10013

Классика публичного права

ного понимания смысла законов, издать распоряжение, подрывающее силу закона, нарушающее права частных лиц. Закон будет парализован, и парализован больше, чем это было при «старом порядке». Тогда закон не исполнялся в восьми местах по личным злоупотреблениям, но исполнялся в двух, и этого было достаточ- но для спасения достоинства закона «в принципе». Теперь закон может не исполняться везде и по принципу, по добросовестному, быть может, убеждению.

При таких условиях понятно, почему каждое государство, осуществившее более или менее начало разделения властей, облекшее администрацию правом самостоятельных распоряжений, должно принять меры для охранения обязательной силы закона на случай его столкновения с распоряжением.

Меры эти могут быть весьма различны, смотря по условиям политического быта каждой страны. Но все они имеют в виду одну общую цель: лишение незаконного распоряжения обязательной силы, отмену его в полном составе. Все они вместе с тем суть видоизменение трех основных начал: права представления, даваемого подчиненным местам в случае получения ими неправильных распоряжений; права судебного контроля, коим облекаются суды при рассмотрении дел о неисполнении распоряжений администрации частными лицами, и права жалоб, даруемого частным лицам и общественным установлениям ради ограждения их прав в случае их нарушения путем административного распоряжения.

В этой статье мы намерены рассмотреть вопрос об административном распоряжении по русскому праву и, на первый раз, не во всем его объеме. Мы ограничимся рассмотрением постановлений нашего права о распоряжениях, исходящих от правительственных органов исполнительной власти, в тесном смысле. Вопросы о словесных высочайших повелениях, о наказах судебным местам и о постановлениях мест общественного управления не войдут в пределы этого исследования.

Наши основные законы освящают начало, в силу которого основанием всех действий правительства должен быть закон, из-

401

ПУБЛИЧНО-ПРАВОВЫЕ ИССЛЕДОВАНИЯ 2007 (2)

данный Верховной властью1 . Каждый закон не может быть издан иначе, как за собственноручным подписанием Императора2. Он сохраняет свою силу до тех пор, пока не будет отменен другим, равным ему законом3. Словесное повеление Государя, объявленное министром или другим уполномоченным к тому лицом, в случае коллизии с законом уступает ему место. На все правительственные места и лица возлагается обязанность не чинить исполнения по таким повелениям, впредь до разрешения коллизии установленным порядком4. Тем менее подчиненные места, не исключая и высших, могут присваивать себе хотя бы самую малую долю законодательной власти. «Никакое место или правительство в государстве не может само собой установить нового закона»5.

Но, продолжает в примечании 51 ст. Основных законов, меры, «приемлемые к исполнению закона или учреждения существующего и не отменяющие никаких законов предыдущих, но служащие к единому разрешению недоумений или затруднений в образе исполнения, также общие подтверждения существующих узаконений, не составляют по себе нового закона»6.

Совокупность этих правил определяет как отношение исполнительной власти к законодательной, так и компетенцию первой по изданию распоряжений. Законодательная власть, во всем ее объеме, сосредоточивается в руках власти Верховной. Распоряжения, исходящие от исполнительных властей, могут касаться единственно мер, необходимых для лучшего исполнения закона, для разрешения недоумений или затруднений в порядке этого исполнения или, наконец, общих подтверждений об исполнении изданного закона.

В таком смысле определяются права разных установлений в их специальных учреждениях. Сенату как хранилищу законов7 дается право наблюдать за исполнением законов, разрешать «их силой» различные затруднения и недоразумения8. То же право дается и

1 Законы основные, ст. 47.

2 Òàì æå, ñò. 54.

3 Òàì æå, ñò. 72 è 73.

4 Òàì æå, ñò. 55, 66, 77.

5 Òàì æå, ñò. 51.

6 Ср. Учреждение Министерств, ст. 254.

402

Классика публичного права

министерствам. Сущность министерской власти определяется следующим постановлением: «министерства установлены на тот конец, чтобы непрерывным их действием и надзором доставить законам скорое и точное исполнение»1. Поэтому им предоставлено, между прочим: а) «разрешение силой существующих законов и учреждений всех затруднений, встречающихся при исполнении; б) принятие всех мер, нужных к действию законов»2.

Легко заметить, что законодательство наше устанавливает и защищает принцип, опровергнутый теорией и практикой XIX столетия и, как мы увидим ниже, нашей современной практикой. Оно исходит из того предположения, что распоряжения администрации не могут иметь самостоятельного содержания, что они заключают в себе только порядок применения изданных законов.

Логическим последствием такого начала является непомерное расширение области законодательства. Желая сделать из администрации только исполнительницу законов, оно должно было поставить себе целью точное определение каждого ее шага. Отсюда появление в нашем своде постановлений, носящих имя законов, но не долженствующих быть предметом законодательства. «Некоторые отделы постановлений о промышленности фабричной и заводской, справедливо замечает г. Ренненкампф в своей юриди- ческой энциклопедии, устава лесного, горного ближе подходят к техническим и сельскохозяйственным руководствам, нежели к законодательным нормам». Отсюда, во-вторых, смешение законодательного материала, где к небольшому числу законов в действительном смысле примешана масса правил характера административного. Редакторы свода 1832 года не исполнили и не могли исполнить завета великой Екатерины отделить законы от не законов3. Сперанский горько жаловался на эту неудачу.

1 Учреждение Министерств, ст. 190.

2 Òàì æå, ñò. 194.

3 Ср. Наказ, ст. 440 446. «Все права (собственно уложение, code des lois, как сказано во французском подлиннике) должно разделить на три части. Первой части заглавие (titre) будет: законы; вторая примет название: учреждения временные (r glements); третьей части дастся имя: указы (ordonnances). Под словом законы подразумеваются все те установления (institutions), которые ни в какое время не могут перемениться и таковых числу быть не должно великому. Под названием временные учреждения подразумевается тот порядок, которым все дела должны отправляемы быть, и разные о том наказы и уставы (la forme dont toutes les choses doivent se faire et les differentes instructions, relatives a cette forme). Имя указы заключает в себе все то, что для какихнибудь делается приключений, и что только есть случайное или на чью особу относящееся и может со временем перемениться».

403

ПУБЛИЧНО-ПРАВОВЫЕ ИССЛЕДОВАНИЯ 2007 (2)

Но, несмотря на такое весьма определенное направление Свода, современное законодательство должно было уступить практи- ческим потребностям. Вероятно, оно уступало этим нуждам и прежде, но в настоящее время распорядительная власть администрации сделалась более наглядной и более правомерной.

Многие из новейших законодательных актов предоставляют администрации право издавать распоряжения по предметам, которых они сами не коснулись. Развитие некоторых частей положения о пошлинах за право торговли и других промыслов, устава акцизного, положения о с.-петербургском градоначальстве и т. д. предоставлено отдельным министерствам по принадлежности. Мало того, некоторые управления (правда, в виде опыта и на определенный срок) действуют без законодательных регулятивов, основываясь на распоряжениях административной власти. Таково почтовое управление. Не нужно иметь особой наблюдательности, чтобы видеть, какое значение административные распоряжения получили именно в наше время.

Силой вещей наше административное право вступает в новый фазис развития. Вместе с тем настало время определить и оценить средства, предоставляемые нашим законодательством для обеспе- чения законности распоряжений. Прежде чем позволить себе ка- кие-либо выводы и предположения, необходимо собрать в одно целое все наличные постановления, имеющиеся в распоряжении науки и практики. Но, приступая к такой работе, полезно заклю- чить эту главу некоторыми общими замечаниями.

Обеспечение законности административного распоряжения зависит главным образом от степени признания в данном законодательстве начала закономерного повиновения, в противоположность повиновению пассивному. При наложении на органы администрации и на частных лиц обязанности пассивного повиновения каждому распоряжению, изданному высшей исполнительной властью, различие между законом и распоряжением исчезает само собой, ибо они фактически получают одинаковую обязательную силу. Как ни важно установление ответственности исполнительной власти за превышение своей компетенции, но эта ответственность может получить практическое значение только под условием признания указанного нами более общего и высшего принци-

404

Классика публичного права

па. Право возбуждения ответственности представителей исполнительной власти есть одно из последствий закономерного повиновения, одно из средств противодействия распоряжениям, не согласным с законом, но средство далеко не единственное. Его нельзя назвать и главным при современном положении исполнительной власти. Ответственность органов администрации, т. е. совокупность невыгодных юридических последствий, связанных с нарушением закона, поражает отдельных лиц и их действия. Но, с точки зрения установления согласия между законом и распоряжением, важна не судьба этих лиц и действий, а судьба самого распоряжения, противоречащего закону. При современной общности распоряжений, при самостоятельности их содержания самый вопрос об ответственности лиц, его издавших, может быть возбужден только после того, как обсуждена степень законности распоряжений и когда, в случае незаконности, последовала его отмена. Таким образом, средства к отмене незаконного распоряжения в целом его составе составляют существенный вопрос современного публич- ного права, в сравнении с которым вопрос об ответственности администрации имеет подчиненное (хотя и важное) значение.

Мы должны рассмотреть этот первенствующий вопрос в двояком отношении: 1) относительно органов самой администрации и 2) относительно частных лиц и общественных установлений.

Со времен Петра Великого наше законодательство стремилось осуществить начало закономерного повиновения, по крайней мере, в кругу правительственных установлений. 20 января 1724 г. Петр Великий издал замечательный указ, гласивший следующее: «Всем подчиненным как в Сенате и Синоде, так во всех коллегиях, канцеляриях и во всех местах всего государства, где какие дела отправляются, быть в послушании у своих командиров, во всем, что не противно указу. А ежели что противно, того отнюдь не делать, под наказанием, яко преступнику указа, но должен командиру своему тайно объявить, что то противно указам, и ежели не слушает, то протестовать и доносить вышнему над тем командиром, кто приказывает, а ежели и в том також увидит про-

405

ПУБЛИЧНО-ПРАВОВЫЕ ИССЛЕДОВАНИЯ 2007 (2)

тивность, то генерал-прокурору, или в небытность его обер-про- курору; а ежели в них усмотрит в том противность, то доносить Его Величеству самому, но чтобы была самая истина. А ежели явится неправда, за то наказан будет сам, якобы он то сделал»1. Последние слова указа объясняются тем, что Петр Великий вообще затруднял личные к нему обращения, настаивая на том, чтобы все недоразумения разрешались силой изданных уже законов самими административными местами.

Основная мысль указа 1724 г. может быть выражена в следующих положениях: 1) неисполнение приказаний, противных закону, есть обязанность, соблюдение которой предписывается под страхом наказания; 2) подчиненные места для противодействия незаконным требованиям начальства вооружаются правами протеста и представления высшему правительству.

Постановления Петра послужили исходной точкой для позднейшего законодательства. Они лежат в основании и ныне действующего права. Подобно указу 1724 г. и современное законодательство ищет обеспечения правомерности распоряжений: а) в признании необязательности незаконных распоряжений для мест подчиненных и б) в установлении самостоятельной ответственности под- чиненных мест и лиц. Этих начал держится, между прочим, уложение о наказаниях. Из общей обязанности беспрекословно повиноваться начальству оно делает исключение в пользу того случая, когда требование последнего противозаконно (ст. 393). Подчиненный, исполнивший незаконное приказание начальства, подвергается наказанию вместе с последним, хотя и в меньшей степени (ст. 403).

Самостоятельная ответственность подчиненных мест и лиц, препятствующая им превращаться в пассивное орудие высшей администрации, прикрываться ее ответственностью, может быть рассматриваема как стимул к противодействию незаконным распоряжениям2. Само противодействие, по началам нашего права, выражается в приостановлении исполнения по сомнительному распоряжению и в представлении возникшего сомнения на разрешение высшему правительству.

1 ÏÑÇ. ¹ 4423.

2 См. Б. Констан, Cours de politique constitutionnelle, т. I, стр. 90 и след.

406

Классика публичного права

Право представления обставлено различными условиями, смотря по степени государственного значения того места, от которого вышло данное распоряжение. Эти условия различны: 1) по отношению к Сенату и 2) к разным органам исполнительной власти.

Порядок и юридические последствия представлений относительно указов Сената определены 76 ст. Основных законов. По силе этой статьи каждое губернское присутственное место, усмотрев в указе Сената что-либо противное законам или интересу Императорского Величества, обязано, не исполняя указа, представить о том Сенату. Но если Сенат найдет это представление неосновательным и подтвердит свой указ, то присутственное место обязано «учинить уже непременное и безмолвное исполнение».

При изъяснении 76 ст. необходимо иметь в виду, что она извлечена, как указывает ссылка, из генерального регламента коллегиям 1720 г., гл. II. Сопоставляя ее с этим историческим источ- ником, нельзя не заметить, что она в значительной степени отступает от него и что вообще логический ее смысл должен бы быть шире смысла буквального.

Начиная с вопроса меньшей важности, нельзя не спросить, почему 76 ст. ведет речь только о праве представления губернских мест? Генеральный регламент дает это право коллегиям, т. е. бывшим центральным установлениям. Правда, коллегии, постепенно уничтоженные Екатериной II в столице, были перенесены в губернии под именем палат. Следовательно, с формальной стороны редакторы 76 ст. были правы, заменив слово «коллегия» словом губернское присутственное место. Но дух и смысл великого исторического памятника передан ими неверно. В какое положение поставлены другие места и лица, не входящие в круг губернских установлений, но подчиненные Сенату и получающие от него указы (по 221 ст. учреждения Сената)?

Во-вторых, 76 ст. отступает от генерального регламента еще в более существенном вопросе именно по вопросу о последствиях вторичного предписания Сената. По смыслу 76 ст., должно быть «непременное и безмолвное исполнение». В генеральном регламенте этот вопрос разрешался несколько иначе. После подтверждения ответственность за исполнение указа, показавшегося коллегии

407

ПУБЛИЧНО-ПРАВОВЫЕ ИССЛЕДОВАНИЯ 2007 (2)

противозаконным, возлагалась на Сенат («то Сенат в том ответ дать повинен»), а коллегия должна была его исполнить. Но вместе

ñтем на нее возлагалась обязанность донести об этом Государю, «а ежели не известит, то коллегия вся подвержена будет тому наказанию по силе вреда». Основные законы не делают этой оговорки, предоставляя, таким образом, окончательное рассмотрение законности сенатских указов самому Сенату. Нельзя, однако, не заметить, что в своде губернских учреждений имеется постановление, не согласное с 76 ст. Мы говорим о 96 ст. II т., дающей губернским местам право доводить до Высочайшего сведения о противозаконных распоряжениях начальства, хотя бы они были подтверждены Сенатом1.

Законность министерских распоряжений должна быть рассматриваема с двух точек зрения: во-первых, с точки зрения согласия их с законами вообще, и, во-вторых, со стороны их компетентности по роду дел, так как каждое министерство (на основании 217 ст. учреждения министерств) не должно входить в управление дел, вверенных другому министерству.

Основные законы имеют в виду лишь первую, общую точку зрения. На основании 78 ст. каждое начальство, подчиненное министру, обязано представлять о его распоряжении, не согласном

ñзаконами, прежде всего ему. В случае подтверждения с его стороны дело представляется на окончательное разрешение в Сенат. Эти постановления повторяются как в учреждении министерств (ст. 234), так и в Своде губернских учреждений (ст. 286, 743). Таким образом, Сенат поставлен судьей законности распоряжений, исходящих от министерств, в случае сомнения в этой законности.

Затем учреждение министерств предписывает особые правила на случаи нарушения министром своей компетенции. На основании 217 ст. учреждения министерств «сила всех предписаний ограничивается тем кругом дел, который установлен для каждого министерства». Подчиненное место, получив некомпетентное предписание министра, обязано, не исполняя его, испросить разреше-

1 Это объясняется тем, что редакторы 76 ст. Основных законов основали свои определения на генеральном регламенте, а редакторы 96 ст. II т. на приведенном выше указе Петра Великого 1724 г.

408

Классика публичного права

ние от того министра, к которому относится предмет предписания (ст. 238). Следовательно, в данном случае право дальнейших протестов (т. е. перенос дела на разрешение Сената) передается начальству другого ведомства.

На подобных же основаниях построены отношения местных установлений к предписаниям, исходящим от генерал-губернато- ров, губернаторов и других начальствующих лиц1.

Принцип закономерного повиновения довольно удачно проведен законодательством в области правительственных установлений. Это и не представляло особенных затруднений. Средства противодействия незаконным распоряжениям легко могли быть найдены, так сказать, в общем порядке делопроизводства присутственных мест. Каждое из них облечено правом представлять о несогласии полученного предписания с законом, как оно представляется о его практических неудобствах и других недоразумениях и затруднениях. Мы не будем пока входить в оценку практи- ческих результатов этого права представлений: это будет сделано ниже. Но со стороны формальной, приведенные выше узаконения, за устранением некоторых недомолвок и противоречий, представляют довольно стройную систему.

Гораздо больше затруднений представилось нашему законодательству при применении начала закономерного повиновения к обществу и к частным лицам. Затруднения эти и отразились на характере законоположений. Нельзя не согласиться, что вообще вопрос об отношении частных лиц и общества к административным распоряжениям в высшей степени труден. Что значит признать за частными лицами и общественными учреждениями право закономерного повиновения? Значит ли это признать за ними право самим судить о законности распоряжения и, в случае убеждения в незаконности его, не повиноваться ему, даже положительно сопротивляться приведению его в действие?

Нечего доказывать, что ни одно государство не согласится провозгласить право открытого, насильственного сопротивления

1 Свод законов, II т., ст. 334, 686, 96 и т. п.

409

ПУБЛИЧНО-ПРАВОВЫЕ ИССЛЕДОВАНИЯ 2007 (2)

распоряжениям его органов. «Власть, говорит Бернер, ежели она не желает утратить совершенно свой авторитет, не может поставить решение о правомерности своих действий в зависимость от взглядов тех, против кого направлены эти действия». Но, прибавляет он, вслед за другими писателями, приказания власти, «видимо, не облеченные в законную форму и очевидно противозаконного содержания, без сомнения, считаются по общему праву необязательными»1.

Но именно вопрос о том, как сделать необязательными подобные распоряжения, составляет одну из важнейших задач законодательства.

При разрешении его должно иметь в виду несколько истин, выясненных наукой и практикой европейских государств. Во-пер- вых, должно различать между неповиновением и сопротивлением

власти. Неповиновение есть акт, так сказать, пассивный, состоящий в неисполнении требований власти. Сопротивление есть активное противодействие мерам правительства, соединенное с насилием или угрозами против его органов. Понятно само собой, что сопротивление заключает в себе все признаки преступного действия и преследуется уголовным порядком. Каждое законодательство должно озаботиться тем, чтобы органы исполнительной власти не относились к пассивному неповиновению как к сопротивлению и своими мерами не вызвали бы в действительности сопротивления и беспорядков.

Единственным исходом из этого сложного вопроса представляется следующее начало. Государство, облагая наказанием сопротивление и даже неповиновение властям, должно предоставить суду право судить о степени законности распоряжений, вызвавших неповиновение, и не должно облекать карательной властью административные места. Таким образом государство сделает незаконные распоряжения недействительными (т. е. не имеющими уголовной санкции), не провозглашая анархического права граждан на неповиновение. Авторитет же власти будет принадлежать не личному усмотрению частного лица, а органу государства суду.

Но судебный контроль над законностью распоряжений не разрешает занимающего нас вопроса во всем его объеме. Суд имеет

1 Учебник уголовного права, т. II, стр. 237 и след. русского перевода.

410