Правовой институт конклюдентных действий в судебной практике

Тай Ю.В., кандидат юридических наук, доцент, управляющий партнер АБ "Бартолиус".

Идея написания данной статьи возникла в результате очень широкого и при этом непоследовательного применения в судебной практике Высшего Арбитражного Суда России такого довольно известного правового института, как конклюдентные действия. Противоречивость свойственна как выявлению целей его использования, так и возможности его применения к отдельным видам правоотношения.

Под конклюдентными действиями (от лат. conclude - заключаю, делаю вывод) <1> в гражданском праве понимаются действия лица, выражающие его волю установить правоотношение (например, совершить сделку), но не в форме устного или письменного волеизъявления, а поведением, из которого очевидно следует такое намерение.

--------------------------------

<1> Необходимо отметить, что целый ряд авторов переводят латинский термин как "заключать", что в целом верно, однако весьма неудачно, поскольку может быть понято как "заключать договор", в то время как аутентичное содержание термина включает в себя именно "появление вывода", т.е. мыслительную деятельность человека, на основе анализа фактов и обстоятельств.

Причины появления и развития института

Исторические причины появления указанного института просты и естественны, поскольку в обыденной жизнедеятельности далеко не все юридически значимые действия в силу различных причин сопровождаются полноценным и всесторонним документальным оформлением. В одном случае обе стороны не имеют времени, в другом - сделка слишком малозначительна, в третьем - участники в связи с правовой безграмотностью не отдают себе отчет в последствиях своего поведения. Если говорить о современном этапе, то к указанным причинам добавляется сложность и запутанность некоторых формальных процедур, а также развитие научно-технического прогресса и появление новых информационных технологий, которые позволяют совершать великое множество гражданско-правовых сделок дистанционно и даже порой с исчезновением связи "человек - человек" и переходом к цепочке "человек - компьютер (автомат)", а порой даже "компьютер - компьютер" (роботизированная торговля на фондовом рынке).

Заключая подобные сделки без совершения необходимых формальностей в виде оформления договоров в письменной форме либо определяя волю стороны из неформально подтвержденных полномочий, добросовестные участники гражданского оборота тем не менее хотят быть защищенными от неправомерных действий своих контрагентов, а также иметь возможность судебной (принудительной) защиты своих прав и законных интересов. Общество, поощряющее добросовестность, противостоит любым попыткам освобождения лиц от ответственности или от исполнения взятых на себя обязательств с отсылкой на формальные несовершенства или огрехи.

С другой стороны, само развитие права происходило именно через введение нормативно установленных, строго определенных и не допускающих различных толкований правил ведения гражданско-правового оборота, которые направлены на минимизацию конфликтов и противоречий между сторонами.

Правовая наука и практика находятся в непрерывном поиске компромисса между формальной определенностью и справедливостью. Чаша весов ни на секунду не замирает на месте. При этом одни юристы полагают, что абсолютный баланс недостижим, другие придерживаются другой точки зрения и верят в то, что формальная определенность в результате длительного эволюционного развития права одержит победу.

Небезынтересным в этой связи является мнение профессора В.А. Рясенцева, который, безусловно находясь в соответствующей политико-правовой обстановке, говоря о конклюдентном уполномочии, писал: "Право и теория различных буржуазных стран признают в тех или иных пределах так называемое молчаливое уполномочие, о котором заключают по поведению представляемого с учетом предшествующих этому поведению обстоятельств или сопутствующих ему.

В буржуазном обществе молчаливое уполномочие есть в основном следствие неорганизованности и анархии капиталистического хозяйства (выделено мной. - Ю.Т.). В условиях его отношения торгового оборота сложны и запутанны, а правовое положение их участников зачастую неясно. Капиталисты, стремясь к прибыли, не останавливаясь ни перед чем, нередко сознательно действуют через других лиц, не легитимируя их до поры до времени в качестве представителей.

Наиболее характерны те случаи, когда предприниматель, не будучи уверенным в положительных коммерческих результатах деятельности лица, выступающего от его имени и с его согласия, избегает выдавать доверенность, чтобы не быть связанным действиями этого лица. Но, убеждаясь в дальнейшем в том, что они могут принести ему выгоду, он выявляет свою волю в поведении, которое, не будучи волеизъявлением (устным или письменным), направленным на установление полномочия, тем не менее свидетельствует о признании им данного лица своим представителем. Однако, когда конечный результат не оправдывает расчетов предпринимателя, он отказывается признать действия такого лица обязательными для себя, ссылаясь на отсутствие уполномочия. Усматривая здесь нарушение интересов контрагентов, буржуазные суды стали удовлетворять требования последних к "молчаливо уполномочивающим". Новейшие законодательства ряда капиталистических стран предусмотрели такой вид уполномочия, а теоретики занялись его исследованием.

Конклюдентная же доверенность в социалистическом обороте есть проявление нечеткости в организации дела некоторыми хозорганами и в способах установления ими гражданских правоотношений с другими участниками оборота.

По указанным причинам в условиях советского оборота, основанного на плане и регулируемого государством, поле применения конклюдентных уполномочий по сравнению с капиталистическими странами чрезвычайно сузилось.

По мере дальнейшего усиления планового начала, улучшения постановки учета, достижения четкости во взаимоотношениях с контрагентами в Советском Союзе будет оставаться все меньше и меньше условий для применения конклюдентных доверенностей.

Пока же в нашем гражданском праве вопрос о конклюдентном уполномочии не утратил значения" <1>.

--------------------------------

<1> Рясенцев В.А. Представительство и сделки в современном гражданском праве. М., 2006. С. 279 - 280.

Все сказанное (и проблема злоупотреблений при применении конклюдентных действий, и необходимость четкости во взаимоотношениях с контрагентами) не потеряло актуальности и в настоящее время. По мнению В.А. Рясенцева, наличие конклюдентных полномочий в частности и конклюдентных действий вообще являлось временным и искореняемым институтом права. Мы же полагаем, что рассматриваемый институт должен существовать и развиваться в интересах оборота, не ввергая его при этом в хаос и средневековье.

Из самого словосочетания следует, что конклюдентными считаются именно действия, что, по нашему мнению, является не совсем обоснованным. Поведение нельзя сводить только к действиям, поскольку оно представляет собой систему взаимосвязанных реакций на окружающую среду, может быть активным или пассивным, но все же поведением. Поэтому, на наш взгляд, конклюдентными необходимо считать не действия, а деяния, которые включают в себя как действия, так и бездействие. Обычно действиями считается и бездействие, ведь последнее - это тоже детерминированная реакция субъекта, но с терминологической точки зрения это неверно, а в силу приоритета буквального толкования норм права влечет за собой неверные решения в судебной правоприменительной практике. Воля лица следует из поведения, а не из действия, поэтому конклюдентными следует считать именно деяния.

Совершение конклюдентных действий является особым проявлением устного волеизъявления лиц, направленного на установление, изменение или прекращение правоотношений. К конклюдентным действиям относится множество самых разнообразных действий. Вне всяких сомнений, такие конклюдентные действия, как бездействие и молчание, вызывают по объективной причине наибольшие проблемы по выявлению воли лица.

Интересен пример, который был приведен М.И. Семеновым <1>. Г-н Ричардсон заключил договор с Компанией о починке протекающих труб. В процессе ремонта оказалось, что остальные трубы тоже находятся в неудовлетворительном состоянии и протекают. Компания начала чинить их тоже. Г-н Ричардсон каждый день инспектировал работу, видел весь объем производимых работ и не возражал против ремонта. По предъявлении счета за работу к оплате г-н Ричардсон отказался оплачивать весь объем работ. В результате судебного разбирательства г-н Ричардсон был вынужден оплатить всю стоимость ремонта: его действия суд признал как согласие на починку всех труб <2>.

--------------------------------

<1> Семенов М.И. Заключение сделок посредством конклюдентных действий // Право и экономика. 2002. N 7.

<2> Richardson v. J.C. Flood Co. 29 III. App. 3d 218, 330 N.E. 2d, 247 (цит. по: Len Young Smith, Richard A. Mann, Barry S. Roberts. Business Law and the Regulation of Business. 2nd ed. West Publishing Company, 1987. P. 354.

Указанная сложность не должна приводить к полной невозможности или даже недопустимости использования таких конклюдентных действий, как молчание и бездействие, в судебной практике, хотя их применение должно носить субсидиарный (дополняющий) характер к другим имеющимся более объективированным доказательствам. В тех случаях, когда молчание и (или) бездействие носят крайне красноречивый характер, суд в интересах справедливости и поддержания добросовестности в гражданском обороте не должен занимать формальную позицию.

На наш взгляд, конклюдентные действия могут иметь правовое значение на любой стадии развития договорных отношений сторон. Они могут касаться факта заключения договора, изменения его условий или прекращения его действия, о чем пойдет речь ниже. В качестве конклюдентных действий должны, в частности, рассматриваться передача технического задания и проектной документации; выплата аванса <1>; составление товарно-транспортных накладных, актов сверки расчетов, позволяющих установить факт согласования существенных условий договора <2>; поставка товара <3>, фактическое принятие товаров, работ и услуг <4> и их оплата <5>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС Центрального округа от 28 ноября 2005 г. N А54-712/2005-С19.

<2> Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 11 января 2006 г. N Ф08-6212/2005; Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 4 апреля 2006 г. N А74-3255/05-Ф02-1344/06-С2.

<3> Постановления ФАС Центрального округа от 11 апреля 2005 г. N А14-8831/2004/304/32; от 25 февраля 2005 г. N А14-8855-2004/344/17.

<4> Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 10 декабря 2001 г. N А33-3142/01-С1-Ф02-2998/01-С2; Постановление ФАС Центрального округа от 21 октября 2004 г. N А64-3566/03-9.

<5> Постановления ФАС Центрального округа от 25 января 2005 г. N А35-2753/04-С11; от 27 августа 2004 г. N А36-309/8-03.

Конклюдентные действия как форма волеизъявления

Как известно, все субъекты действуют в обороте своей волей, но при этом воля субъекта должна быть выражена (объективирована) каким-либо образом, чтобы быть ясной для окружающих.

Все способы изъявления воли с точки зрения их проявления необходимо поделить на две группы: положительные и отрицательные.

Понимая под положительным волеизъявлением всякое проявление воли, которое может быть непосредственно воспринятым, следует согласиться с дальнейшим утверждением О.А. Красавчикова <1>, что положительное волеизъявление может иметь две основные формы выражения: выражение воли посредством языка и выражение воли посредством так называемых конклюдентных действий.

--------------------------------

<1> Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве. М., 1958. С. 93 - 94.

Способы выражения, закрепления или засвидетельствования воли субъектов, совершающих сделку, называются формами сделок. Воля может быть изъявлена:

- устно;

- письменно;

- совершением конклюдентных действий;

- молчанием (бездействием).

Признание формы сделки способом выражения (объективирования) воли субъекта делает извечным вопрос: чему следует придавать основное значение при определении действительных намерений и целей участников сделки - воле или волеизъявлению, сделанному в одной из вышеуказанных форм <1>? Именно здесь возникает проблема толкования сделки. Данная проблема - из категории вечных проблем цивилистики. "Борьба между словом и волей стороны проходит через всю классическую юриспруденцию" <2>.

--------------------------------

<1> Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 245 - 249.

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Римское частное право" (под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского) включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2004.

<2> См.: Римское частное право: Учебник / Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. М., 1996. С. 317.

В российской цивилистике проблема приоритета воли или волеизъявления в сделке исследовалась достаточно глубоко, в результате чего были сформулированы три позиции. Согласно первой позиции при расхождении между волей и волеизъявлением при условии, что воля распознаваема и сделка вообще может быть признана состоявшейся, предпочтение должно быть отдано воле, а не волеизъявлению <1>. Согласно второй - в силу того, что сделка есть действие, то, как правило, юридические последствия связываются именно с волеизъявлением, благодаря чему и достигается устойчивость сделок и гражданского оборота в целом <2>. Авторы <3> этой концепции, в частности, отмечали, что воля должна быть выражена вовне тем или иным способом. Способы выражения воли можно назвать формами выражения воли. В этом случае можно было бы сказать, что не бывает неформальных сделок: форма, как то или иное средство выражения воли, присуща каждой сделке, каждому договору. Содержание и форма находятся в неразрывном диалектическом единстве.

--------------------------------

<1> Рабинович Н.В. Недействительность сделок и ее последствия. Л., 1960. С. 7.

<2> Новицкий И.Б. Сделки. Исковая давность. М., 1954. С. 22.

<3> Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательствах. М., 1950. С. 176 - 179.

Воля, как уже говорилось, может быть выражена любым способом: словесно, письменно, молчанием, совершением так называемых конклюдентных действий, т.е. таких, которые имеют свою цель, но вместе с тем дают основание заключить о наличии воли сделать изъявление такого-то содержания (например, лицо приступает к исполнению договора - из этих его действий видно согласие на заключение договора и т.п.).

Согласно третьей точке зрения воля и волеизъявление одинаково важны, ибо закон ориентирует на единство воли и волеизъявления как обязательное условие действительности сделки <1>.

--------------------------------

<1> Агарков М.М. Понятие сделки по советскому гражданскому праву // Советское государство и право. 1946. N 3 - 4. С. 46 и след.; Иоффе О.С. Советское гражданское право: Курс лекций. Л., 1958. С. 222 - 223.

По мнению Г.Ф. Шершеневича, "недостаточно существование согласованной воли двух или более лиц. Соглашение предполагает взаимное познание этой воли, усвоение одним лицом содержания воли другого. До этого времени воля каждого лица представляет собой субъективное состояние, а потому лишена юридического значения, так как право имеет дело только с объективным миром" <1>.

--------------------------------

<1> Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. Тула, 2011. С. 397.

Волеизъявление независимо от его формы сообщает адресату волеизъявления содержание внутренней воли лица. Соответственно, необходимым условием объективации воли будет являться совершение действующим лицом объективирующего действия и, как правило, восприятие содержания этого действия адресатом.

Значение объективирующего действия трудно переоценить, на него ложится вся нагрузка по исполнению функции сообщения воли на сделку, поэтому объективирующее действие должно отвечать такому требованию, как доступность для восприятия окружающими в качестве волеизъявления. Окружающие должны иметь возможность увидеть в объективирующем действии именно волеизъявление в юридическом смысле. Действие лица, выражающего свою волю, должно быть таким, чтобы любому объективному наблюдателю было ясно, что посредством такого действия лицо совершает волеизъявление, т.е. выражает определенную волю на достижение известных целей с помощью сделки. При этом следует учитывать способ (форму) совершения волеизъявления, язык, на котором совершается волеизъявление, либо обычное значение действия, с помощью которого осуществляется конклюдентное волеизъявление. Для установления соответствия волеизъявления указанному требованию следует рассматривать всю совокупность обстоятельств, сопровождающих действие: место, время, состояние лиц, их поведение.

Судебная практика всех округов России за последние пять лет включает более полусотни случаев применения судами института конклюдентных действий при возникновении, изменении, прекращении различных гражданско-правовых договоров, причем в подавляющем большинстве случаев суд соглашался с наличием подобных действий в рассматриваемых ими спорах.

Круг разновидностей договоров в изученных судебных делах достаточно широк:

- договор купли-продажи (дела от 20 сентября 2011 г. N Ф09-6490/10-С3; от 15 июля 2009 г. N А19-18753/08; от 22 апреля 2011 г. N КГ-А40/3238-10; от 19 апреля 2010 г. N Ф10-830/10);

- договор об оказании услуг связи (дела N А56-38247/2009 от 12 января 2010 г.; N ВАС-155/11 от 31 января 2011 г.; N ВАС-3329/11 от 1 апреля 2011 г.);

- договор лизинга (дело от 25 января 2010 г. N Ф09-11205/09-С3);

- договор поставки (дела от 7 июня 2006 г. N А43-45848/2005-4-1285; от 4 августа 2009 г. N Ф09-5520/09-С3; от 21 марта 2011 г. N А65-18442/2010; от 15 апреля 2010 г. N КГ-А40/3070-10-П; от 4 февраля 2011 г. N ВАС-597/11; от 5 мая 2011 г. N ВАС-2332/11);

- договор аренды (дела от 10 июня 2011 г. N ВАС-6494/11; от 14 июня 2011 г. N КГ-А40/9584; N ВАС-8601/11; от 2 июня 2009 г. N Ф04-3063/2009(7277-А70-39); от 28 сентября 2007 г. N КГ-А40/9730-07);

- договор оказания услуг (дела от 1 июня 2010 г. N А33-10913/2009; от 25 сентября 2009 г. N Ф10-4044/09; от 16 мая 2011 г. N ВАС-2753/11);

- договор займа (дела от 26 октября 2009 г. N Ф03-5493/2009; от 27 ноября 2009 г. N А45-4594/2009);

- договор возмездного оказания услуг (дело от 6 декабря 2010 г. N А56-7735/2009);

- договор подряда (дела от 24 августа 2010 г. N А14-20321/2009/634/1; от 8 ноября 2010 г. N Ф09-8750/10-С2; от 27 декабря 2010 г. N Ф09-10275/10-С2; от 8 июля 2010 г. N КГ-А40/6664-10);

- договор хранения (дело от 5 июля 2010 г. N А56-38054/2009);

- договор факторинга (дела от 29 октября 2010 г. N А65-20471/2008; от 27 января 2011 г. N ВАС-18527/10).

Следовательно, действующее законодательство, правовая доктрина и складывающаяся (особенно в последние три года) судебная практика относят конклюдентные действия к одному из видов объективированного волеизъявления, хотя и имеющему определенные недостатки по восприятию, пониманию, фиксации и т.д., но тем не менее являющемуся юридическим фактом, который может порождать, изменять и прекращать права и обязанности.

Конклюдентные действия

как правообразующий юридический факт

Сделка порождает права и обязанности при условии соблюдения требуемой формы. Сделка, которая может быть совершена устно, может совершаться также путем осуществления лицом конклюдентных действий (п. 2 ст. 158 ГК).

ГК предусмотрел много возможностей использования конклюдентных действий при формировании договорных связей. Речь идет главным образом о правиле, составляющем теперь п. 3 ст. 434 и п. 3 ст. 438 ГК. Им предусмотрено, что совершение лицом, получившим письменную оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению предусмотренных в ней условий договора признается акцептом, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте. Примерами служат: выполнение работ подрядчиком в ответ на предложение заключить договор подряда или уплата соответствующей суммы покупателем в ответ на предложение приобрести товары, выполнить работы или оказать услуги. Указанный способ заключения договора возможен в случаях, когда закон допускает как устную, так и простую письменную форму с тем, что при обязательной письменной форме письменной непременно должна быть и оферта.

То, что конклюдентные действия приводят к заключению договоров, можно проиллюстрировать и на других примерах: оформление договора страхования путем вручения стандартных форм страхователю на основе его заявления (письменного или устного) в виде выдачи страхового полиса или других специальных для страхования форм сертификата или квитанции - п. 2 ст. 940 ГК; договора хранения - путем выдачи номерного жетона (номера) или иного знака, удостоверяющего прием вещей на хранение, - п. 2 ст. 887 ГК; договора дарения - путем передачи дара в виде не только вручения, но и символической передачи: вручения ключей и т.п. или правоустанавливающих документов - п. 1 ст. 574 ГК; договоры перевозки, заключаемые путем совершения конклюдентных действий (принятие транспортной организацией заявки или заказа грузоотправителя; перевозка пассажиров, приобретающих билеты непосредственно в автобусе, маршрутном такси и т.п.); покупка товаров или обмен валюты через автоматы, приобретение товаров в магазинах самообслуживания. Конклюдентные действия иногда рассматриваются законодателем как способы продления договора. Так, п. 2 ст. 621 ГК признает, что если арендатор продолжает пользоваться имуществом после истечения указанного в договоре срока, то при отсутствии возражений со стороны арендодателя договор признается продленным на тех же условиях на новый срок.

Конклюдентные действия используются, в частности, в биржевой торговле. Сначала брокер оглашает заявку выкриком по формуле "продам (куплю) - число контрактов - цена". Брокер, который соглашается с предложением, подтверждает это свое согласие громким выкриком "куплю (продам) - число контрактов - цена", одновременно указывая жестом на своего контрагента. При этом договор считается совершенным, если оба брокера подняли руки и произнесли соответствующие слова.

Помимо этого гражданин признается давшим согласие быть исполнителем завещания, если в течение месяца со дня открытия наследства он фактически приступит к исполнению завещания (абз. 3 п. 1 ст. 1134 ГК). В этом случае он выражает свое согласие путем совершения конклюдентных действий.

В практической деятельности многих коммерческих организаций, предложения которых могут расцениваться как публичная оферта, лицам, обращающимся к ним, нередко предлагается также совершить определенные конклюдентные действия. Например, издательство, предлагая свои книги широкому кругу читателей, сообщает также свои платежные реквизиты и выдвигает в качестве условия получения соответствующих книг предоставление копии платежного поручения, свидетельствующего о перечислении платы за книги в пределах установленных издательством цен.

По мнению профессора М.И. Брагинского <1>, конклюдентным действиям придается правообразующее значение при заключении договора. Специальные указания на этот счет содержатся в п. 3 ст. 434 и п. 3 ст. 438 ГК, которые посвящены акцепту в форме конклюдентных действий.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).

<1> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. М., 1997. Кн. I. С. 163 - 166.

Во-первых, акцепт должен принимать форму совершения действий по выполнению указанных в оферте условий договора. Соответствующие положения ГК нуждаются в некотором уточнении, поскольку, строго говоря, договор к моменту совершения действия акцептантом только будет подобным образом заключен; самого договора пока еще нет. В качестве примера ГК приводит отгрузку товара, предоставление услуг, выполнение работ, уплату соответствующей суммы. Первая по счету ситуация имеет место в случае, когда в роли оферента выступает покупатель, вторая предполагает, что оферентом является заказчик услуг, в третьей ситуации в этой роли выступает заказчик работ, а четвертая возможна при любом возмездном договоре, который связан с оплатой предложенных оферентом товаров, работ или услуг.

Во-вторых, необходимо, чтобы оферта удовлетворяла определенным требованиям. Одно из них непосредственно вытекает из п. 3 ст. 438 ГК: в оферте должно содержаться условие о сроке акцепта.

В-третьих, предусмотренная в п. 3 ст. 438 ГК ситуация исключает в некоторых случаях возможность признать исполнение обязанности акцептантом заключением договора, если есть специальное указание на этот счет в оферте, в законе или ином правовом акте.

В-четвертых, п. 3 ст. 434 ГК признает применительно к рассматриваемой ситуации требование закона об обязательной письменной форме соблюденным лишь в случае, если оферта была письменной. Из этого следует, что все же при условии, если необходимости в письменной форме договора нет, способом, предусмотренным в п. 3 ст. 438 ГК, возможно заключить договор и в ответ на устную оферту (например, переданную по телефону).

По мнению А.Ю. Кабалкина, акцептом считаются действия по выполнению указанных в оферте условий, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте. Подобные действия должны совершаться лицом, получившим оферту, в срок, который установлен для ее акцепта. К их числу относятся отгрузка товара, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей денежной суммы <1>.

--------------------------------

<1> Кабалкин А. Заключение договора // Российская юстиция. 1996. N 9. С. 13.

В связи с применением нормы п. 3 ст. 438 ГК возник вопрос о том, должен ли акцепт в рассматриваемом случае представлять собой исполнение акцептантом всей своей обязанности, или достаточно выполнить ее часть. Ответ на указанный вопрос был дан в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8: "Для признания соответствующих действий адресата оферты акцептом Кодекс не требует выполнения условий оферты в полном объеме. В этих целях для квалификации указанных действий в качестве акцепта достаточно, чтобы лицо, получившее оферту (в том числе проект договора), приступило к ее исполнению на условиях, указанных в оферте, и в установленный для ее акцепта срок" <1>. Думается, что соответствующее разъяснение позволяет различить две ситуации. Первая - совершение исполнения, которое само по себе является достаточным для признания наличия акцепта. Вторая - адресат оферты только приступил к исполнению.

--------------------------------

<1> Вестник ВАС РФ. 1996. N 9. С. 19.

При этом трудно согласиться с позицией М.И. Брагинского, в соответствии с которой случай, когда адресат приступил к исполнению, но не завершил его, не вполне соответствует п. 3 ст. 438 ГК, поскольку в противном случае снижается практическая необходимость данного института в связи с тем, что начало исполнения (если оно позволяет выявить волю стороны) должно восприниматься как акцепт, а соответственно, как заключение договора. В целом ряде обязательств исполнение может осуществляться несколько месяцев или лет, и ожидать полного исполнения обязательства нецелесообразно.

Применение п. 3 ст. 438 ГК ставит перед участниками гражданского оборота, а также перед судом вопрос о моменте, при котором в подобной ситуации договор должен считаться заключенным. На наш взгляд, есть основания и в данном случае исходить из общего принципа определения момента заключения договора. Договор считается заключенным в момент, когда оферент узнал о совершении ответчиком соответствующих действий. Приведенное положение означает, что в пределах указанного в оферте срока должно последовать либо само исполнение, либо получение оферентом извещения на этот счет. Иное решение поставило бы в затруднительное положение оферента, так как означало бы удлинение действия связанности за пределы срока, указанного в оферте.

В арбитражной практике возник вопрос о возможности заключения договора с помощью конклюдентных действий обеих сторон. Суть спора сводилась к следующему: комбинат стройматериалов отгрузил заводу краску, а тот, получив ее, отказался от оплаты. Президиум ВАС РФ отклонил иск. При этом он отверг утверждение истца о том, что ответчик не выполнил полностью своего обязательства по заключенному с ним устно договору. В решении было подчеркнуто, что договор между сторонами вообще не существовал: отгрузка краски одной стороной и выдача груза второй не могут создать договор, поскольку в таком случае не было соблюдено основное требование договора - о необходимости согласования существенных условий договора <1>.

--------------------------------

<1> Закон. 1997. N 1. С. 110.

Нам представляется, что такая позиция судебных органов не является верной. При этом следует иметь в виду два обстоятельства, из которых одно связано с формой, а другое - с содержанием договора. Пункт 2 ст. 158 ГК без каких-либо оговорок признает сделку заключенной в том случае, когда из поведения лица явствует его воля совершить сделку. По мнению М.И. Брагинского, при этом, однако, сохраняется требование о форме сделки: конклюдентное действие приобретает юридическую силу только для сделок, которые могут быть заключены устно. Значение включения в ГК п. 3 ст. 438 и п. 3 ст. 434 состоит главным образом в том, что в исключение из правил о форме договора письменная форма считается соблюденной только при условии, если конклюдентное действие последует в ответ на письменную оферту. Значит, взаимные конклюдентные действия невозможны при условии, если для договора установлена обязательная письменная форма.

Однако современная судебная практика, а также практика применения ряда развитых правопорядков показывают, что в несложных коммерческих договорах (например, купля-продажа товара) договор может считаться заключенным на основании встречно направленных конклюдентных действий. Продавец с определенной систематичностью доставляет товар, а покупатель в зависимости от необходимости принимает его, подписывая лишь акт или иную стандартную форму. Несмотря на это, продавец считается обязанным по исполнению своих обязательств по гарантийному ремонту товара, а также устранению других недостатков товара. Так же зачастую обстоит дело и при заключении договора об оказании услуг.

Вывод о возможности заключения договора двусторонними конклюдентными действиями основан на признании их способом выражения воли лица. По этой причине, когда конклюдентные действия с обеих сторон позволяют прийти к выводу о совпадении воли сторон, этого достаточно для признания договора заключенным.

Но для этого необходимо учесть второе обстоятельство: ст. 431 ГК не делает никаких изъятий из правила о необходимости согласования существенных условий. Значит, конклюдентные действия той из сторон, которая может считаться оферентом, должны включать существенные условия договора, а действия второй стороны должны подтверждать согласие с условиями.

В одном из рассмотренных Президиумом ВАС РФ споров возник вопрос о том, можно ли считать договор между сторонами заключенным. В Постановлении отмечалось, что, поскольку товар был поставлен и принят без претензий второй стороной, из этого следует: "Поведение сторон свидетельствует о том, что они намеревались заключить договор и фактически это намерение выполнили" <1>.

--------------------------------

<1> Вестник ВАС РФ. 1996. N 1. С. 54 - 55.

При этом само по себе отсутствие письменного ответа на предложение заключить договор купли-продажи не может служить основанием для признания договора незаключенным при намерении сторон заключить договор на условиях, предложенных одной из них, и фактическом выполнении этого намерения. В каждом конкретном случае необходимо выяснить действительные намерения обеих сторон по заключению договора. Следует принимать во внимание как письменные документы (обмен письмами, телеграммами, телефонограммами и т.п.), так и действия сторон, свидетельствующие о принятии или отклонении предложения стороны заключить договор.

Данное мнение разделяет Л.А. Новоселова <1>, отмечая, что если путем толкования условий сделки, оценки иных письменных доказательств по делу можно установить наличие и содержание встречно направленной воли сторон, то основания для признания договоров незаключенными отсутствуют. Пороки волеизъявления могут быть компенсированы путем толкования договора. Задачей арбитражного суда является выявление действительной воли сторон с учетом цели договора... В целях выявления воли сторон закон требует принимать во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся в отношении сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.

--------------------------------

<1> Новоселова Л. Заключен ли договор? Об оценке арбитражными судами наличия договорных отношений // Хозяйство и право. 1994. N 9. С. 104.

Необходимо также отметить заметную активность судей Высшего Арбитражного Суда России, которые, реализуя свои полномочия в качестве судей высшей инстанции, все чаще используют неформализованный подход к толкованию норм закона, а также к толкованию содержания договора. При этом судьи учитывают не только содержание текста договора, но и фактическое поведение сторон по его исполнению, встречно направленную волю, переписку и другие значимые обстоятельства для уяснения сути правоотношений, возникающих между сторонами. Также судьи учитывают такое непоименованное в законе, но очень важное обстоятельство, как длительность отношений. Суд принимает во внимание не только действия лиц по исполнению договора, но и срок и количество систематически повторяемых действий (например, еженедельное выставление счетов и встречная их оплата на протяжении длительного времени), длительное молчание стороны и отсутствие возражений в деловой переписке и иных формальных двусторонних документах, связанных с исполнением договора. По сути, в современный юридический оборот медленно и робко, но все же вводится правовой институт англо-американского права estoppel <1>.

--------------------------------

<1> См.: Кейлин А.Д. Судоустройство и гражданский процесс капиталистических государств. М., 1958. Ч. II. С. 185 - 187; Пучинский В.К. Гражданский процесс зарубежных стран. М., 2007. С. 204 - 213; Бернам У. Правовая система США. М., 2007. С. 401.

Одно из первых подобных дел было рассмотрено Президиумом ВАС РФ в мае 2010 г. <1>, хотя в данном деле и не упоминался термин "конклюдентные действия". Спор был связан с недобросовестной попыткой одной из сторон обязательства признать договор незаключенным при наличии к тому формальных (казуистических) оснований. Истец утверждал, что в договоре подряда не согласованы начальный и конечный сроки выполнения работ, что было установлено и поддержано судами трех инстанций. Однако Президиум ВАС РФ не согласился с таким подходом и указал, что требования гражданского законодательства об определении периода выполнения работ по договору подряда как существенного условия этого договора установлены с целью недопущения неопределенности в правоотношениях сторон. Если начальный момент периода определен указанием на действия стороны или иных лиц, в том числе на момент уплаты аванса, и такие действия совершены в разумный срок, неопределенность в определении срока производства работ устраняется. Следовательно, в рассматриваемом случае условие о периоде выполнения работ должно считаться согласованным, а договор - заключенным. Как установлено судами и подтверждается материалами дела, ответчиком аванс уплачен в соответствии с условиями договора.

--------------------------------

<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 18 мая 2010 г. N 1404/10.

Позднее Президиум ВАС РФ в другом деле <1> также не посчитал возможным согласиться с выводом судов нижестоящих инстанций о незаключенности договора подряда, указав, что требования гражданского законодательства об определении периода выполнения работ по договору подряда как существенного условия этого договора установлены с целью недопущения неопределенности в правоотношениях сторон. Однако если подрядчик выполнил работы, а заказчик их принял, то неопределенность в отношении сроков выполнения работ отсутствует. Следовательно, в этом случае соответствующие сроки должны считаться согласованными, а договор - заключенным.

--------------------------------

<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 8 февраля 2011 г. N 13970/10.

Более того, в ситуации, когда требование о признании незаключенным договора подряда предъявлено заказчиком, который получил и принял исполнение, но сам его не предоставил, и сроки давности взыскания с него задолженности как неосновательного обогащения истекли, такое требование следует квалифицировать на основании ст. 10 ГК как злоупотребление правом.

По правилам ст. 431 ГК для определения содержания договора в случае его неясности подлежит выяснению действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.

Президиум выдвинул чрезвычайно важный тезис-принцип толкования договоров: в случае наличия спора о заключенности договора суд должен оценивать обстоятельства и доказательства в их совокупности и взаимосвязи в пользу сохранения, а не аннулирования обязательства, а также исходя из презумпции разумности и добросовестности участников гражданских правоотношений.

Явно уловив тренд, задаваемый Президиумом ВАС РФ, коллегии судей высших инстанций, решая вопрос о передаче или об отказе в передаче дела в Президиум, при выявлении правоотношений между сторонами все чаще стали учитывать не только фактические обстоятельства заключения договора, но и фактическое поведение сторон по его исполнению, содержание взаимной переписки, связанной с исполнением обязательства, и другие обстоятельства, называя их конклюдентными действиями сторон.

На заседании Президиума ВАС РФ <1> было рассмотрено следующее дело. Предприятие, зарегистрировав в 2005 г. право хозяйственного ведения на причал, передало его обществу по акту приема-передачи от 1 июля 2005 г. N 8, оформленному со ссылкой на договор аренды 2005 г. без номера и даты. Такой договор аренды причала с 1 июля 2005 г. на неопределенный срок между указанными лицами был составлен, но подписан только директором общества. Директор предприятия договор не подписал, мотивировав данное обстоятельство отсутствием порядка заключения подобных договоров.

--------------------------------

<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 6 сентября 2011 г. N 4905/11.

Вместе с тем обе стороны упомянутого договора аренды подписали приложение N 2 к нему о размере арендной платы за пользование причалом, которая была определена на основании отчета независимого оценщика. Кроме того, общество и предприятие, действуя в качестве арендатора и арендодателя, заключили договор от 1 июля 2005 г. N 11/02-А о полном возмещении первым второму коммунальных и эксплуатационных расходов на содержание причала, выплачиваемых ежемесячно по 1/12 части годовых расходов, что предусматривалось п. 2.2.1 неподписанного договора аренды.

Весь период пользования причалом до момента рассмотрения дела в суде предприятие ежемесячно выставляло обществу счета-фактуры на согласованные суммы (за аренду или использование причала, оказание услуг по аренде, возмещение расходов), которые общество платежными поручениями оплачивало.

В последующем предприятие, ссылаясь на отсутствие заключенного договора аренды, потребовало от общества уплаты разницы между уплачиваемой арендной платой и той ценой аренды, которая была определена независимым оценщиком. К счастью, Президиум ВАС РФ вслед за коллегией судей не стал придерживаться формальных требований закона, а подробно исследовал фактические обстоятельства дела и суть сложившихся правоотношений.

В частности, он установил, что, оформляя акт приема-передачи причала, предприятие и общество не могли не знать об отсутствии между ними заключенного договора аренды причала.

Тем не менее предприятие по собственному волеизъявлению передало обществу причал во владение, ежемесячно требовало и принимало плату за его использование по согласованной цене, а общество своевременно вносило плату за пользование причалом.

Предложений о возврате причала либо об увеличении цены его пользования предприятие обществу не направляло.

Таким образом, договоренность о цене пользования причалом в отношениях между предприятием и обществом была достигнута, выражена в письменной форме, в течение четырех лет подтверждалась ими конклюдентными действиями при расчетах и связала их обязательством, которое не может быть произвольно изменено одной из сторон (ст. 310 ГК).

Более того, подписанное предприятием и обществом приложение N 2 к тексту не подписанного предприятием договора аренды содержит указание об определении арендной платы (причем без включения налогов и расходов) на основании отчета от 27 июня 2005 года.

Если фактический пользователь имущества уплачивал согласованную с его отчуждателем (собственником или законным владельцем) цену пользования, определенную отчуждателем без порока воли и нарушения требований закона, то неосновательное обогащение у данного пользователя отсутствует и оснований для применения положений ст. ст. 1102, 1105 ГК не имеется.

Таким образом, Президиум ВАС РФ, хотя определенно и четко не указал на то, что между сторонами был заключен договор аренды путем совершения конклюдентных действий, но все же установил возникновение некоего непоименованного, но легального правоотношения.

Позднее, 4 октября 2011 г., Президиумом ВАС РФ было рассмотрено еще более интересное дело, касающееся вопроса заключенности договора поручительства, обеспечивающего исполнение обязательств по облигациям.

Президиум выявил следующие обстоятельства. Договор поручительства второго уровня заключен поручителем посредством акцепта кредитором сделанной должником публичной оферты, которая размещена на корпоративном сайте эмитента и опубликована в журнале. В соответствии с п. 3.5 указанной оферты ее акцепт мог быть совершен только путем приобретения облигаций, и договор поручительства второго уровня считался заключенным с момента возникновения у владельца облигаций прав на них, при этом письменная форма договора поручительства считалась соблюденной. Из содержания оферты усматривается четко выраженная воля должника на предоставление поручительства.

При рассмотрении требования банка суды нижестоящих инстанций установили факт отсутствия в решении о выпуске ценных бумаг и проспекте ценных бумаг подписи должника как лица, предоставившего обеспечение за эмитента, и на основании норм Закона о рынке ценных бумаг и ст. 362 ГК сделали вывод о несоблюдении простой письменной формы договора поручительства.

Коллегия судей, передавая дело в Президиум ВАС РФ <1>, указала, что публичное размещение должником оферты и ее акцепт кредитором в определенном офертой порядке не могут быть признаны договором поручительства.

--------------------------------

<1> Определение ВАС РФ от 15 июня 2011 г. N 9951/10.

Между тем при решении вопроса о возникновении у должника обязательств перед держателями облигаций судам следовало учесть намерения и волеизъявление сторон, направленные на возникновение договорных отношений, в частности обязательств по уплате денежных сумм при неисполнении поручителем по облигациям своих обязательств. Предоставление должником обеспечения по обязательствам первого поручителя в форме, доступной для всех приобретателей ценных бумаг, как и покупка кредитором облигаций эмитента, свидетельствует о наличии сложившихся между сторонами договорных обязательств в результате их конклюдентных действий.

Положения ст. ст. 17 и 27.4 Закона о рынке ценных бумаг касаются только поручительства, обеспечивающего исполнение обязательств самого эмитента облигаций (т.е. поручительства первого уровня), и к обязательству, публично принятому должником, применены быть не могут; следовательно, правовых оснований для освобождения поручителя от исполнения публично принятых на себя обязательств не имеется.

Как видно из формулировок, коллегия судей, так же как и в других судебных актах, не указала на то, что между сторонами был заключен договор поручительства, между тем констатировала наличие неких сложившихся договорных обязательств в результате их конклюдентных действий, которые влекут возникновение обязанности у поручителя в полном объеме заявленных держателем облигаций требований. Следовательно, вне зависимости от названия этого непоименованного обязательства его правовые последствия были приравнены к поручительству.

Необходимо отметить, что во всех приведенных постановлениях Президиума ВАС РФ есть указание на то, что вступившие в законную силу судебные акты арбитражных судов по делам со схожими фактическими обстоятельствами, принятые на основании нормы права в истолковании, расходящемся с содержащимся в настоящем Постановлении толкованием, могут быть пересмотрены на основании п. 5 ч. 3 ст. 311 АПК РФ, что свидетельствует об их прецедентном характере.

Конклюдентные действия

как правопрекращающий юридический факт

Разумеется, нет никаких оснований сомневаться в том, что конклюдентные действия, являясь способом заключения сделок, могут привести и к прекращению гражданско-правового обязательства.

А.Г. Карапетов, рассматривая вопросы расторжения нарушенного договора, вполне справедливо отмечает, что стороны должны иметь достаточную свободу воли по расторжению договора и иметь возможность выразить ее всеми предусмотренными законом способами <1>. В частности, автор указывает <2>, что, опираясь на п. 3 ст. 438 ГК, который в целом допускает совершение акцепта конклюдентными действиями, следует признать, что выражение согласия на расторжение в такой форме вполне допустимо. Поэтому если, например, в ответ на предложение расторгнуть договор нарушивший договор арендатор возвращает арендодателю ранее полученную в аренду вещь, то договор считается расторгнутым и для арендодателя нет необходимости обращаться в суд с иском о расторжении. Если в результате направления должнику предложения о расторжении не будет достигнуто соглашение о расторжении (должник проигнорирует предложение, откажется от расторжения прямо или выдвинет свои встречные условия или предложения), кредитор вправе перейти ко второму этапу процедуры - к судебному разбирательству.

--------------------------------

<1> Карапетов А.Г. Основные тенденции правового регулирования расторжения нарушенного договора в зарубежном и российском гражданском праве: Автореф. дис. ... д.ю.н. М., 2011.

<2> Карапетов А.Г. Расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве. М., 2007. С. 211.

При этом следует учитывать, что если кредитор неожиданно для себя получает назад то, что он передал при исполнении договора, и такой возврат может однозначно свидетельствовать о ренансации должником договора, то, видимо, молчаливое принятие кредитором такого возврата и невыставление возражений в течение разумного срока могут считаться акцептом конклюдентными действиями. Соответственно договор считается расторгнутым по окончании разумного срока, а кредитор теряет право настаивать на исполнении договора. Такой вывод опирается на то, что принятие возврата исполнения и невыставление возражений в течение разумного срока после получения возврата свидетельствуют о конклюдентных действиях кредитора, которые по аналогии с п. 3 ст. 438 ГК могут считаться акцептом.

М.А. Егорова, анализируя проблему одностороннего отказа от исполнения договора, рассмотрела вопрос формы волеизъявления управомоченной на отказ стороны договора, а именно на уведомление контрагента <1>. Автор указывает, что гражданскому законодательству известны и другие равнозначные термины: известить, поставить в известность, сообщить, заявить, предварить, предупредить. Однако, по мнению М.А. Егоровой, утверждение о том, что "при расторжении (изменении) договора вследствие одностороннего отказа одной из сторон от договора необходимо обязательное письменное уведомление кредитора" <2>, является спорным и не вытекает из действующего законодательства. Для решения вопроса о форме такого извещения (уведомления) необходимо, отталкиваясь от природы одностороннего отказа как сделки, применять положения ст. ст. 158 - 165 ГК о форме сделки. Не исключено, что для одностороннего отказа как односторонней сделки будет достаточно и устного волеизъявления стороны. Так, на основании ст. 904 ГК хранитель обязан вернуть вещь поклажедателю по первому требованию. Если гражданин передал другому гражданину предмет, стоимость которого менее 10 минимальных размеров оплаты труда, то договор хранения не требует письменной формы. В соответствии со ст. 161 ГК РФ не требуется письменной формы и для такой односторонней сделки, как отказ от исполнения договора.

--------------------------------

<1> Егорова М.А. Односторонний отказ от исполнения договора по законодательству Российской Федерации: Дис. ... к.ю.н. М., 2006.

<2> Гражданское право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2004. Т. II. Полутом 1. С. 190.

На основании п. 1 ст. 452 ГК РФ соглашение об изменении или о расторжении договора заключается в той же форме, что и договор. Однако односторонний отказ от исполнения договора этому правилу не подчиняется.

Указанные выше утверждения были также поддержаны новейшей судебной практикой высшей судебной инстанции.

В одном судебном деле <1> между комитетом по управлению имуществом и обществом возник спор о наличии либо об отсутствии между сторонами действующего договора купли-продажи недвижимого имущества, а следовательно, и об обязанности по оплате его стоимости.

--------------------------------

<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 14 декабря 2010 г. N 8265/10.

Президиум ВАС РФ выявил, что в 2004 г. комитет передал обществу в аренду сроком на пять лет земельный участок. Однако в июле 2008 г. общество обратилось в комитет с заявлением о предоставлении ему вновь этого же земельного участка на праве аренды.

Между тем комитет вынес распоряжение от 10 ноября 2008 г. о предоставлении данного земельного участка обществу в собственность. Впоследствии комитет и общество подписали договор купли-продажи участка от 4 декабря 2008 г. Общество не уплатило выкупной цены земельного участка.

Несмотря на наличие подписанного договора купли-продажи земельного участка, между обществом и администрацией заключен договор аренды спорного земельного участка от 26 июля 2010 г. (т.е. после заключения договора купли-продажи).

Принимая во внимание, что администрация подписала с обществом договор аренды после договора купли-продажи, Президиум ВАС РФ пришел к вполне обоснованному выводу о том, что стороны фактически расторгли договор купли-продажи по взаимному соглашению и продавец не вправе взыскивать покупную цену.

Несмотря на то что в тексте Постановления не упомянуты конклюдентные действия, нам представляется очевидным, что Президиум ВАС РФ согласился с тем, что стороны расторгли договор фактическими взаимными действиями, нарушив формально установленный порядок расторжения договора купли-продажи недвижимого имущества. Однако такое толкование, учитывающее фактическое положение вещей, действия сторон, их взаимное добровольное (без пороков воли) поведение, способствует развитию свободы договоров и стимулирует добросовестное поведение участников хозяйственного оборота.

Позднее подобный подход был поддержан по другому делу нижестоящими инстанциями <1>.

--------------------------------

<1> Определение ВАС РФ от 10 июня 2011 г. N ВАС-6494/11 по делу N А40-61553/10-105-512.

Между обществом "Строй Инвест Проект" и арендатором заключен договор аренды от 2 марта 2009 г.

Пунктом 12.2 договора предусмотрено, что его досрочное расторжение возможно по соглашению сторон, по решению арбитражного суда, а также по другим основаниям, предусмотренным законом, договором и (или) дополнительным соглашением к нему.

Письмом от 20 июля 2009 г. арендатор сообщил обществу "Строй Инвест Проект" о досрочном освобождении занимаемых помещений с 20 августа 2009 г.

Арендодатель письмом от 19 августа 2009 г. обратился к арендатору с просьбой дать указание своему представителю начать с 20 августа 2009 г. осмотр освобождаемых помещений в целях определения объемов работ по их текущему ремонту.

В дальнейшем арендатор письмами от 1 сентября 2009 г. и от 3 сентября 2009 г. направил обществу "Строй Инвест Проект" акт приема-передачи помещений и соглашение о досрочном расторжении договора аренды, которые не были подписаны истцом.

Полагая, что договор аренды от 2 марта 2009 г. досрочно не расторгнут, а арендные платежи за период с сентября 2009 г. по март 2010 г. внесены не были, общество "Строй Инвест Проект" обратилось в суд с настоящим иском.

Согласно ст. 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.

Судами установлено, что между обществом "Строй Инвест Проект" и обществом "ТГИ-Транс" заключен договор аренды от 19 октября 2009 г. N 2155-А/26 на часть помещений, ранее занимаемых арендатором по договору аренды от 2 марта 2009 г. N 2155-А/2-1.

До истечения срока действия указанного договора нежилые помещения переданы обществу "ТГИ-Транс" по акту приема-передачи от 9 ноября 2009 г.

Исходя из представленной в материалы дела переписки, последующего поведения и действий общества "Строй Инвест Проект", суды обоснованно пришли к выводу о том, что воля сторон была направлена на досрочное расторжение указанного договора, а арендные отношения между ними были прекращены с 4 сентября 2009 г. посредством совершения конклюдентных действий.

Конклюдентные действия

как правоизменяющий юридический факт

В некоторых случаях совершение стороной конклюдентных действий может рассматриваться как способ совершения соглашения об изменении договора. Это обстоятельство непосредственно отмечено в п. 5 информационного письма Президиума ВАС РФ от 5 мая 1997 г. N 14 "Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров", согласно которому совершение конклюдентных действий может рассматриваться при определенных условиях как согласие на внесение изменений в договор, заключенный в письменной форме.

Совершение конклюдентных действий при определенных условиях может рассматриваться как согласие на внесение изменений в договор, заключенный в письменной форме <1>.

--------------------------------

<1> Пункт 5 Обзора практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров: информационное письмо Президиума ВАС РФ от 5 мая 1997 г. N 14 // Вестник ВАС РФ. 1997. N 7.

К такому выводу пришел суд кассационной инстанции, рассмотрев дело по иску акционерного общества (арендодателя) к обществу с ограниченной ответственностью (арендатору) о внесении изменений в договор аренды нежилого помещения. Арендатор не предоставил письменного согласия на изменение условий договора, но начал вносить арендную плату по новым ставкам, предложенным истцом. Суд первой инстанции исковые требования удовлетворил исходя из того, что действия арендатора по внесению арендной платы не могут рассматриваться как его согласие на внесение изменений в договор аренды, так как в соответствии со ст. 452 ГК РФ соглашение об изменении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное. Поскольку в соответствии со ст. 609 ГК РФ договор аренды между юридическими лицами заключается в письменной форме, то и соглашение о внесении изменений в договор также должно быть выражено в письменной форме.

Кассационная инстанция решение суда первой инстанции отменила, сославшись на п. 3 ст. 434 ГК РФ, которым установлено, что письменная форма договора считается соблюденной, если письменное предложение заключить договор принято в порядке, предусмотренном п. 3 ст. 438 Кодекса, а из него следует, что совершение лицом, получившим оферту, действий по выполнению указанных в ней условий (уплата соответствующей суммы) считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте. Президиум ВАС РФ указал, что, поскольку возражений по условиям арендной платы, предложенной арендодателем, не заявлено, действия арендатора должны расцениваться как его согласие на внесение изменений в договор аренды.

Вместе с тем необходимо констатировать, что позиция Высшего Арбитражного Суда РФ по данному вопросу не является четкой и устойчивой, поскольку в одном из своих недавних Постановлений <1> Президиум ВАС РФ не поддержал позицию коллегии судей, опирающуюся на указанное выше информационное письмо.

--------------------------------

<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 19 июля 2011 г. N 1756/11.

В соответствии с обстоятельствами дела Государственным комитетом РФ по управлению государственным имуществом, больницей и обществом 17 декабря 1997 г. был заключен договор аренды, в соответствии с которым истец и третье лицо передали обществу за плату во временное владение и пользование нежилые помещения площадью 1259,8 кв. м, расположенные по адресу: г. Москва, Иваньковское шоссе, д. 3. Пунктом 1.2 договора установлен срок аренды с 17 декабря 1997 г. по 17 ноября 2022 г.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 7 марта 2007 г. по делу N А40-71094/06-91-521 в договор аренды были внесены изменения, с учетом которых арендная плата в месяц составляет 39683,7 условных единиц (без учета НДС), приравненных к курсу доллара США, установленному Центральным банком РФ на последнее число месяца, предшествующего оплачиваемому.

Общество в нарушение условий договора ненадлежащим образом исполняло свою обязанность по оплате арендных платежей, а именно производило оплату арендных платежей без учета решения Арбитражного суда г. Москвы от 7 марта 2007 г., изменившего ежемесячную ставку арендной платы.

При этом в материалах дела имеется уведомление Территориального управления от 31 марта 2008 г. об изменении величины арендной платы, которая установлена в размере 686486,02 руб. в месяц (без учета НДС).

Общество уплачивало арендную плату в размере 686486,02 руб. начиная с апреля 2008 г. в течение всего спорного периода, при этом Территориальное управление принимало исполнение по данному договору в размере сниженной арендной ставки, возражений и претензий не направляло вплоть до 11 сентября 2009 г.

Суды нижестоящих инстанций пришли к выводу, что направление уведомления от 31 марта 2008 г. N 30-14/3201 об уменьшении величины арендной платы и последующее исполнение обществом обязательства по перечислению арендной платы по сниженной ставке не является изменением условий договора, так как не представляет собой дополнительного соглашения, заключенного между всеми сторонами договора.

Коллегия судей посчитала, что суды нижестоящих инстанций не учли, что Территориальное управление, направляя уведомление о снижении ставки арендной платы и принимая исполнение по сниженной ставке арендной платы, не возражая в течение длительного периода (с апреля 2008 г. по сентябрь 2009 г.) в отношении исполнения договора аренды по сниженной арендной ставке, не проявило должной степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, действовало недобросовестно и содействовало увеличению срока неисполнения обязательства со стороны общества, а следовательно, увеличению размера пени. Данная позиция полностью соответствовала разъяснениям, изложенным в вышеуказанном информационном письме N 14.

Однако Президиум ВАС РФ не согласился с доводами нижестоящих судов и указал, что между тем направление уведомления от 31 марта 2008 г. об уменьшении величины арендной платы и последующее исполнение обществом обязательства по перечислению арендной платы по сниженной ставке (на протяжении 1,5 лет не встречая никаких возражений со стороны арендодателя) не являются изменением условий договора, поскольку в силу п. 1 ст. 651 ГК РФ и договорных условий не представляют собой дополнительного соглашения, заключенного между всеми сторонами договора.

При этом указанное Постановление Президиума ВАС РФ не помешало Судебной коллегии ВАС РФ поддержать позицию нижестоящих судов в Определении от 14 сентября 2011 г. по делу N ВАС-11350/11.

В Определении указано, что, оценивая взаимоотношения сторон, имевшие место при исполнении договора лизинга, суд установил, что стороны договора лизинга конклюдентными действиями изменили ранее согласованный графиком лизинговых платежей порядок расчетов.

Более того, 18 октября 2011 г. Президиум ВАС РФ поддержал доводы Судебной коллегии о необходимости учета конклюдентных действий стороны по изменению предмета агентского договора.

Установлено, что между принципалом и агентом был заключен агентский договор, подписанный сторонами, в соответствии с п. 1.1 которого агент взял на себя обязательство по организации заключения принципалом договора купли-продажи акций.

При рассмотрении спора было установлено, что принципал письмом от 8 октября 2007 г. известил агента об изменении предусмотренной агентским договором схемы приобретения акций. Свои дальнейшие действия агент совершал уже по новой схеме, поскольку это не изменяло цели самого договора. Так, суд установил, что им был подготовлен пакет необходимых документов для прямой покупки группой компаний "Ренова" акций компании Ruschrome Mining (Private) Limited (Зимбабве), в том числе разрешение государственных органов Зимбабве об одобрении продажи акций; согласие и отказы различных компаний от покупки акций и продажи их группе компаний "Ренова"; проект акционерного соглашения; договор купли-продажи акций; соглашение о гарантиях. Указанные документы были направлены компании и, согласно копии сообщения по электронной почте от 11 февраля 2008 г., полностью ею одобрены.

Помимо этого агентом была выполнена работа по организации и проведению 26 февраля 2008 г. в г. Москве встречи руководителей компании Ruschrome Mining (Private) Limited (Зимбабве) с представителями группы компаний "Ренова". На встрече руководство африканской компании и группа компаний "Ренова" в лице Celebrity Company S.A. подписали Меморандум о взаимопонимании, а руководитель проектов группы компаний "Ренова" в Южной Африке направил письмо на имя министра обороны Зимбабве, которым подтвердил представление всех необходимых документов по акционерному договору.

При этом компания своими ответными действиями подтверждала действие агентского договора для обеих сторон, и только 10 октября 2008 г. направила в адрес агента уведомление о его расторжении.

Суд, учитывая положения агентского договора, взаимоотношения сторон по его исполнению, установил исполнение как принципалом, так и агентом своих обязательств по нему в полном объеме и в соответствии с этими обстоятельствами вынес решение по существу спорных отношений.

Таким образом, конклюдентные действия сторон по изменению условий предмета договора были восприняты Президиумом ВАС РФ как достаточные основания для его изменения в отсутствие формального внесения изменения в текст агентского договора.

Выше было продемонстрировано, что, несмотря на отсутствие как в доктрине, так и в практике принципиальных возражений относительно невозможности изменения гражданско-правового обязательства конклюдентными действиями, именно изменение договора вызывает самое большое количество сомнений и противоречий. По всей видимости, это обусловлено тем, что в отличие от возникновения обязательства, которое порождает "нечто" и побуждает одну или обе стороны к целому ряду действий по его исполнению (иначе говоря, из "ничего" появляется "что-то"), что объективно выражено и заметно, прекращение обязательства также заметно и выражается в бездействии после активной деятельности или даже в возврате исполненного сторонами. Изменение правоотношения наименее объективировано вовне, а также по внешним признакам очень похоже на нарушение условий первоначального обязательства. Еще сложнее отличить изменение условий договора посредством конклюдентных действий от принятия дефектного исполнения. Например, если кредитор, получивший некачественный товар, зная о дефектах, перепродал его или использовал по иному назначению, то эти конклюдентные действия очевидным образом указывают на то, что кредитор принял ненадлежащее исполнение в счет исполнения по договору и не вправе расторгать договор. Принятие ненадлежащего исполнения в счет договора несовместимо с расторжением договора. Поэтому если будет доказано, что кредитор принял исполнение в счет договора, зная об имеющихся дефектах, то кредитор не сможет расторгнуть договор. Данный вывод, хорошо известный праву многих зарубежных стран <1>, основан на необходимости обеспечения стабильности и предсказуемости в гражданском обороте. Обратный подход поставил бы должника в крайне уязвимое положение. Как справедливо заметил А.Г. Карапетов, принятие ненадлежащего исполнения в счет договора возможно и в виде молчаливого согласия, т.е. незаявления об отказе в течение разумного срока после обнаружения нарушения <2>.

--------------------------------

<1> Так, в рамках американского права принятие дефектного исполнения в счет договора кредитором при условии, что кредитор был осведомлен об этих дефектах, признается окончательным выбором кредитора (election), в результате которого он теряет право передумать и расторгнуть договор. См.: Farnsworth E.A. Contracts. 4th ed. N.Y., 2004. P. 577.

<2> Карапетов А.Г. Расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве. М., 2007. С. 97.

Именно в связи с вышесказанным изменение правоотношения путем совершения конклюдентных действий наименее желательно в гражданско-правовом обороте и вызывает максимальные сложности в толковании судами.

Конклюдентное уполномочие

В соответствии с п. 1 ст. 182 ГК РФ полномочие представителя может явствовать из обстановки, в которой действует представитель (продавец в розничной торговле, кассир, кондуктор, приемщик заказов и т.д.). Третьи лица должны знать о полномочиях контрагентов, действующих от чужого имени. В этой связи третьим лицам предоставлено право потребовать от представителя либо представляемого письменные и иные доказательства того, что представитель является надлежаще уполномоченным лицом (ст. 312 ГК РФ). Однако в том случае, если представительство явствует из обстановки, в которой действует представитель, необходимость в проверке полномочий последнего отпадает и риск отсутствия (превышения) представительских полномочий несет лицо, создавшее соответствующую обстановку (например, торговая организация, назначившая лицо, которое принимает деньги за товары).

Для целей представительства торгующей организации перед покупателями продавцу и кассиру не требуется доверенность от имени работодателя, в частности в силу императивных положений ст. 402 ГК РФ, согласно которым действия работников должника по исполнению его обязательств (в данном случае работников торгующей организации по передаче товара покупателю и приему от него денежных средств) считаются действиями должника (в данном случае торгующей организации).

В отношениях между предпринимателями отмеченный характер обстановки может следовать из особых договорных конструкций, применяемых субъектами предпринимательства, либо из обычаев делового оборота, характерных для той или иной сферы предпринимательских отношений. В соответствии с п. 1 ст. 313 ГК РФ исполнение обязательства может быть возложено должником на третье лицо, если из закона, иных правовых актов, условий обязательства или его существа не вытекает обязанность должника исполнить обязательство лично. В этом случае кредитор обязан принять исполнение, предложенное за должника третьим лицом. Исполнение обязательства, безусловно, является самостоятельным юридическим действием, поскольку имеет такое правовое последствие, как прекращение обязательства. Однако указанная норма закона в совокупности с положениями абз. 2 п. 1 ст. 182 ГК РФ позволяет избежать необходимости заключения договора поручения и выдачи доверенности на совершение этого действия. Так, в договоре поставки поставщик может поручить отгрузку товаров в адрес покупателя своему поставщику путем выдачи последнему соответствующей отгрузочной разнарядки; по договору подряда субподрядчик согласно поручению подрядчика передает исполненное напрямую заказчику; при выдаче целевого кредита банк может перечислить денежные средства не заемщику, а непосредственно лицу, обязанному перед заемщиком по соответствующему договору, предусматривающему удовлетворение хозяйственной цели заемщика этим лицом, и т.п. В этих случаях заключение договора поручения на исполнение третьим лицом обязательства должника не требуется, так как полномочия соответствующего третьего лица со всей очевидностью явствуют из конкретной обстановки, которая обычно имеет место в предпринимательских отношениях и в которой действует это третье лицо.

Действия представляемого (положительные или отрицательные), совершаемые до заключения сделки либо одновременно с ней, следует рассматривать как конклюдентную доверенность, действия же, совершаемые после заключения сделки представителем, не имеющим полномочия, - как одобрение.

Приводимые в литературе примеры молчаливого уполномочия в подавляющем большинстве относятся именно к одобрению. Это результат смешения разных явлений, сходных лишь по характеру выражения воли.

Факты, вызывающие у контрагентов впечатление, что с ними вступает в сделки конклюдентно уполномоченный представитель, столь разнохарактерны, что в наличии в каждом случае конклюдентного уполномочия нельзя быть уверенным. Убежденность контрагента в существовании конклюдентного уполномочия с учетом тех или иных фактов нередко оказывается необоснованной. Что может показаться одному лицу конклюдентным уполномочием, другому таковым не покажется. Вопрос о том, выражают ли данные факты уполномочие или могут ли они создать у контрагентов видимость уполномочия и побудить их вступить в сделку, в конечном счете решает суд.

Суду при этом нужно исходить из обычного, типичного восприятия фактов в данной сфере общественных отношений (гражданские бытовые отношения, торговый оборот и т.д.). Лишь в отдельных случаях суд может делать отступления от этого общего объективного начала, выводимого из условий данной общественной среды, и учитывать индивидуальные особенности тех отношений, которые существовали между представляемым и представителем и третьими лицами. Суд должен иметь в виду такие конкретные действия представляемого, которые с несомненностью подтверждают наличие уполномочия или одобрения.

Практически очень трудно разграничить конклюдентную доверенность и видимое уполномочие. Поведение, которым представляемый хотел выразить свою волю иметь другое лицо в качестве своего представителя, внешне сходно с поведением, фактически не выражающим факт воли, но вызывающим обратное впечатление у контрагента. Вопрос о наличии уполномочия представителя и в первом, и во втором случае возникает только при отказе предполагаемого представляемого нести последствия сделок представителя. Представляемый обычно и в том и в другом случае отрицает, что он желал иметь это лицо своим представителем. Если он соглашается признать его своим представителем, о конклюдентном уполномочии уже говорить не приходится.

Различие между конклюдентным уполномочием и видимым уполномочием скажется в том, что при признании "видимого" уполномочия, возникшего вопреки воле "представляемого", он может быть признан обязанным возместить лишь ущерб третьим лицам, добросовестно положившимся на "видимое уполномочие"; при конклюдентном же уполномочии представляемый несет все последствия из сделок, заключенных представителем, т.е. приобретает права и становится обязанным.

Взыскание убытков с лица, создавшего своими действиями "видимое уполномочие", может последовать лишь при наличии вины с его стороны (при непредусмотрительности, небрежности, недосмотре за работниками, несоблюдении правил оформления договорных отношений и т.д.). Если видимость уполномочия создалась не по вине лица, а вследствие случайного стечения обстоятельств, это лицо должно быть освобождено от материальной ответственности по принципу ответственности только за виновные действия. Вторым условием возложения ущерба на мнимо представляемого является добросовестность третьего лица. Если последнее знало, что никакого уполномочия нет, но воспользовалось наличием фактов, сходных с конклюдентной доверенностью, чтобы предъявить требования к представляемому, они удовлетворению не подлежат.

В.И. Синайский, отмечая существование полномочия, прямо не выраженного, а выводимого из всей обстановки действия представителя, говорит не о молчаливом уполномочии, а о молчаливом, конклюдентном представительстве <1>.

--------------------------------

<1> См.: Синайский В.И. Русское гражданское право. Киев, 1910. С. 96.

Самое подробное исследование конклюдентного уполномочия было проведено В.А. Рясенцевым <1>. Он, проводя глубокое историческое и компаративистское исследование конклюдентной доверенности, отмечал, что сущность представительства заключается в возникновении прямых последствий для представляемого из сделок, заключенных представителем. Эти последствия одинаковы в случаях явного и молчаливого уполномочия. Сделки же конклюдентный представитель совершает отнюдь не в конклюдентной форме, они ничем не отличаются от сделок обычного представителя. Поэтому термины "молчаливое", "конклюдентное" имеют смысл лишь в отношении уполномочия, которое может выражаться в конклюдентных действиях.

--------------------------------

<1> Рясенцев В.А. Представительство и сделки в современном гражданском праве. М., 2006. С. 273 - 288.

В целях защиты интересов добросовестного третьего лица уполномочие констатируется и в тех случаях, когда в действительности представляемый не имел в виду своим поведением (или через иные обстоятельства) выявить волю к наделению другого лица полномочием. Полномочие, выводимое из такого кажущегося уполномочия, в немецкой литературе стало именоваться видимым полномочием (Scheinvollmacht), т.е. правом представительства, возникающим в силу правовой видимости (Rechtsscheins).

В этом же направлении развивалась и французская судебная практика. Лицо, создавшее, хотя бы по неосторожности в результате бездействия, видимость того, что другое лицо является его поверенным, несет ответственность по сделкам, которые совершили с предполагаемым поверенным третьи лица. Таким образом, и при отсутствии реального уполномочия наступление последствий представительства считается возможным, поскольку идея "видимого полномочия" твердо признана судебной практикой. Последствия видимого полномочия устанавливаются те же, что при действительном полномочии.

В английском праве идея молчаливого уполномочия нашла широкое применение, хотя в своеобразной форме, на почве "агентства". "Агентство" возникает не только на основании соглашения сторон (принципала и агента), но может быть также признано с учетом определенной ситуации, известных действий сторон, при наличии которых одна из них рассматривается как агент другой. "Агентство" такого рода санкционируется многочисленными прецедентами. Они говорят также о том, что наделение лица полномочием действовать в качестве агента должно устанавливаться на основании обстоятельств, поскольку явно выраженного назначения агентом в таких случаях нет. Поэтому полномочие здесь презюмируется. Характерными примерами уполномочия такого рода в английском праве может служить признание жены представителем мужа по сделкам, вызываемым нуждами супружеской жизни. Оба пользуются кредитом, предоставляемым им в указанных границах. Заведующий магазином признается имеющим молчаливое уполномочие заказывать товары для надобностей ведущейся торговли, а также получать платежи от клиентов и выдавать расписки в их получении.

Уполномочие, констатируемое на основании поведения лица, имеется также при "агентстве" be stopped. Так обозначают тот случай, когда кто-нибудь своим поведением заставляет других думать, что он уполномочил третье лицо действовать в качестве своего агента. Контрагент заключает сделку с "видимым" агентом, а предполагаемому принципалу преграждается (estopped) возможность отрицать полномочие. Сюда же относится случай превышения агентом своих полномочий, против которого принципал не возражал, но впоследствии ссылается на нарушение агентом полномочий.

В этой связи особый интерес вызывает дело <1>, рассмотренное 18 октября 2011 г. Президиумом ВАС РФ. Суть спора сводилась к ответственности перевозчика, при этом факт причинения убытков и их размер не вызывали сомнений, основная проблема заключалась в том, чтобы определить лицо, которое являлось перевозчиком, поскольку ответчик отказывался признавать себя таковым. Нижестоящие суды сочли недоказанным факт заключения ОАО "Дальморгеология" договора морской перевозки с обществом, в подтверждение которого обществу был выдан коносамент, и наличия у капитана судна А.Я. Макухи полномочий на заключение данного договора от имени ОАО "Дальморгеология". Суды обосновали данный вывод тем, что на момент выдачи коносамента ОАО "Дальморгеология" не являлось судовладельцем судна в смысле ст. 8 КТМ РФ, поскольку судно было передано компании как фрахтователю по договору бербоут-чартера и поэтому не могло являться перевозчиком по договору морской перевозки груза.

--------------------------------

<1> Определение ВАС РФ от 4 июля 2011 г. N ВАС-6386/11.

Президиум, изучив все обстоятельства дела в их совокупности и системной связи, посчитал, что выданный обществу коносамент указывает в качестве перевозчика ОАО "Дальморгеология" и подписан лицом, действовавшим в качестве капитана судна, на котором перевозился груз.

Согласно ст. 71 КТМ РФ капитан судна в силу своего служебного положения признается представителем судовладельца и грузовладельца в отношении сделок, необходимых в связи с нуждами судна, груза или плавания, а также исков, касающихся вверенного капитану судна имущества, если на месте нет иных представителей судовладельца или грузовладельца. Таким образом, никаких специальных полномочий на заключение договора морской перевозки грузов не требовалось.

При этом ОАО "Дальморгеология" утверждало, что капитан в период с 1 января 2009 г. по 31 декабря 2009 г. не являлся его работником.

В соответствии со ст. 182 ГК РФ полномочия лица (представителя) на совершение сделки от имени другого лица (представляемого) могут основываться не только на доверенности, указании закона либо акте уполномоченного на то государственного органа или органа местного самоуправления, но и явствовать из обстановки, в которой действует представитель.

При составлении коносамента капитан судна заверил свою подпись находящейся в его распоряжении судовой печатью, в которой в качестве собственника судна обозначено ОАО "Дальморгеология". Данное обстоятельство подтверждено выпиской из государственного судового реестра Российской Федерации от 12 марта 2009 г., согласно которой судно принадлежит на праве собственности ОАО "Дальморгеология" в отсутствие каких-либо зарегистрированных ограничений и обременений права собственности.

Таким образом, совокупность следующих обстоятельств: регистрация ОАО "Дальморгеология" в качестве собственника судна в государственном судовом реестре; наличие у судна права плавания под Государственным флагом Российской Федерации; нахождение в распоряжении капитана судна судовой печати с указанием в качестве судовладельца ОАО "Дальморгеология" и заверение ею коносамента, выданного в подтверждение заключения договора морской перевозки груза, - позволила установить, что перевозчиком по указанному договору является ОАО "Дальморгеология".

Конклюдентная форма заключения третейских соглашений

Говоря о последствиях осуществления конклюдентных действий, невозможно пройти мимо вопроса об их роли при заключении третейских соглашений. При этом сразу хотелось бы отметить, что, по нашему мнению, третейское соглашение является разновидностью договоров.

Однако ученые уже давно не могут прийти к единому мнению <1> относительно природы третейского суда вообще и третейского соглашения в частности, в законодательстве формулируется дефиниция этого понятия. Практически во всех основных международных правовых актах содержится определение понятия третейского соглашения.

--------------------------------

<1> Исчерпывающий перечень мнений по данному вопросу см.: Рожкова М.А., Елисеев Н.Г., Скворцов О.Ю. Договорное право: соглашения о подсудности, международной подсудности, примирительной процедуре, арбитражное (третейское) и мировое соглашения. М., 2008. С. 147 - 157 (автор главы - О.Ю. Скворцов).

В Типовом законе о международном торговом арбитраже, принятом Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ), от 21 июня 1985 г. (далее - Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже) содержится следующее определение арбитражного соглашения: это "соглашение сторон о передаче в арбитраж всех или определенных споров, которые возникли или могут возникнуть между ними в связи с каким-либо конкретным правоотношением, независимо от того, носит ли оно договорный характер или нет" <1> (ст. 7). Данное определение дословно воспроизведено в Законе РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже" (далее - Закон о международном коммерческом арбитраже) (ст. 7).

--------------------------------

<1> Цит. по: "Бейкер и Макензи": Международный коммерческий арбитраж. Государства Центральной и Восточной Европы и СНГ: Учебно-практическое пособие / Отв. ред. А. Тынель, В. Хвалей. М., 2001. С. 503.

В соответствии с действующим российским законодательством под третейским соглашением понимается соглашение сторон о передаче спора на разрешение третейского суда (ст. 2 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации") (далее - Закон о третейских судах).

Вместе с тем, несмотря на скудость правового регулирования соответствующей дефиниции, в доктрине выявляется, что третейское соглашение обладает как материально-правовыми, так и процессуально-правовыми признаками. По этой причине в юридической литературе отмечается, что третейское соглашение относится к особого рода юридическим фактам, имеющим одновременно материально-правовой и процессуальный характер и обладающим дуалистическим значением <1>.

--------------------------------

<1> Ярков В.В. Юридические факты в механизме реализации норм гражданского процессуального права. Екатеринбург, 1992. С. 24; Постатейный научно-практический комментарий к Федеральному закону "О третейских судах в Российской Федерации" // Третейский суд. 2003. N 4 (28). С. 21.

Третейское соглашение является результатом автономных воль, выражаемых частными субъектами. Такой результат не зависит от волеизъявления какого-либо третьего лица, включая государство. При этом указанные субъекты, заключая третейское соглашение, стремятся к достижению собственных частных интересов.

Так, Е.Ю. Новиков пишет о том, что третейская запись суть гражданско-правовой договор, к которому применимы общие правила заключения, изменения и прекращения договора, содержащиеся в ГК РФ, с учетом специального законодательства о третейском разбирательстве <1>.

--------------------------------

<1> Новиков Е.Ю. Третейское разбирательство споров, подведомственных судам общей юрисдикции: проблемы нормативного регулирования // Актуальные проблемы гражданского процесса / Под ред. В.А. Мусина. СПб., 2002. С. 196.

Двойственный правовой эффект, порождаемый в результате заключения третейского (арбитражного) соглашения, влечет его оценку с двух точек зрения: во-первых, как договора (сделки) и, во-вторых, как такого юридического факта, который влечет изменение подведомственности рассмотрения гражданско-правового спора.

При этом направленность третейского соглашения определяется стремлением сторон установить круг определенных прав и обязанностей, которые сводятся к праву сторон требовать рассмотрения гражданского спора в третейском суде. Это право не является по своему характеру имущественным или личным неимущественным, т.е. субъективным гражданским правом, хотя оно и направлено на обеспечение реализации субъективного гражданского права. Таким образом, правоотношения, возникающие в результате заключения третейского соглашения, хотя и не влекут возникновения, изменения или прекращения гражданских правоотношений, но генетически относятся к области частного права. Таким образом, есть все основания для того, чтобы заключить, что третейское соглашение является разновидностью частного договора. При этом это та разновидность частного договора, которая очень близка к гражданско-правовому договору (но не идентична ему) и в конечном счете служит средством обеспечения эффективности гражданско-правовых договоров.

Итак, у нас есть все основания для отграничения третейских соглашений от гражданско-правовых договоров. Однако такое отграничение не исключает применения к их регулированию гражданского права <1>. Это обусловлено многовековой значимостью гражданского права как ядра системы частного права, как того правового регулятора, который предназначен для урегулирования имущественных отношений, составляющих основной предмет и смысл регулирования всей системы частного права. Регулирование третейского соглашения осуществляется и путем применения принципов гражданского права и его общих положений, если иное прямо не запрещено законодательством. Гражданское право выступает, таким образом, в качестве субсидиарного регулятора третейских соглашений как юридических фактов частного права.

--------------------------------

<1> В литературе отмечается, что правила толкования, установленные для гражданско-правовых договоров (ст. 431 ГК РФ), имеют значение также с точки зрения процессуального права, поскольку по существу определяют порядок судебного исследования доказательств для выяснения смысла договора (см.: Эрделевский А. Толкование договора // Российская юстиция. 1999. N 4). Однако, как справедливо отмечает В.Н. Ануров, это не снимает неопределенность относительно юридической природы правил толкования и их отраслевой принадлежности (см.: Ануров В.Н. Толкование третейского соглашения // Третейский суд. 2005. N 6 (42). С. 64).

Помимо прочего признание третейского соглашения в качестве частноправового договора допускает и возможность применения различных норм гражданского законодательства, регулирующих порядок заключения, исполнения и прекращения договоров. Следовательно, при рассмотрении споров по заключению третейских соглашений могут быть применены и нормы ст. ст. 157, 438 ГК РФ.

Практика деятельности МКАС при ТПП РФ, а также арбитражных судов свидетельствует о том, что суды при решении вопроса о наличии у третейского суда полномочий на рассмотрение дела активно используют институт конклюдентных действий для обоснования наличия действительной воли сторон третейского разбирательства при решении вопроса о способе разрешения споров. Особый интерес при этом вызывает также практика Президиума ВАС РФ, который в целом ряде Постановлений <1> четко и последовательно избегает использования термина "конклюдентные действия", при этом поддерживая саму возможность фактическими действиями сторон (подача иска, отзыва и иных процессуальных документов, участие в судебном заседании, предложение арбитров и т.д.) порождать обязанность для сторон рассмотрения дела в третейском суде. К сожалению, мотивы, которыми руководствуется Президиум ВАС РФ, нам неизвестны, поскольку даже в неявном виде в тексте постановлений они не отражены. Между тем сам факт того, что в трех Определениях <2> Судебной коллегии, передающей дела в Президиум, говорится о "подтверждении компетенции третейского суда посредством совершения сторонами конклюдентных действий", а в текстах постановлений при полном сохранении логики и поддержке позиции Судебной коллегии поведение сторон не именуется конклюдентными действиями, дает основания предположить, что это является принципиальной позицией высшей судебной инстанции.

--------------------------------

<1> Постановления Президиума ВАС РФ от 2 февраля 2010 г. N 13211/09; от 30 марта 2010 г. N 16727/09; от 14 июня 2011 г. N 1787/11.

<2> Определения ВАС РФ от 29 декабря 2009 г. N 16727/09; от 12 ноября 2009 г. N 13211/09; от 4 апреля 2011 г. N 1787/11.

Говоря о конклюдентных действиях при заключении третейского соглашения, существует большой соблазн рассмотреть и вопрос процессуальных конклюдентных действий, который в настоящее время становится все более актуальным, однако предмет исследования и размер статьи вряд ли позволят реализовать это желание, тем более что научная дискуссия уже началась <1>.

--------------------------------

<1> См.: Афанасьев С.Ф. Использование конклюдентных процессуальных действий при рассмотрении судом гражданских дел // Российская юстиция. 2011. N 1; Он же. О соотношении признанных и неоспоренных фактов, а также конклюдентных действий в гражданском процессе (на примере части 3.1 статьи 70 АПК РФ) // Юрист. 2010. N 10.

Вместо заключения

Иногда понятие конклюдентных действий используется судьями и учеными при попытках объяснить правовую природу отношений и сложных юридических фактов sui generis, выходящих за пределы нормальных договорных обязательств.

Судебная практика последнего времени все чаще под конклюдентными действиями стала также понимать фактические и юридические действия (составление актов, выставление и оплата счетов, проведение организационных и технических мероприятий, фактическое исполнение договора и другие деяния, в том числе в форме бездействия или молчания), являющиеся распорядительными сделками или юридическими фактами, из которых выводятся неявно подразумеваемые сторонами условия договора, т.е. действительная воля сторон.

Отмечается тенденция к глубокому и системному исследованию, а также анализу судьями (в основном высших инстанций) всех обстоятельств дела и поведения сторон, продвижение от махрового нормативизма к справедливости.

Для соблюдения принципа справедливости, для препятствия злоупотреблению правом, недопущения извлечения дохода из недобросовестных действий и нивелирования недостатков правового регулирования или юридической техники при составлении договора суды, используя предоставленные им дискреционные полномочия, пытаются из всей совокупности обстоятельств, включая все имеющиеся в их распоряжении доказательства, принять законное и обоснованное решение, соответствующее не только букве и духу закона, но и действительной сути достигнутых и соблюдаемых сторонами договоренностей.

Не секрет, что существует такой систематически встречающийся в деятельности хозяйствующих субъектов вид злоупотребления, когда одна из сторон (как правило, "сильная" сторона в обязательстве или в состоянии олигопсонии на данном рынке) требует быстрого исполнения, без оформления или некорректного (неполного) оформления договора, а после его завершения исполнителю "выкручиваются" руки. Формальная определенность и договорная дисциплина необходимы, но не ценой дестабилизации оборота, путем попрания элементарной справедливости. Судебная практика пестрит такими примерами. Прежде всего это касается сделок с недвижимостью, когда фактическое поведение сторон и суть взаимоотношений между контрагентами может из-за формальной и длительной процедуры государственной регистрации как самих объектов, так и сделок с ними расходиться с формальным их закреплением. Указанное несоответствие вызывает различные правовые аберрации (прежде всего в отношении вновь возводимых, реконструированных объектов). Второй проблемной областью является фондовый рынок, поскольку пробельное нормативное регулирование рынка ценных бумаг, а также постоянное отставание нормативного урегулирования от существующих экономических реалий приводят к необходимости введения в оборот сложных, но при этом искусственных конструкций, которые не всегда могут выдержать судебную верификацию при формальном подходе к толкованию норм законодательства. Ничуть не меньше проблем с судебным толкованием смешанных и непоименованных договоров, а также договоров оказания услуг.

Конклюдентные действия сторон договора, а также другие юридические факты, связанные с исполнением договора, в случае, когда суды готовы их учитывать при вынесении судебных актов, носят восполняющий характер (устраняют дефекты, недостатки, пробелы) и помогают толковать условия договора, правильно отражать и учитывать должную заботливость и осмотрительность участников сделки.