I. Конституционно-правовой аспект:

отсутствие полномочий ЦБ РФ на ограничение

в рассматриваемом отношении конституционной свободы

российских банков на экономическую деятельность

1. Как известно, Конституция РФ провозглашает свободу экономической деятельности.

Согласно ч. 1 ст. 8 Основного Закона "в Российской Федерации гарантируются единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности (выделено мной. - А.М.)".

Более того, в этом отношении положение Конституции РФ полностью совпадает с принципами Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод (Протокол N 1 <1>).

--------------------------------

<1> В нем говорится: "Каждое физическое или юридическое лицо имеет право на уважение своей собственности". Протокол N 1 к Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод считается предусматривающим право каждого физического и юридического лица на уважение принадлежащей ему собственности и ее защиту, что в том числе предполагает и свободу пользования имуществом в целях осуществления предпринимательской деятельности (Постановление Конституционного Суда РФ от 13 июля 2010 г. N 16-П; Определение Конституционного Суда РФ от 1 апреля 2008 г. N 496-О-О и др.).

Нет никаких сомнений в том, что учреждение/приобретение российским банком иностранных юридических лиц - нерезидентов косвенно, через иных российских или иностранных юридических лиц, выступает одной из форм реализации такой свободы экономической деятельности.

Является общеизвестным, что ограничить данную свободу можно только федеральным законом и только в особых случаях, оправданных конституционно значимыми целями: согласно ч. 3 ст. 55 Конституции РФ "права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (выделено мной. - А.М).".

2. Несомненно, что ЦБ РФ имеет намерение установить контроль над действиями российских банков по учреждению/приобретению иностранных юридических лиц-нерезидентов, в том числе косвенно, через иных российских или иностранных юридических лиц. Иными словами, Банк России при помощи своего контроля желает определять контроль российских банков над нерезидентами и тем самым выступает за ограничение свободы экономической деятельности российских банков: именно в этом состоит цель Положения N 290-П.

Вполне очевидно, что такая цель ЦБ РФ, с абстрактной точки зрения, является правомерной в свете ч. 3 ст. 55 Конституции РФ: она направлена на защиту прав и законных интересов других лиц, а также на обеспечение финансовой безопасности государства.

3. Однако вопрос заключается в другом: является ли то конкретное ограничение свободы экономической деятельности российских банков, которое было установлено в п. 1.2 Положения N 290-П в виде необходимости предварительного получения разрешения на учреждение/приобретение юридических лиц-нерезидентов косвенно, через иных российских или иностранных юридических лиц (далее - ограничение), правомерным с конституционно-правовой точки зрения и имеются ли у ЦБ РФ полномочия, чтобы предусматривать такое ограничение?

Согласно ст. 7 Федерального закона от 10 июля 2002 г. N 86-ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" (далее - ФЗ о ЦБ РФ) Банк России имеет право принимать нормативные акты в форме положений исключительно по тем вопросам, которые отнесены к его компетенции ФЗ о ЦБ РФ и другими федеральными законами <1>.

--------------------------------

<1> В ФЗ о ЦБ РФ говорится: "Банк России по вопросам, отнесенным к его компетенции настоящим Федеральным законом и другими федеральными законами, издает в форме указаний, положений и инструкций нормативные акты, обязательные для федеральных органов государственной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления, всех юридических и физических лиц".

4. В ст. 4 ФЗ о ЦБ РФ, где перечислены выполняемые ЦБ РФ функции, соответствующих полномочий ЦБ РФ устанавливать ограничение четко, ясно, определенно и недвусмысленно не предусмотрено. При этом является очевидным, что правомочия ЦБ РФ на осуществление банковского надзора (подп. 9 ст. 4 <1>) не охватывают полномочие на установление ограничения. Как известно, понятие "надзор" даже по своему семантическому значению не обязательно предполагает выдачу разрешений. Например, Министерство юстиции РФ осуществляет контроль и надзор в сфере адвокатуры (см. Положение о Министерстве юстиции Российской Федерации (утв. Указом Президента РФ от 13 октября 2004 г. N 1313)), однако это не означает, что оно выдает адвокатам какие-либо разрешения.

--------------------------------

<1> В соответствии с ФЗ о ЦБ РФ "Банк России выполняет следующие функции:

[...]

9) осуществляет надзор за деятельностью кредитных организаций и банковских групп (далее - банковский надзор);".

Иными словами, понятие "надзор" как весьма неопределенное может предполагать выдачу разрешений, ограничивающих конституционную свободу экономической деятельности, только в том случае, когда это указано в законе четко, ясно, определенно и недвусмысленно. Так, Конституционный Суд РФ указывает: "...по смыслу Конституции Российской Федерации, ее статей 1 (часть 1), 19 (части 1 и 2), 54 (часть 2) и 55 (часть 3), правовое содержание составов административных правонарушений должно быть сформулировано четко, ясно, определенно и недвусмысленно, с тем чтобы каждый точно знал, какое именно деяние находится под запретом и влечет за собой применение мер государственного принуждения; закон, устанавливающий административную ответственность, не может толковаться при его применении расширительно, т.е. как распространяющийся на деяния, прямо им не запрещенные. Использование же в запретительных целях грамматических формулировок, позволяющих толковать основания административной ответственности расширительно, не исключает произвольное применение соответствующих законоположений на практике и несовместимо с юридическим равенством, а также принципом соразмерности устанавливаемых ограничений конституционно одобряемым целям и ведет к нарушению прав и свобод человека и гражданина (выделено мной. - А.М.)" (Определение Конституционного Суда РФ (далее - КС РФ) от 1 июня 2010 г. N 841-О-П).

Как представляется, изложенная правовая позиция КС РФ применима и к отношениям по ограничению конституционного права российских банков на свободу экономической деятельности, т.е. и в случае с ограничением.

Соответственно поскольку из понятия "надзор" в подп. 9 ст. 4 ФЗ о ЦБ РФ четко, ясно, определенно и недвусмысленно не вытекает, что установление ограничения им охватывается, то оно не может толковаться как наделяющее ЦБ РФ правом на установление ограничения.

5. Однако перечень функций ЦБ РФ в ст. 4 ФЗ о ЦБ РФ не является исчерпывающим: согласно подп. 19 данной статьи Банк России "осуществляет иные функции в соответствии с федеральными законами". Такими законами, например, являются Федеральные законы от 7 августа 2001 г. N 115-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма", от 23 декабря 2003 г. N 177-ФЗ "О страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации", от 30 декабря 2004 г. N 218-ФЗ "О кредитных историях" и др.

Вместе с тем ни одним федеральным законом к компетенции ЦБ РФ не отнесено установление ограничения в том его виде, в каком оно предусмотрено в Положении N 290-П.

6. Положение N 290-П отсылает к ст. 35 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. N 395-I "О банках и банковской деятельности" <1> (далее - ФЗ о банках), согласно которой "кредитная организация, имеющая генеральную лицензию, может с разрешения и в соответствии с требованиями Банка России иметь на территории иностранного государства дочерние организации".

--------------------------------

<1> В Положении N 290-П говорится: "В соответствии со статьей 35 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" (Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. 1990. N 27. Ст. 357; Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. N 6. Ст. 492; 2006. N 19. Ст. 2061) настоящее Положение устанавливает соответствующий порядок выдачи Банком России разрешений кредитным организациям на учреждение дочерних организаций на территории иностранных государств и приобретение статуса основного общества в отношении действующих юридических лиц - нерезидентов".

Соответственно ограничение в п. 1.2 Положения N 290-П может считаться правомерным в свете ч. 3 ст. 55 Конституции РФ только в том случае, если оно основано строго на ст. 35 ФЗ о банках и только если оно не расширяет необоснованно эту статью.

7. Нельзя не обратить внимания на то, что ограничение в п. 1.2 Положения N 290-П основано на так называемой концепции контроля. Именно в свете этой концепции в указанном пункте достаточно подробно объясняется, в каких случаях российский банк следует считать основным обществом в отношении иностранной организации. При этом очевидно и то, что такая концепция контроля используется в п. 1.2 Положения N 290-П именно для публичных и административных целей - выдачи рассматриваемых разрешений.

8. Общеизвестно, что концепция контроля широко используется для решения публичных и административных задач. Примерами могут служить следующие нормативные акты.

Федеральный закон от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции":

"1. Группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам из следующих признаков:

1) хозяйственное общество (товарищество) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо имеет в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе) либо в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества);

[...]

3) хозяйственное общество и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо осуществляет функции единоличного исполнительного органа этого хозяйственного общества;

[...]

6) хозяйственные общества (товарищества), в которых одно и то же физическое лицо или одно и то же юридическое лицо на основании учредительных документов этих хозяйственных обществ (товариществ) или заключенных с этими хозяйственными обществами (товариществами) договоров вправе давать этим хозяйственным обществам (товариществам) обязательные для исполнения указания" (ч. 1 ст. 9).

Широкий перечень критериев, предусмотренных для определения наличия группы лиц, указывает на то, что законодатель уделяет внимание многим факторам, в совокупности позволяющим говорить о группе лиц. Сложность и важность этого вопроса обусловливают большую степень детальности регулирования.

Федеральный закон от 29 апреля 2008 г. N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства":

"Хозяйственное общество, имеющее стратегическое значение, - контролируемое лицо, за исключением хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение и осуществляющего пользование участком недр федерального значения, считается находящимся под контролем иностранного инвестора, группы лиц - контролирующего лица при наличии одного из следующих признаков (выделено мной. - А.М.):

1) контролирующее лицо имеет право прямо или косвенно распоряжаться (в том числе на основании договора доверительного управления имуществом, договора простого товарищества, договора поручения или в результате других сделок либо по иным основаниям) более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал контролируемого лица;

2) контролирующее лицо на основании договора или по иным основаниям получило право или полномочие определять решения, принимаемые контролируемым лицом, в том числе условия осуществления контролируемым лицом предпринимательской деятельности;

3) контролирующее лицо имеет право назначать единоличный исполнительный орган и (или) более чем пятьдесят процентов состава коллегиального исполнительного органа контролируемого лица и (или) имеет безусловную возможность избирать более чем пятьдесят процентов состава совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления контролируемого лица;

4) контролирующее лицо осуществляет полномочия управляющей компании контролируемого лица" (ч. 1 ст. 5).

Данный Федеральный закон также является примером того, что закрепление концепции контроля в законе требует очень серьезной степени детализации: без таковой создается неопределенность и неясность регулирования, которые в свете конституционных требований просто недопустимы.

9. Концепции контроля серьезное внимание уделяет и ФЗ о банках в ст. 4 "Банковская группа и банковский холдинг": "Банковской группой признается не являющееся юридическим лицом объединение кредитных организаций, в котором одна (головная) кредитная организация оказывает прямо или косвенно (через третье лицо) существенное влияние на решения, принимаемые органами управления другой (других) кредитной организации (кредитных организаций).

Банковским холдингом признается не являющееся юридическим лицом объединение юридических лиц с участием кредитной организации (кредитных организаций), в котором юридическое лицо, не являющееся кредитной организацией (головная организация банковского холдинга), имеет возможность прямо или косвенно (через третье лицо) оказывать существенное влияние на решения, принимаемые органами управления кредитной организации (кредитных организаций).

Под существенным влиянием в целях настоящего Федерального закона понимаются возможность определять решения, принимаемые органами управления юридического лица, условия ведения им предпринимательской деятельности по причине участия в его уставном капитале и (или) в соответствии с условиями договора, заключаемого между юридическими лицами, входящими в состав банковской группы и (или) в состав банковского холдинга, назначать единоличный исполнительный орган и (или) более половины состава коллегиального исполнительного органа юридического лица, а также возможность определять избрание более половины состава совета директоров (наблюдательного совета) юридического лица..."

Важно отметить, что в этой редакции ст. 4 ФЗ о банках была изложена Федеральным законом от 19 июня 2001 г. N 82-ФЗ, тогда как ранее эта статья являлась гораздо менее детализированной: "Группы кредитных организаций образуются для решения совместных задач (совместного осуществления банковских операций) путем заключения соответствующего договора между двумя или несколькими кредитными организациями.

Холдинги образуются путем получения кредитной организацией (основной кредитной организацией) в силу преобладающего участия в уставном капитале одной или нескольких кредитных организаций либо в соответствии с заключенным с одной или несколькими кредитными организациями договором возможности определять решения, принимаемые указанными кредитными организациями".

Как видно, для публично-правовых отраслей права характерно следующее:

- использование таких юридических категорий и механизмов, которые позволяют применять закон к соответствующим отношениям, гибко;

- задействование в нормативном регулировании указаний на множество различных факторов и обстоятельств;

- отказ от использования только узкой гражданско-правовой конструкции "основное общество - дочернее общество".

10. В свете сказанного обращает на себя внимание серьезный контраст между ст. 35 ФЗ о банках и его же ст. 4 (равно как и иными законами РФ, использующими концепцию контроля) с точки зрения детальности регулирования в них вопросов контроля одним юридическим лицом другого.

Равным образом можно говорить о серьезном контрасте в этом же отношении между ст. 35 ФЗ о банках и п. 1.2 Положения N 290-П: последний несравненно более детальный, нежели первая.

11. Общеизвестно, что нормы законов не могут толковаться и применяться изолированно: их толкование и применение должно быть системным и комплексным. На это неоднократно указывал Конституционный Суд РФ: "...в случае изолированного их применения, что может повлечь искажение действительной воли законодателя... как выявление конституционного смысла рассматриваемых положений, так и их оценка и применение должны осуществляться в системной связи с положениями гражданского законодательства, процессуального законодательства и законодательства об исполнительном производстве" (Постановление от 14 мая 2003 г. N 8-П); и еще: "Изложенные... нормативные предписания следует толковать не изолированно, а в системном единстве" (Определение от 16 декабря 2008 г. N 1036-О-П).

12. Соответственно ст. 35 ФЗ о банках, а также п. 1.2 Положения N 290-П должны толковаться в совокупности с иными положениями этого же Закона, в частности с его ст. 4, в которой определяются понятия "существенное влияние", "прямо или косвенно" и т.д.

В результате такого совокупного толкования становится очевидным следующее:

а) ст. 4 ФЗ о банках использует концепцию контроля достаточно детальным образом, в том числе для публично-правовых целей, хотя вопросы банковских групп и банковских холдингов также связаны с гражданским правом. При этом понятия "основное общество" и "дочернее общество", характерные именно для гражданского права, в рассматриваемой статье не используются, что вполне объяснимо: для достижения публично-правовых целей использование чисто цивилистических категорий является правильным не всегда, т.е. для таких целей зачастую необходимо использование особых конструкций, каковой и может выступать детализированная концепция контроля.

Именно поэтому ст. 4 ФЗ о банках не ограничивается сжатой конструкцией "дочерности" из ГК РФ (как это делается в ст. 35 этого же Закона), а четко указывает на возможность "прямо или косвенно (через третье лицо) оказывать существенное влияние на решения, принимаемые органами управления кредитной организации (кредитных организаций)", приводит конкретные признаки существенного влияния и т.д.;

б) ст. 35 ФЗ о банках вообще не использует концепцию контроля. Вместо этого в ней используется понятие "дочерняя организация", характерное именно для гражданского права. Между тем цель ст. 35 является сугубо публично-правовой и административной - выдача разрешения;

в) п. 1.2 Положения N 290-П использует концепцию контроля, хотя и с одновременным использованием цивилистических понятий "основное общество", "дочерняя организация", что неизбежно ввиду содержания ст. 35 ФЗ о банках.

В свете сказанного нельзя не прийти к выводу о том, что ст. 35 ФЗ о банках является (с правовой точки зрения и в свете необходимости ее конституционного и системного толкования) "ущербной":

1) в ней для решения публично-правовой и административной задачи цивилистический инструментарий используется не вполне адекватно;

2) она по своему содержанию не может считаться ограничивающей конституционное право на свободу экономической деятельности четко, ясно, определенно и недвусмысленно. Такое отсутствие необходимой четкости, ясности, определенности и недвусмысленности вызвано тем, что для решения сугубо публично-правовой и административной задачи (выдача разрешения) ст. 35 ФЗ о банках использует неопределенное и неясное для решения такой задачи цивилистическое понятие "дочерние организации". Как известно, гражданско-правовая конструкция "основное общество - дочернее общество" является достаточно узкой и рассчитана на применение в сфере отношений частных лиц, прежде всего для расширения гражданско-правовой ответственности определенных субъектов. Ее использование в публично-правовой сфере без соответствующей корректировки (в виде использования соответствующей концепции контроля) является, с конституционной точки зрения, недопустимым.

Представляется, что именно по этой причине и именно для устранения отмеченной ущербности ст. 35 ФЗ о банках ЦБ РФ использовал в п. 1.2 Положения N 290-П уже иные подходы, осуществив корректировку (в виде использования концепции контроля) узкой гражданско-правовой конструкции "основное общество - дочернее общество".

На основании сказанного можно утверждать, что п. 1.2 Положения N 290-П по своему смыслу и содержанию не основан на ст. 35 ФЗ о банках, а неправомерно расширяет сферу контрольных полномочий ЦБ РФ и ограничивает конституционную свободу российских банков на экономическую деятельность не на основании федерального закона, как того требует Конституция РФ, а вопреки ему.

13. Нет никаких сомнений в том, что закон может установить требование о получении российским банком разрешения ЦБ РФ на косвенное участие в иностранном юридическом лице. Однако установление подобного публично-правового ограничения должно производиться с учетом необходимости использования в правовом регулировании надлежащего юридико-технического инструментария (концепции контроля вместо узкой цивилистической конструкции "основное общество - дочернее общество"), а также с соблюдением требований Конституции РФ.

Во-первых, соответствующие ограничения должны устанавливаться исключительно на уровне федеральных законов, о чем уже было сказано выше.

Во-вторых, установленные в законодательстве ограничения должны быть четкими и недвусмысленными и не должны толковаться расширительно, что особенно актуально для сферы публичного права.

14. На все это не раз обращал внимание КС РФ. Более того, данный Суд указывал, что при установлении подобного публично-правового ограничения для российских банков необходимо также соблюдение конституционного принципа баланса частных и публичных интересов: "Обеспечивая при осуществлении соответствующего правового регулирования баланс частных и публичных интересов в сфере народовластия, федеральный законодатель, как неоднократно подчеркивал Конституционный Суд Российской Федерации, обязан учитывать, что цели ограничения прав и свобод должны быть не только юридически, но и социально оправданны, а сами ограничения - адекватными этим целям и отвечающими требованиям справедливости: при допустимости ограничения федеральным законом того или иного права в соответствии с конституционно одобряемыми целями государство должно использовать не чрезмерные, а только необходимые и строго обусловленные этими целями меры; публичные интересы, перечисленные в статье 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации, могут оправдывать правовые ограничения прав и свобод, только если такие ограничения адекватны социально необходимому результату; недопустимо искажение в ходе правового регулирования самого существа конституционного права или свободы; цели одной только рациональной организации деятельности органов власти не могут служить основанием для ограничения прав и свобод (выделено мной. - А.М.)" (Постановление КС РФ от 22 июня 2010 г. N 14-П).

Между тем ст. 35 ФЗ о банках и п. 1.2 Положения N 290-П такой баланс фактически нарушают, поскольку не проводят надлежащей дифференциации между прямым и косвенным участием российского банка в иностранном юридическом лице. Два таких вида участия, являясь совершенно различными по своей правовой природе, подвергаются одинаковой правовой регламентации, что указанному конституционному принципу баланса частных и публичных интересов не соответствует. Более того, такая одинаковая правовая регламентация устанавливается не на уровне закона, а на уровне подзаконного акта, что с конституционной точки зрения недопустимо.

Подобное несоответствие указанному конституционному принципу баланса частных и публичных интересов является тем более вопиющим, если учесть то, что в ст. 35 ФЗ о банках акцент делается на праве банков: "Кредитная организация... может... иметь..."

15. Можно также отметить и то, что п. 1.2 Положения N 290-П ЦБ РФ, использовав концепцию контроля, фактически применил такой юридико-технический прием, как "снятие корпоративной вуали" ("проникновение под корпоративный покров", piercing the corporate veil).

Данный прием широко распространен за рубежом. Однако в российском нормативном регулировании он пока еще только предлагается к использованию в рамках инициатив, в том числе активно продвигаемых со стороны Председателя ВАС РФ А. Иванова <1>. Впрочем, в практике государственных судов этот прием уже постепенно начал использоваться.

--------------------------------

<1> "Корпоративные покровы" будут сняты? // Банковское дело. 30.05.2011 (http://arbitr.ru/press-centr/smi/36079.html).

Однако ЦБ РФ судом не является. Более того, ЦБ РФ применил такой прием в условиях, когда ничто в ст. 35 ФЗ о банках не давало ему право его использовать таким расширительным образом.

16. Соответственно ст. 35 ФЗ о банках нельзя рассматривать как наделяющую ЦБ РФ компетенцией по установлению ограничений конституционного права российских банков на свободу экономической деятельности в том их виде, в каком они предусмотрены в Положении ЦБ РФ. Статья 35 ФЗ о банках некорректно подменяет критерии контроля, использованные в ст. 4 этого же Закона, той узкой гражданско-правовой конструкцией, которая не должна применяться в не свойственной для нее сфере публично-правовых отношений. При этом ЦБ РФ, не имея на то конституционных полномочий, самопроизвольно расширил собственные функции в п. 1.2 Положения N 290-П.