степень вины, закрепляющаяся в категории недобросовестности, оказывает определенное влияние на объем возлагаемой на субъектов ответственности в форме возмещения убытков. В частности, подлежат взысканию либо только реальный ущерб (ущерб, причиненный, например, малолетнему в связи с недействительностью сделки), либо только доходы, которые получил или должен был получить, например, незаконный владелец вещи" <2>. Но надо учитывать, что в ГК РСФСР 1964 г. термин "добросовестность" встречался только в отношениях, связанных с виндикацией имущества, и расчетах при виндикации, т.е. обозначал исключительно добросовестность в субъективном смысле: когда субъект "не знал и не должен был знать" о каких-либо обстоятельствах. Иногда фактически применялась категория субъективной добросовестности, без употребления самого термина (например, в ч. 5 ст. 473 ГК РСФСР 1964 г. <3>). Поэтому и обобщение, отождествляющее недобросовестность и вину, происходило только в отношении субъективной недобросовестности.

--------------------------------

<1> Илларионова Т.И. Система гражданско-правовых охранительных мер // Илларионова Т.И. Избранные труды. Екатеринбург: Изд-во Уральского ун-та, 2005. С. 232.

<2> Там же. С. 232 - 233.

<3> "Лицо, неосновательно получившее имущество, обязано также возвратить или возместить все доходы, которые оно извлекло или должно было извлечь из этого имущества с того времени, когда оно узнало или должно было узнать о неосновательности получения имущества".

В целом можно отметить, что недобросовестность в объективном смысле все же не заменяет вину, а применяется вместо вины в тех конструкциях, где вина вообще отсутствует как элемент состава (виндикация, кондикция, реституция и т.п.), т.е. там, где используются способы защиты, но не меры ответственности. Поэтому, в частности, и допустимо установление презумпции субъективной недобросовестности.

Для объективной добросовестности (т.е. нечестности, непорядочности) отождествление ее с виной, равно как и замена вины этой категорией, является, видимо, недопустимым. Как представляется, главное препятствие для этого заключается в том, что для вины в качестве элемента гражданско-правового деликта закреплена презумпция виновности (п. 2 ст. 401 ГК РФ), в то время как по всеобщему убеждению объективная недобросовестность субъекта должна быть доказана контрагентом (презумпция добросовестности).

В законодательстве также планируется разграничить собственно злоупотребление правом и причиненный этим злоупотреблением внедоговорный вред: в п. 2 ст. 10 предусмотрено, что при установлении факта злоупотребления правом суд "с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления полностью или частично отказывает лицу в защите принадлежащего ему права, а также применяет иные меры, предусмотренные законом"; в п. 4 ст. 10 планируется закрепить следующую норму: "Если злоупотребление правом повлекло нарушение права другого лица, такое лицо вправе требовать возмещения причиненных этим убытков (статьи 15, 1064 ГК)" <1>. Таким образом, не само злоупотребление считается деликтом, но деликт является эксцессом злоупотребления.

--------------------------------

<1> См.: проект Федерального закона "О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации" // СПС "КонсультантПлюс".

Итак, объективная добросовестность (недобросовестность) является самостоятельной категорией современного гражданского права. Традиционно эту категорию воспринимают как нравственную, и, видимо, придется с этим смириться. Вопрос о злоупотреблении правом опять надлежит рассматривать исключительно в рамках проблемы судейского усмотрения.

Противопоставление позитивного права и нравственных категорий присуще любому современному законодательству. Так, признаваемый отечественными классиками образцовый вариант § 226 ГГУ, содержащий определение шиканы, стал возможен, видимо, только потому, что законодателем было произведено простое механическое разделение запрета шиканы и запрета действовать недобросовестно - в германском кодексе изначально предусматривались специальные составы, напрямую обязывающие участников оборота действовать добросовестно, в соответствии с "добрыми нравами" (§ 242 и § 826 ГГУ). Следовательно, при комплексном анализе ситуация с определенностью границ осуществления права не меняется, фактически законодательство использует "в качестве критерия определения пределов осуществления права моральный принцип", в результате, по мнению советских ученых, происходит отказ от "законности" <1>. Но такие же упреки, замешанные на идеологии, были обращены и к советскому праву: современный французский исследователь восхваляет кодексы с "открытым содержанием", ведь извращения "при гибком толковании оценочных норм" допускались только нацистами и "равным образом" кодексами социалистических стран (путем отсылки к правилам социалистического общежития) <2>. Практика применения ГГУ уже через 20 лет после его принятия показала: именно нормы, содержащие моральный принцип, "открывают настолько широкий простор судейскому усмотрению, что рядом с ними почти терял практическое значение § 226 ГГУ, запрещающий шикану" <3>. Судя по всему, и в сегодняшней российской судебной практике шикана (несомненный деликт) в строгом значении этого термина составляет незначительную часть случаев, когда суды констатируют злоупотребление правом. Поэтому надо рассмотреть проблему с практической точки зрения: насколько способствует введение категории "злоупотребление правом как недобросовестность" целям определенности права и единообразия судебной практики?

--------------------------------

<1> См.: Грибанов В.П. Указ. соч. С. 31, 33, 37.

<2> Кабрияк Р. Кодификации. М.: Статут, 2007. С. 195.

<3> Агарков М.М. Указ. соч. С. 375. Сравните мнение современных отечественных исследователей: "Представляется очевидным, что центральной категорией, выполняющей роль ориентира при осуществлении лицом субъективных прав, является категория добросовестности (не случайно германская доктрина о злоупотреблении правом в значительной степени основана не только на предписаниях § 226 ГГУ о запрете шиканы, но и на нормах § 242 и § 826 ГГУ о необходимости осуществления субъективных прав в соответствии с добрыми нравами)" (Тарасенко Ю.А., Ястржембский И.А. Указ. соч. С. 295).

Рассмотрим только один пример из судебной практики по делу, в котором ст. 10 ГК РФ не была применена.

Существует проблема применения п. 3 ст. 36 Земельного кодекса РФ, где речь идет об аренде неделимого земельного участка, на котором расположено здание, принадлежащее нескольким собственникам, - в этом случае заключается договор с множественностью лиц на стороне арендатора. Судебная практика в свое время столкнулась с вопросом, может ли быть такой договор аренды заключен не со всеми собственниками здания, а только с некоторыми из них. Принципиальная возможность этого была допущена п. 19 Постановления Пленума ВАС РФ от 24.03.2005 N 11 "О некоторых вопросах, связанных с применением земельного законодательства". В том же 2005 г. Научно-консультативный совет при ФАС Уральского округа выработал рекомендацию, в соответствии с которой арендатор земельного участка полностью вносит арендную плату за пользование этим участком, а от иных пользователей, не вступивших в договор аренды, вправе требовать взыскания неосновательно сбереженных ими денежных средств по ставкам установленной арендатору платы за пользование землей <1>. Данные рекомендации были основаны на позиции Президиума ВАС РФ, который в Постановлении от 01.07.2003 N 12168/02 указал, что в соответствии со ст. 607 ГК РФ в аренду могут передаваться земельные участки, а не доли в праве аренды на них. Таким образом, при заключении договора аренды земельного участка в порядке п. 3 ст. 36 Земельного кодекса с одним из владельцев помещений, расположенных в здании, находящемся на арендуемом земельном участке, в аренду может быть передан только весь земельный участок.

--------------------------------

<1> См.: п. 10 Рекомендаций Научно-консультативного совета при Федеральном арбитражном суде Уральского округа N 2, утв. НКС при ФАС Уральского округа, протокол от 11.11.2005 N 4.

Но при подготовке в 2009 г. к очередному заседанию НКС при ФАС Уральского округа возник вопрос, не изменились ли тенденции судебной практики, не требует ли пересмотра сложившийся подход в связи с позицией, обнаруженной в Постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 06.09.2007 N Ф04-6140/2007(37970-А67-9). Из этого Постановления можно было сделать революционный вывод: предметом договора аренды является часть неделимого земельного участка, площадь которого пропорциональна площади занимаемых арендатором нежилых помещений в здании, расположенном на этом неделимом участке <1>. Однако ближайшее изучение судебных актов позволило установить, что первоначально в суде рассматривался иск арендодателя о взыскании задолженности по арендной плате, а вопрос о недействительности договора был поднят должником, не желавшим эту плату вносить. Отказывая в удовлетворении встречного иска, суд вынужден был констатировать действительность договора, соответствующим образом ее аргументировав. Но разве в данном случае не произошел отказ в защите права арендатора в связи с его неблаговидным поведением? Почему суд не сослался на злоупотребление правом? Видимо, потому, что не нашел достаточных оснований для квалификации действий арендатора как шиканы - какое же может быть правонарушение в просьбе констатировать ничтожность сделки? Ссылка на ст. 10 ГК РФ как на основание отказа в удовлетворении иска была бы, конечно, предпочтительнее попыток обосновать действительность заведомо ничтожного договора.

--------------------------------

<1> Определением ВАС РФ от 02.11.2007 N 13421/07 было отказано в принесении протеста по данному делу.

Н.Б. Щербаков, указывая на "оборотную сторону" применения ст. 10 ГК РФ, считает, что "злоупотребление правом вступает в противоречие с принципом правовой определенности" <1>. Это так, но в приведенном примере именно из-за отказа от ссылки на ст. 10 ГК РФ (злоупотребление в иных формах) определенность права пострадала, выявилась непредсказуемость судебных решений и в конечном счете обнаружилась правовая нестабильность. Точно так же само по себе справедливо другое замечание Н.Б. Щербакова: "Суд, применяя общие нормы о злоупотреблении правом, игнорирует положения закона, непосредственно регулирующие спорное правоотношение, и фактически формулирует новое положение, запрещающее конкретный тип поведения. Можно сказать, что наравне с законом образуется некое параллельное право, которое соответствующее закону поведение квалифицирует как незаконное" <2>. Но опять же из рассмотренного примера видно, что если бы суд применил ст. 10 ГК РФ, то он тем самым показал бы, что рассмотренное дело не имеет отношения к той судебной практике, которая складывается по обычным спорам данной категории. В отношении субъективной добросовестности общепризнано, что ее предназначение в гражданском праве сводится к тому, что "противоправное состояние также признается порождающим последствия, лишающие прав или наделяющие ими" (давность, защита владения, защита добросовестного приобретателя) <3>, - эти положения традиционно закрепляются в гражданском законодательстве. Наверное, в отношении объективной недобросовестности можно было бы сделать вывод, что она правовое состояние превращает в неправовое. Таким образом, обращение суда к нормам о злоупотреблении правом всегда является индивидуальным регулятором, имеющим отношение только к конкретному делу, только к конкретному субъекту. Правовая стабильность тем самым только укрепляется.

--------------------------------

<1> См.: Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу, части первой / Под ред. П.В. Крашенинникова. С. 50 - 51 (автор комментария - Н.Б. Щербаков).

<2> Там же. С. 51 (автор комментария - Н.Б. Щербаков).

<3> Радбрух Г. Философия права. М.: Международные отношения, 2004. С. 89.

И наконец, следует иметь в виду, что и судейское усмотрение (но, конечно, не судейский произвол) рано или поздно заканчивается, трансформируясь в позитивное право. По рассмотренному примеру такая трансформация планируется: в п. 5.1.4 разд. II Концепции совершенствования общих положений ГК РФ упоминается о необходимости признания действительными некоторых ничтожных сделок в интересах добросовестных участников гражданского оборота <1>.

--------------------------------

<1> См.: Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации. С. 39. В первоначальном варианте Концепции эта мысль была выражена так: суд в зависимости от обстоятельств дела может отказать в признании оспоримой сделки недействительной или признать ничтожную сделку действительной в двух случаях, прежде всего когда "требование о признании сделки недействительной является злоупотреблением правом (ст. 10 ГК РФ) в отношении сторон сделки или третьих лиц".

При позитивистском подходе применение норм о злоупотреблении, т.е. когда действие права распространяется на внешнее поведение субъектов, а побудительные мотивы личности являются предметом воздействия "нравственности", "морали" и т.п., вообще невозможно <1>. На что же может опереться суд, установив соответствие закону того способа защиты, который выбрала недобросовестная сторона, и констатировав, что формально заявленные требования подлежат удовлетворению? Видимо, только на то, что удовлетворение заявленных требований было бы несправедливо <2>. Действительно, как указывает Н.Б. Щербаков, "в основе института злоупотребления правом лежит идея справедливости закона и, как следствие, справедливости судебного решения, которая в гражданском праве не может быть в полной мере достигнута лишь формулированием законоположений, которые могут быть и справедливыми, и устанавливающими баланс интересов, и распределяющими риски участников соответствующих правоотношений" <3>.

--------------------------------

<1> Радбрух Г. Указ. соч. С. 53.

<2> А где же тогда добросовестность? Выясняется, что все это тоже вопрос терминологии. Весьма уместно в данном случае указать на лингвистические упражнения голландского законодателя. В новом ГК Нидерландов "в обязательственном праве термин "добросовестность" был переименован в "разумность и справедливость" (Хондиус Е.Х. Голландское гражданское право и юриспруденция. Рекодификация права в Нидерландах. Опыт нового Гражданского кодекса // Правовая система Нидерландов / Отв. ред. В.В. Бойцова, Л.В. Бойцова. М.: Зерцало, 1998. С. 236).

<3> См.: Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу, части первой / Под ред. П.В. Крашенинникова. С. 50 (автор комментария - Н.Б. Щербаков).

Конечно, именно такой подход и вызывал критику И.А. Покровского: он считал недопустимым приравнивание злоупотребления правом к недобросовестности как раз потому, что это предоставляет судам "возможность определять наличность злоупотребления правом по соображениям справедливости" <1>. Быть может, здесь имелось в виду специфическое отечественное понимание справедливости, которое, по словам С.А. Муромцева, есть "субъективное правосозерцание в противоположность объективному праву", это протест против права <2>. В соответствии с такой справедливостью суд, отказывая лицу в защите его права в связи со злоупотреблением, действительно отвергает наличие у лица самого права. В западной традиции "справедливость", хотя и служит критерием определения понятия права, означает прежде всего равенство <3>.

--------------------------------

<1> См.: Покровский И.А. Указ. соч. С. 116.

<2> Муромцев С.А. Избранные труды по римскому и гражданскому праву М.: АО "Центр "ЮрИнфоР", 2004. С. 484.

<3> См.: Радбрух Г. Указ. соч. С. 43 - 44.

И все же российская "справедливость" (которая может быть реализована только в рамках ст. 10 ГК РФ) не вступает в конфликт с самой западной идеей права. И на Западе "справедливость" подается как противоречие с главной ценностью права - правовой стабильностью (она же - "безопасность", "нерушимость права", "преемственность права"), но в конечном счете примирение наступает: "...если невозможно установить, что является справедливым, то необходимо постановить, что должно считаться справедливым" <1>. На это же обращают внимание и российские ученые, в частности, С.С. Алексеев говорит о том, что право впитывает в себя "начала общепризнанной справедливости", В.Ф. Яковлев утверждает: "...право - это путь к справедливости" <2>.

--------------------------------

<1> См.: Там же. С. 87.

<2> См.: Интервью с С.С. Алексеевым // Вестник Федерального арбитражного суда Уральского округа. 2009. N 2. С. 4 - 5; Интервью с В.Ф. Яковлевым // Там же. С. 21.

Но ведь прежде, чем стать частью позитивного права, кто-то должен сделать начала справедливости "общепризнанными". В случае с применением норм о злоупотреблении правом это может сделать только судья, вторгающийся в сферу морали, т.е. исследующий побудительные мотивы истца или ответчика, опирающегося на формально допустимое требование или возражение.

Должны ли быть у судьи рамки, ограничивающие свободу его усмотрения? Без сомнения, но эти рамки устанавливаются отнюдь не законодательными запретами. Естественным ограничителем здесь служит идея, высказанная немецкими учеными: злоупотребление правом отсутствует, если законные интересы истца являются определяющими <1>. Поэтому представляется, например, недопустимым отказ заимодавцу в возврате долга (пусть даже его нравственные качества не на высоте), если факт получения денег заемщиком не опровергнут.

--------------------------------

<1> См.: Грибанов В.П. Указ. соч. С. 32.

В заключение необходимо вспомнить слова русского философа-правоведа И.А. Ильина, сказанные им в 1948 г.: "Европейское правосознание формально, черство и уравнительно; русское - бесформенно, добродушно и справедливо" <1>. Давайте будем бороться с бесформенностью нашего правосознания, но не с его тягой к справедливости.

--------------------------------

<1> Ильин И.А. Наши задачи // Ильин И.А. Собр. соч.: В 10 т. М.: Русская книга, 1993. Т. 2. Кн. 1. С. 63.