II. Проблемность применения ограничения

в п. 1.2 Положения N 290-П в свете понятия

"дочерняя организация"

1. Как известно, термины и категории гражданского законодательства часто используются в других отраслях права, включая публично-правовые: налоговое право, административное право, уголовное право. Подобное заимствование является в законодательной технике нормой.

Однако нормой является и то, что такое использование терминов и категорий одной отрасли в других отраслях возможно лишь в том их значении, какое придается этим терминам изначально в "родной" отрасли права, если в законе прямо не сказано иное.

Так, указанное правило напрямую закреплено в п. 1 ст. 11 Налогового кодекса РФ: "Институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в настоящем Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом".

По аналогии это правило должно распространяться и на нормы банковского законодательства, и в частности на ст. 35 ФЗ о банках и Положение N 290-П, в которых не раскрываются понятия "дочерняя организация", "основное общество" и т.д. в каком-то их особом значении, свойственном для определения правоотношений в сфере банковского права.

При этом также очевидно, что нормы банковского права не могут существовать изолированно, они должны быть грамотно "встроены" в общую систему законодательства, причем каждая новая дефиниция не должна противоречить ранее принятым. Иное неизбежно приводит к нечеткости и неясности регулирования, к искажениям в толковании и применении соответствующих норм и, как следствие, к ситуации правовой неопределенности, в которой оказываются субъекты правоотношений (в рассматриваемой ситуации - российские банки).

2. В связи со сказанным необходимо еще раз подчеркнуть, что понятие "дочерние организации", используемое в ст. 35 ФЗ о банках, а также в п. 1.2 Положения N 290-П, не является для цели решения публично-правовой задачи (выдача рассматриваемого разрешения) четким, ясным, определенным и недвусмысленным.

3. Прежде всего понятие "дочерние организации" используется в связке с понятием "основные общества". Однако если последнее в действующем российском гражданском законодательстве присутствует, то первое ему просто неизвестно.

Вместе с тем в ст. 105 ГК РФ используется понятие "дочернее общество", при этом подчеркивается, что "дочернее общество" есть "дочернее хозяйственное общество", к таким относятся только акционерные общества, общества с ограниченной ответственностью и общества с дополнительной ответственностью.

4. Как уже говорилось, в ст. 35 ФЗ о банках, если исходить из ее формы и содержания, используется по сути узкая гражданско-правовая конструкция "основное общество - дочернее общество", в ней же фактически происходит подмена понятий: вместо понятия "дочерние общества" используется понятие "дочерние организации", что позволяет ЦБ РФ расширять сферу применения Положения N 290-П и распространять его действие на случаи учреждения/приобретения как коммерческих, так и некоммерческих организаций фактически любой организационно-правовой формы.

Таким образом, налицо явное игнорирование того обстоятельства, что в гражданско-правовой связке "основное общество - дочернее общество (организация)", имплицитно присутствующей в ст. 35 ФЗ о банках и п. 1.2 Положения N 290-П, понятие "дочернее общество" имеет смысл только в отношении тех юридических лиц, которые сами являются обществами. Согласно российскому праву невозможно существование дочерних товариществ, дочерних унитарных предприятий и т.д.

5. Между тем в иностранных государствах юридические лица, которые подконтрольны российскому банку прямо или косвенно (в том числе через участие последнего в уставном капитале первых), не обязательно могут являться обществами, они могут иметь иную организационно-правовую форму.

В свете сказанного фактически любое юридическое лицо вне зависимости от того, будет ли оно считаться по местному закону обществом, товариществом или партнерством и т.д. (например, это может быть некоммерческая организация - ассоциация или фонд), можно считать организацией по ст. 35 ФЗ о банках и п. 1.2 Положения N 290-П. В итоге в них порождается неустранимое внутреннее противоречие: с одной стороны, конструкция ст. 35 данного Закона основана, по сути, на узкой гражданско-правовой связке "основное общество - дочернее общество", а с другой - она пытается эту узость преодолеть за счет использования понятия "дочерние организации". Само собой разумеется, что такая попытка с юридико-технической точки зрения удачной не является.

6. Нельзя не отметить, что ФЗ о банках был принят еще в 1990 г. и именно тогда в его ст. 35 появилось понятие "дочерняя организация".

Часть первая ГК РФ, содержащая понятия "основное общество" и "дочернее общество", вступила в силу с 1 января 1995 г.

Согласно ст. 4 Федерального закона от 30 ноября 1994 г. N 52-ФЗ "О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" "впредь до приведения законов и иных правовых актов, действующих на территории Российской Федерации, в соответствие с частью первой Кодекса законы и иные правовые акты Российской Федерации... применяются постольку, поскольку они не противоречат части первой Кодекса".

Соответственно понятия ст. 35 ФЗ о банках (а также п. 1.2 Положения N 290-П) следует считать не вполне соответствующими требованиям ГК РФ применительно к понятию "дочерняя организация". В свете этого до тех пор, пока в ФЗ о банках не будет четко установлено иное, понятие "дочерняя организация" следует понимать именно как указывающее на юридических лиц, имеющих организационно-правовой статус обществ (или по сути аналогичный ему), а не вообще на любых юридических лиц. Ввиду сказанного могут иметься сомнения по поводу того, что ст. 35 ФЗ о банках и Положение N 290-П распространяются на приобретение/учреждение российским банком юридического лица - нерезидента, не имеющего организационно-правовой формы общества.

Соответственно, для того, чтобы ЦБ РФ мог законно обладать полномочиями выдавать разрешения на приобретение/учреждение российским банком юридического лица-нерезидента, имеющего любую организационно-правовую форму, необходимо изменение ст. 35 ФЗ о банках (которая не менялась в данном отношении с 1990 г.) и п. 1.2 Положения N 290-П.

При этом права ЦБ РФ на ограничение свободы экономической деятельности российских банков в форме его права выдавать разрешения на приобретение/учреждение российским банком юридического лица-нерезидента, имеющего любую организационно-правовую форму, должны быть прописаны в ФЗ о банках четко, ясно, определенно и недвусмысленно, а не так невнятно, как сейчас, за счет всего двух слов "дочерние организации".

7. Кроме того, понятие "дочерние организации", используемое в ст. 35 ФЗ о банках, а также в п. 1.2 Положения N 290-П, не является для цели решения публично-правовой задачи (выдача разрешения) четким, ясным, определенным и недвусмысленным еще по одной причине: семантико-лингвистический анализ данного понятия однозначно указывает на то, что под дочерними организациями в ст. 35 ФЗ о банках должны пониматься только те юридические лица, которые непосредственно учреждены российским банком (лица первого уровня, а отнюдь не "внучатые" и "правнучатые" лица: именно на это и указывает понятие "дочерние").

Юридический анализ данного понятия говорит о том же. Как уже указывалось выше, ст. 35 ФЗ о банках необходимо толковать в совокупности с иными нормами этого же Закона. Если же сравнить ст. 35 со ст. 4 ФЗ о банках, то становится очевидно, что коль скоро в ст. 4 используются слова "прямо или косвенно (через третье лицо)", а в ст. 35 они не используются, то понятие "дочерние организации" надлежит толковать ограничительно и буквально, т.е. как охватывающее только те юридические лица, которые непосредственно учреждены/приобретены российским банком. В противном случае законодатель указал бы в ст. 35 ФЗ о банках на то, что под "дочерними организациями" следует понимать и те юридические лица, которые учреждены/приобретены российским банком через третье лицо.

Именно такое ограничительное и буквальное толкование понятия "дочерние" используется, например, в Международных стандартах бухгалтерского учета (IAS) 24 <1> "Раскрытие информации о связанных сторонах":

--------------------------------

<1> Международная система финансовой отчетности (далее - МСФО) с 1973 по 2001 г. - International Accounting Standards, IAS (МСБУ), с 2001 г. - International Financial Reporting Standards, IFRS (МСФО) получила широкое признание в Европе, и сфера ее действия продолжает расширяться. С 2005 г. МСФО применяется для составления консолидированной финансовой отчетности всеми компаниями, включенными в биржевой листинг на европейских биржах. МСБУ являются составной частью МСФО.

"Контроль - право определять финансовую и операционную политику предприятия с целью извлечения выгод от его деятельности.

[...]

12. Отношения между материнскими и дочерними предприятиями раскрываются, независимо от того, проводились ли операции между этими связанными сторонами. Предприятие раскрывает информацию о своем материнском предприятии и о стороне, обладающей конечным контролем, если эта сторона отлична от материнского предприятия. Если ни материнское предприятие, ни сторона, обладающая конечным контролем, не представляют финансовую отчетность, доступную для общего пользования, раскрывается также название материнского предприятия следующего более высокого уровня, которое представляет такую отчетность.

[...]

15. Если ни материнское предприятие, ни сторона, обладающая конечным контролем, не представляют финансовую отчетность, доступную для общего пользования, предприятие раскрывает название материнского предприятия следующего более высокого уровня, которое представляет такую отчетность. Материнское предприятие следующего более высокого уровня - это первое материнское предприятие группы, следующее после непосредственного материнского предприятия, которое готовит консолидированную финансовую отчетность, доступную для общего пользования".

Как видно, в этом документе понятию "материнское предприятие" противопоставляется понятие "сторона, обладающая конечным контролем", также используется понятие "материнское предприятие следующего более высокого уровня". И это вполне объяснимо: в публичной сфере регулирование должно быть четким, ясным, определенным и недвусмысленным.

8. Далее, в качестве дополнительного довода, свидетельствующего о том, что под "дочерними организациями" в ст. 35 ФЗ о банках должны пониматься только те юридические лица, которые непосредственно учреждены российским банком, можно также сослаться на то, что согласно нормам гражданского права РФ - в толковании, придаваемом им правоприменительной практикой судов, - дочерним по отношению к основному обществу является хозяйственное общество, учрежденное или приобретенное только самим обществом непосредственно, иными словами, "внучатое" общество не может квалифицироваться как дочернее по отношению к головному обществу - бенефициару (что, кстати говоря, соответствует распространенному еще в феодальной юриспруденции принципу: "вассал моего вассала - не мой вассал").

Подтверждением этому является то, что на практике российские арбитражные суды при толковании ст. 105 ГК РФ, ст. 6 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее - ФЗ об АО) и ст. 6 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - ФЗ об ООО) обычно не склонны распознавать "косвенное владение" в принципе, упрощая суть "материнско-дочерних" отношений, подходя к рассмотрению данного вопроса строго ограничительно и не занимаясь выяснением причинно-следственных связей в поведении соответствующих обществ.

Это видно даже на примере того, как суды отказываются признавать наличие "материнско-дочерних" отношений при отсутствии в уставе дочерней компании либо в договоре с ней условия о праве давать обязательные для исполнения указания. Логика суда заключается в том, что если указание было дано, а документально закрепленного права на такое указание у материнской компании не предусматривалось, то указание не имеет обязательной силы для дочернего общества. Следовательно, дочернее общество может не принимать это указание к сведению, поскольку последнее носит для него не более чем рекомендательный характер <1>.

--------------------------------

<1> См.: Постановления ФАС Московского округа от 25 ноября 1998 г. N КГ-А40,2857-98, от 26 апреля 2004 г. N КГ-А40/2720-04; Девятого Арбитражного апелляционного суда от 30 августа 2007 г. N 09-АП-11114/2007-ГК и др.

9. Наконец, то, что под "дочерними организациями" в ст. 35 ФЗ о банках должны пониматься только те юридические лица, которые непосредственно учреждены российским банком, подтверждается следующим примером.

Предположим, что один российский банк (банк А) контролирует другой российский банк (банк Б), имея возможность посредством преобладающего участия в его уставном капитале определять решения, принимаемые его органами управления. Банк Б аналогично контролирует банк С.

Если банк С решает учредить или приобрести дочернее общество- нерезидента, то встает вопрос: надо ли получать разрешение ЦБ РФ только банку С или же и банку А, и банку Б?

Если исходить из позиции ЦБ РФ и Положения N 290-П, то разрешение ЦБ РФ должны будут получить все три банка, что очевидно является абсурдным и противоречит логике и методологии законодательного регулирования соответствующих правоотношений в банковской сфере.