3. История становления теории характерного исполнения

Большинство авторов в качестве своеобразной точки отсчета рассматривают текст так называемой флорентийской Резолюции Института международного права 1908 г., проект которой был подготовлен французским ученым А. Роленом (A. Rolin). В этом документе впервые была реализована идея о том, что для различных видов гражданско-правовых договоров следует использовать различные коллизионные привязки. В резолюции в общем виде отмечалось, что применимое право должно быть определено исходя из "природы договора, отношений между сторонами и места нахождения объекта договорного обязательства". Среди конкретных коллизионных норм предлагалось применять в том числе право места нахождения коммерческого предприятия продавца для договора купли-продажи, право места жительства дарителя для договора дарения, право места осуществления профессиональной деятельности исполнителя для договора оказания услуг. Важная особенность Резолюции 1908 г. заключалась в том, что она распространялась только на сферу действия диспозитивных материально-правовых норм и не затрагивала вопросы, которые в материальном праве какой-либо страны, имеющей объективные связи с договором, регулировались любыми императивными нормами <1>.

--------------------------------

<1> Подробнее о Резолюции Института международного права 1908 г. см.: Makarov A. Die Resolution des "Institut de Droit International" uber das internationale Obligationenrecht von 1908 und deren Einfluss auf die nationalen Kodifikationen des Kollisionsrechts // Festschrift Hans Lewald bei Vollendung des 40. Amtsjahres als ordentlicher Professor im Oktober 1953. Basel, 1953. S. 301 - 303; Vischer Fr, Huber L, Oser D. A.a.O. S. 113 - 114; Vischer Fr. The Concept of the Characteristic Performance Reviewed. P. 500.

Положения Резолюции 1908 г. оказали большое влияние на закон Польши 1926 г. о международном частном праве, который можно назвать первым законодательным проявлением идеи о формулировании коллизионных привязок в зависимости от вида гражданско-правового договора <1>. В дальнейшем аналогичные подходы были реализованы в законе Чехословакии 1948 г. о международном частном праве <2>.

--------------------------------

<1> Makarov A. A.a.O. S. 304 - 305; Schultsz J. Fixity and Flexibility in the Objective Choice of Law Rules Regarding Contracts // Perspektiven des Internationalen Privatrechts nach dem Ende der Spaltung Europas. Tagung am 3 und 4. April 1992 in Osnabruck. Hrsg. Dr. Chr. von Bar. Koln, 1993. P. 101 - 102.

<2> Makarov A. A.a.O. S. 305.

Указанные правотворческие работы послужили толчком к активной научной разработке вопроса. Уже в 1925 г. появляется работа швейцарского автора Хомбергера (Homberger), в которой формулируется идея о наличии в каждом договоре характерного обязательства, с элементами которого должно быть связано коллизионное регулирование. При этом в данной работе за основу предлагается брать место фактического исполнения характерного обязательства, а не место нахождения коммерческого предприятия стороны, осуществляющей исполнение характерного обязательства <1>. В 1929 г. была опубликована работа венгерского автора И. Саси (I. Szaszy), в которой также использовалась идея обозначения в каждом договоре одного обязательства, с которым в дальнейшем следует увязывать формулирование коллизионных норм для отдельных разновидностей гражданско-правовых договоров <2>.

--------------------------------

<1> Homberger. Die obligatorischen Vertrage im Internationalen Privatrecht nach der Praxis des Schweizerischen Bundesgerichts. Bern, 1925. Цит. по: Gunst D. A.a.O. S. 58.

<2> Gunst D. A.a.O. S. 58.

Таким образом, к моменту опубликования известных работ швейцарского ученого А. Шнитцера, с именем которого обычно связывается разработка теории характерного исполнения, ключевые идеи этой теории уже были высказаны в различных работах его предшественников. Заслуга А. Шнитцера заключается в том, что он систематизировал идеи, связанные с выделением характерных обязательств, для различных видов гражданско-правовых договоров и предложил единое теоретическое обоснование для новой концепции. Впервые это было сделано А. Шнитцером в работе 1938 г. в отношении договоров в сфере торговли <1>. Во втором издании своего учебника по международному частному праву, опубликованном в 1944 г., он предложил уже законченную концепцию, охватывающую большинство известных видов гражданско-правовых договоров <2>.

--------------------------------

<1> Schnitzer A. Handbuch des Internationalen Handels-, Wechsel- und Checkrechts. Basel, 1938.

<2> Schnitzer A. Handbuch des Internationalen Privatrechts. 2. Aufl. Bd. II. Basel, 1944.

Как указывалось выше, теория характерного исполнения получила дальнейшее развитие и приобрела современный вид в многочисленных работах другого известного швейцарского ученого - Фр. Вишера.

Новая теория быстро получила признание в практике Верховного суда Швейцарии: впервые она была в полноценном виде применена уже в решении от 27 февраля 1945 г. <1>. Характерно, что вплоть до начала 50-х годов швейцарская судебная практика колебалась в вопросе о том, применять ли право страны по месту фактического исполнения характерного обязательства либо право страны, где находится коммерческое предприятие или место пребывания стороны, осуществляющей характерное исполнение. Окончательно позиция Верховного суда Швейцарии определилась с вынесением в 1952 г. решения по делу Chevalley v. Genimportex <2>.

--------------------------------

<1> Schw. Jb. Int. R. 5:1948 (1949) 112. См.: Schnitzer A. Die Zuordnung der Vertrage im internationalen Privatrecht. S. 23.

<2> См.: Gunst D. A.a.O. S. 85.

В Гаагской конвенции 1955 г. о праве, применимом к международной купле-продаже товаров, за основу была взята привязка к месту нахождения коммерческого предприятия продавца, что полностью соответствовало теории характерного исполнения и существенно способствовало ее дальнейшему распространению <1>.

--------------------------------

<1> Вместе с тем в ст. 3(2) Гаагской конвенции 1955 г. было включено важное исключение, согласно которому в случае получения продавцом заказа на поставку товара в стране по месту нахождения покупателя подлежало применению право страны места нахождения покупателя. Ссылаясь на данную норму, Я. Долингер делает вывод о том, что в действительности в основе Гаагской конвенции 1955 г. лежит не теория характерного исполнения, а архаичная привязка к месту заключения договора, поскольку применимое право в конечном итоге зависит от места размещения заказа (Dolinger J. Op. cit. P. 427 - 428). С данным замечанием вряд ли можно согласиться. В целом соглашаясь с сомнительностью обоснованности описанного исключения, следует подчеркнуть, что в случае получения заказа покупателя в третьей стране в соответствии с положениями Гаагской конвенции 1955 г. подлежит применению право места нахождения коммерческого предприятия продавца, а не место размещения заказа, что подчеркивает преобладающее значение именно теории характерного исполнения.

Теория характерного исполнения постепенно получила отражение в практике судов некоторых других западноевропейских стран (прежде всего в Голландии), но вплоть до конца 70-х годов она не получила законодательного закрепления ни в одной стране ЕЭС <1>.

--------------------------------

<1> Любопытный факт заключается в том, что теория характерного исполнения на уровне национальных законодательств гораздо раньше была закреплена в странах социалистического блока. Помимо упомянутых выше законодательных актов она нашла отражение в законе Польши 1965 г., законе Чехословакии 1963 г., законе Венгрии 1980 г. Подробнее см.: Schultsz J. Fixity and Flexibility in the Objective Choice of Law Rules Regarding Contracts // Perspektiven des Internationalen Privatrechts nach dem Ende der Spaltung Europas. Tagung am 3 und 4. April 1992 in Osnabruck. Hrsg. Dr. Chr. von Bar. Koln, 1993. P. 101 - 107.

Однако привлекательность новой концепции была настолько велика, что она была положена в основу Римской конвенции, несмотря на то обстоятельство, что эта концепция к тому моменту не получила законодательного закрепления ни в одной из стран - участниц Римской конвенции. В результате успешного вступления в силу Римской конвенции во всех странах ЕС теория характерного исполнения стала доминирующим подходом к коллизионному регулированию договорных обязательств в отсутствие соглашения сторон о выборе применимого права.