10013

В последнее время особую актуальность приобретает проблема административного договора как одной из форм реализации исполнительной власти. Несмотря на преобладающую роль административного акта в регулировании публичных отношений, возможность договорного регулирования данных отношений допускается практически всеми специалистами по российскому административному праву. Между тем в Германии давно признано, что право заключать и исполнять договоры относится к сфере регулирования не только гражданского, но и публичного права. Данная позиция нашла свое отражение еще до принятия современных немецких законов в решениях Федерального административного суда Германии, который отмечал, что современному административному праву, сфера применения которого значительно расширилась, присущи принципы учета взаимного доверия, соразмерности и добросовестного выполнения полномочий. Все это требует в противоположность традиционной административной деятельности более динамичных и эластичных отношений в каждом конкретном случае. Признание законности административной деятельности в форме публично-правового договора отвечает также коренному изменению правового положения гражданина, который в современном правовом государстве не рассматривается только в качестве объекта управления, как это было свойственно прежним представлениям о государстве как суверене1.

1 См.: Рихтер И., Шупперт Г. Ф. Судебная практика по административному праву: Учебное пособие. Пер. с нем. М.: Юристъ, 2000. С. 319 320.

461

ПУБЛИЧНО-ПРАВОВЫЕ ИССЛЕДОВАНИЯ 2007 (2)

В то время как административный акт направлен на одностороннее установление правовых последствий, даже в тех случаях, когда для его издания необходимо представление заявления, пуб- лично-правовым договором соответствующие отношения определяются по воле двух сторон. Соответственно, административный акт может быть принудительно исполнен по воле только одного ведомства, которому, как правило, не требуется для этого како- го-либо специального основания, в частности, решения суда. Пуб- лично-правовой договор не может быть принудительно исполнен соответствующим способом, так как ведомство должно будет прибегнуть к судебному разбирательству, чтобы получить возможность удовлетворения своих требований по договору. В настоящее время основные положения об административных договорах в Германии закреплены в Законе об административных процедурах от 25 мая 1976 г., а также в нормах кн. X Кодекса социального обеспечения от 18 августа 1980 г., иных федеральных законах и законодательных актах федеральных земель. Кроме того, к пуб- лично-правовым договорам субсидиарно применяются соответствующие нормы Германского Гражданского уложения от 18 августа 1896 г.

Российские ученые в основном используют понятие «административный договор». Некоторые авторы, однако, не отождествляют административный договор с публично-правовым договором, признавая последний более широким понятием1. В немецком законодательстве используется понятие «публично-правовой договор». При этом в литературе отмечается, что данная категория применима и к конституционному праву, когда речь идет о международных договорах или государственных договорах. Однако, если такие соглашения регулируют отношения, связанные с государствами и их населением, административно-правовые договоры порождают последствия для административных субъектов. Поэтому в части четвертой Закона об административных процедурах понятие публично-правового договора используется в кон-

1 См., например: Хаустов Д. В. Публично-правовые договоры как особый инструмент государственного регулирования природопользования: Дис. ... к. ю. н. М., 2003. С. 17.

462

Административное право и государственное управление за рубежом

тексте именно административного договора1. Представляется, что разделение категории «публично-правовой договор» на составляющие административный договор, договор в сфере налогового права, договор в сфере природоресурсного права не облегчает изучение данного правового явления. Поэтому в настоящей статье понятия «публично-правовой договор» и «административный договор» будут использоваться как синонимы, с учетом того, что последнее из них относится не только к административному, но и к иным отраслям публичного права.

Согласно Закону об административных процедурах, публич- но-правовой договор является целью и результатом проведения административной процедуры. Каковы же особенности договоров, позволяющих отнести их к сфере публичного права? Прежде всего это публично-правовой предмет договора. Общественные отношения, являющиеся предметом административного договора, относятся к сфере публичного права, связаны с выполнением пуб- лично-правовых обязанностей частными лицами или с реализацией ведомствами своих управленческих полномочий. Целью заключения публично-правового договора является урегулирование вопроса в сфере публичного права. Чаще всего ведомство не имеет права выбора заключить ли публично-правовой или частноправовой (гражданско-правовой) договор. Как следует из ряда решений Федерального конституционного и Федерального административного судов Германии, отношения, регулируемые договором, могут быть либо публично-правовыми, либо частноправовыми. Это не исключает существования составных договоров, регулирующих обе группы отношений.

Согласно § 57 Закона об административных процедурах, административный договор заключается в письменной форме, если иная форма не предусмотрена законодательством. Таким образом, в принципе не исключается и иная форма публично-правового договора (совершение конклюдентных действий или даже устная

1 См.: Allgemeines Verwaltungsrecht / Herausg. von Hans-Uwe Erichsen und Dirk Ehlers. Berlin, 2005. S. 692. Многие авторы просто используют данные понятия как равнозначные. См., например: Verwaltungsverfahrensgesetz / Komment. von F. O. Kopp und U. Ramsauer. Munchen, 2005. S. 1062.

463

ПУБЛИЧНО-ПРАВОВЫЕ ИССЛЕДОВАНИЯ 2007 (2)

форма), что подчеркивается некоторыми исследователями1. При этом, если договор затрагивает права третьего лица или компетенцию иного ведомства, он вступает в силу только после письменного одобрения соответствующего лица или ведомства. В некоторых случаях требуется нотариальная форма договора, например, в договорах, связанных с передачей прав на земельные уча- стки, в случаях, предусмотренных § 311b Гражданского уложения, или в соглашении о компенсациях собственнику земельного участка за использование участка в целях обороны (возведение или снос строений, сооружений, высаживание или вырубка насаждений), предусмотренном абз. 3 § 18 Закона об ограничении собственности на землю в целях обороны от 7 декабря 1956 г. Следует отметить, что российские ученые исходят из необходимости письменной формы административного договора.

Законодательством Германии установлено, что правоотношения в области публичного права могут возникать, изменяться или прекращаться на основании договора, если это не противоре- чит нормам права (§ 54 Закона об административных процедурах). Тем самым устанавливается презумпция возможности заключе- ния административного договора, т. е. право ведомства заключать административный договор во всех случаях, когда из законодательства не следует запрет на это. Для заключения административного договора ведомству не требуется наличие специальных норм, предоставляющих ему такое полномочие. Анализ законодательства России позволяет сделать вывод о том, что в нашей стране такая презумпция отсутствует и заключение административного договора возможно лишь тогда, когда такая возможность предусмотрена законодательством2. При этом следует отметить, что в некоторых случаях органы публичной власти вынуждены своими соглашениями восполнять пробелы в нормативном регулировании.

1 В книге «Verwaltungsverfahrensgesetz» с комментариями von F. O. Kopp und U. Ramsauer (Munchen, 2005) указывается на отсутствие в федеральном законодательстве и законодательстве земель устных публично-правовых договоров и на то, что такие договоры могут встречаться среди локальных актов корпораций, учреждений и фондов публичного права.

2 Такой позиции придерживаются многие отечественные исследователи. См., например: Административное право России: Курс лекций / Под ред. Н. Ю. Хаманевой. М.: ТК Велби, изд-во Проспект, 2007. С. 379.

464

Административное право и государственное управление за рубежом

Например, п. 4 ст. 85 Налогового кодекса РФ предусмотрена обязанность некоторых ведомств передавать в налоговые органы информацию о совершенных ими юридически значимых действиях. Но в связи с отсутствием принятого порядка передачи данных сведений налоговые органы заключали с соответствующими ведомствами соглашения, устанавливающие процедуру и формат передачи информации.

В немецком административном праве административные договоры в зависимости от положения их сторон традиционно подразделяются на координационно-правовые и субординационно-пра- вовые. Такое разделение основывается на § 54 Закона об административных процедурах, в котором указано, что, в частности, ведомство вместо издания административного акта может заключить публично-правовой договор с тем лицом, которому обычно адресован административный акт. Договор между ведомством, с одной стороны, и частным лицом с другой, называется субординаци- онно-правовым. Значение этого вида договоров в немецком административном праве подчеркивается тем, что некоторые параграфы Закона об административных процедурах посвящены только ему. В частности, так как данный договор заключается вместо административного акта, его действительность зависит не только от соответственно применяемых частноправовых норм о договорах, но и от того, был бы действителен тот административный акт, вместо которого заключен административный договор.

Специальными видами субординационных публично-правовых договоров признаются мировое соглашение и договор обмена. Мировое соглашение в теории публично-правовых договоров понимается схоже с соответствующими нормами § 106 Положения об административных судах от 21 января 1960 г. и § 779 Гражданского уложения. Под таким договором понимается соглашение сторон, которым их конфликт по спорному вопросу устраняется путем взаимных уступок. Такой договор имеет двойственную природу: с одной стороны, им разрешается спорная ситуация, с другой стороны, это материально-правовой договор, устанавливающий права и обязанности сторон. Мировое соглашение может применяться, например, при регулировании отношений в области дотаций или субсидий при возникновении неопределенности об их размере и условиях.

465

ПУБЛИЧНО-ПРАВОВЫЕ ИССЛЕДОВАНИЯ 2007 (2)

Договор обмена соглашение, по которому контрагент ведомства принимает на себя какое-либо встречное обязательство. При этом ведомство может потребовать включение в административный договор только такого обязательства частного лица, которое связано с действиями самого ведомства по договору и служит ведомству для выполнения его публичных задач. Классическим примером такого договора считается соглашение, по которому застройщик вместо исполнения обязанности организовать рядом с возводимым объектом места для парковки автомобилей вносит в общину определенную денежную сумму в счет стоимости автостоянки (гаража) общего пользования неподалеку от возводимого объекта. Таким образом муниципальное ведомство выполняет свои публичные задачи по организации дорожного движения и стоянки автомобилей.

Координационно-правовой договор определяется как противоположность субординационно-правовому. Координационно-право- вым считается такой договор, который заключается между носителями публичной власти или между частными лицами. Примерами договоров между носителями публичной власти могут быть соглашение о передаче обязанностей по уборке мусора, соглашение об исполнении полномочий земель федеральными ведомствами, соглашение о финансировании, заключенное между землей и университетом. Не исключается и заключение административных договоров между частными лицами. В частности, таким договором в некоторых случаях можно считать соглашение о выкупе земельного участка для государственных или муниципальных нужд, заключа- емое при посредничестве ведомства между собственником участка и застройщиком (§ 110 Строительного кодекса от 23 июня 1960 г.).

Также публично-правовые договоры в Германии принято классифицировать на договоры об обязывании и договоры об исполнении. Первые предусматривают обязанность ведомства позднее предоставить определенное благо, например, издать административный акт, на основании вторых непосредственно передается какое-либо право или вещь. Кроме того, в зависимости от содержания особо рассматриваются договоры в сфере государственной службы (права, регулирующего статус чиновников), градостроительные договоры, договоры в сфере охраны окружающей среды, договоры о предоставлении субвенций и дотаций и пр.

466

Административное право и государственное управление за рубежом

Âроссийской науке административного права также принято разделять административные договоры на два вида заключаемые между органами публичной власти с обеих сторон и заклю- чаемые между органом публичной власти, с одной стороны, и частным лицом с другой (разные авторы указывают различные наименования для данных групп договоров). Такое разделение административных договоров представляется объективным и основанным на классификации административных правоотношений на вертикальные и горизонтальные.

Âтеории административных договоров как Германии, так и России ими признаются, в том числе, договоры поставки товаров, выполнения работ и оказания услуг для государственных нужд, договоры, опосредующие нахождение на публичной службе, и соглашения о передаче полномочий между различными ведомствами и различными уровнями публичной власти. При этом следует отметить, что российские исследователи рассматривают практически только данные группы административных договоров. Из договоров, заключаемых между органами публичной власти и частными лицами, иногда в качестве примера приводятся также соглашения о разделе продукции из природоресурсного права и договоры о предоставлении инвестиционного налогового кредита (налоговое право).

Представляется, что в российском законодательстве можно найти и другие примеры публично-правовых договоров. Так, ст. ст. 30.2 и 38.2 Земельного кодекса РФ предусматривается заключение договора аренды земельного участка для его комплексного освоения в целях жилищного строительства. В соответствии с подп. 7 п. 3 ст. 38.2 Земельного кодекса РФ на лицо, которому предоставляется земельный участок, возлагается обязанность обустроить территорию путем строительства необходимых объектов инженерной инфраструктуры, которые после строительства передаются в государственную или муниципальную собственность. Поскольку такие объекты будут использоваться для выполнения государственных или чаще всего муниципальных задач (обеспече- ние коммунальными услугами, образование, здравоохранение), то думается, что такой договор можно считать договором обмена

âсмысле административного законодательства Германии.

467

ПУБЛИЧНО-ПРАВОВЫЕ ИССЛЕДОВАНИЯ 2007 (2)

Законодательством некоторых субъектов Российской Федерации предусматривается установление публичных сервитутов на объекты недвижимости на основании договоров между их владельцами и органами власти1. В случае заключения такого соглашения его можно будет смело считать административным договором, так как по общему правилу публичный сервитут устанавливается административным актом, следовательно, данное соглашение будет заключаться по вопросам, регулируемым индивидуальным актом управления.

Отсутствие разнообразия в рассматриваемых публично-право- вых договорах объясняется прежде всего малым количеством их примеров в отечественном законодательстве. Ю. М. Козлов отме- чал, что административный договор является лучшим примером горизонтальных административных отношений, но указывал на отсутствие совершенно бесспорного случая заключения административного договора2. Думается, что данные слова практически не утратили своей актуальности и сегодня. В связи с небольшим количеством примеров административных договоров в отечественном законодательстве некоторыми авторами выделяются также смешанные гражданско-правовые и административно-правовые договоры. В качестве примера приводится договор перевозки пассажиров, административно-правовая составляющая которого обосновывается наличием административной ответственности за безбилетный проезд3. Думается, что не следует отрицать возможность заключения смешанного административно-правового и гражданс- ко-правового договора, но наличие административной ответственности не характеризует договор перевозки пассажиров даже частично как административный договор, поскольку в результате ее реализации наступают уже правоотношения не между сторонами договора, а между государством и правонарушителем.

Кроме того, некоторые российские исследователи отождествляют административные договоры с административными актами,

1 См.: Малеина М. Н. Правовые аспекты установления и прекращения публич- ного земельного сервитута // Журнал российского права. 2004. ¹ 12.

2 См.: Козлов Ю. М. Административные правоотношения. М.: Юридическая литература, 1976. С. 182 183.

3 См.: Ротенберг А. С. Административный договор: Дис. ... к. ю. н. Ростов н/Д, 2006. С. 58.

468

Административное право и государственное управление за рубежом

определяя административный договор как двусторонний административный акт1. Действительно, сложно отыскать различия между соглашением двух субъектов публичного права (например, министерств), устанавливающим взаимные права и обязанности, в том числе и для подчиненных ведомств, и издаваемым ими межведомственным нормативным правовым актом. Однако этого нельзя сказать про административные договоры, заключаемые между органом публичной власти и частным лицом: признавая такие договоры административными актами, следует также признать право частного лица издавать административные акты, что не согласуется с основными положениями отечественного административного права.

Итак, рассматривая опыт Германии, можно сделать вывод, что одним из направлений развития отечественного административного права должно стать повышение роли административных договоров в регулировании публичных отношений. В этих целях следует систематизировать нормы о данных договорах в нормативном акте законе об административных договорах или, как в Германии, разработать и принять федеральный закон об административных процедурах, предусмотрев в нем соответствующую главу. Разумеется, повышение роли договорного регулирования публично-правовых отношений невозможно без установления по примеру Германии презумпции возможности заключения договоров или без резкого увеличения круга вопросов, по которым данные договоры могут заключаться.

1 См., например: Абдурахманов А. А. Правовые акты управления в механизме административно-правового регулирования общественных отношений. М.: ВНИИ МВД России, 2004. С. 11, 53 97; Ротенберг А. С. Указ. соч. С. 9.

469

ПУБЛИЧНО-ПРАВОВЫЕ ИССЛЕДОВАНИЯ 2007 (2)

Существует несколько точек зрения на место бюджетного права в системе отраслей права. Бюджетное право понимается в качестве института финансового права, включается в особенную часть финансового права в качестве подотрасли1 либо вовсе выделяется в отдельную отрасль.

В любом случае, бюджетное право представляет собой важнейшую подотрасль (или важнейший институт) финансового права. Бюджетный процесс, в свою очередь, является одним из важнейших (наряду с бюджетным устройством) институтом бюджетного права. Именно в рамках бюджетного процесса, в ходе возникновения субъективных правоотношений между его участниками, формируется бюджет, мобилизуются публичные доходы и осуществляются расходы. Можно выразиться таким образом, что бюджетный процесс форма существования бюджета, тогда как сам бюджет форма осуществления финансовой деятельности пуб- лично-правового образования, и одно неотделимо от другого.

Деление бюджетного процесса на стадии является общепринятым, хотя не существует единого мнения по вопросу о количестве стадий. Традиционно в бюджетном процессе всегда выделяются в

1 См., например: Ровинский Е. А. Основные вопросы теории советского финансового права. М.: Юридическая литература, 1960. С. 96.

470